Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 17АП-782/20 по делу N А60-63476/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19 марта 2021 г. N Ф09-641/21 настоящее постановление изменено

г. Пермь

22 декабря 2020 г.

Дело N А60-63476/2017

Резолютивная часть определения оглашена 02 ноября 2020 года.

Определение в полном объёме изготовлено 22 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Романова В.А.,

судей Мартемьянова В.И.,

Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чадовой М.Ф.,

рассмотрев в рамках дела N А60-63476/2017 о признании банкротом ООО "Огнеупорный завод дунитовых материалов" (ОГРН 1169658033742, ИНН 6623115635) в открытом судебном заседании по правилам для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

заявления конкурсного управляющего ООО "Огнеупорный завод дунитовых материалов" Зайцева Дмитрия Евгеньевича и конкурсного кредитора ПАО "Страховая компания "Росгосстрах" о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности,

в заседании приняли участие Пролыгин В.Г. (паспорт) и представители:

- Пролыгина В.Г.: Казакова А.Н. (паспорт, дов. от 12.03.2020),

Кутовой М.С. (паспорт, дов. от 12.03.2020);

- ООО "ТД "Тагильский огнеупорный завод": Журавлева Ю.А. (паспорт, дов. от 01.06.2019),

- Алферова А.П.: Кузакова И.С. (паспорт, дов. от 11.09.2020),

- Суслина Е.В.: Занин П.Д. (паспорт, дов. от 03.10.2020)

(иные лица, участвующие в деле, в заседание суда не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2107 принято заявление ООО "Омега" о признании банкротом ООО "Огнеупорный завод дунитовых материалов" (далее - Общество "ОЗДМ", Должник), возбуждено настоящее дело о банкротстве.

Определением от 12.04.2018 в отношении Должника введено наблюдение, временным управляющим утвержден Зайцев Дмитрий Евгеньевич.

Решением арбитражного суда от 05.09.2018 Должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Зайцев Д.Е.

Конкурсный кредитор ПАО "Страховая компания "Росгосстрах" (далее -Росгосстрах) обратился 10.09.2019 в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества "ОЗДМ" фактически контролирующих должника лиц Иванова Евгения Витальевича, Суслина Евгения Владимировича, Алферова Александра Петровича, ООО "Торговый дом "Тагильский огнеупорный завод" (далее - Общество ТД "ТОЗ") и ООО "Троя", взыскав с них в пользу Общества "ОЗДМ" 12.456.817,17 руб.

Конкурсный управляющий Зайцев Д.Е. 24.09.2019 также обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества "ОЗДМ" в сумме 71.180.499,42 руб. его бывшего директора Пролыгина Вадима Геннадьевича.

Оба заявителя в качестве правовых оснований своих требований ссылались на положения статей 61.11 и 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определением суда от 07.10.2019 Зайцев Д.Е. освобожден от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим Общества "ОЗДМ" утвержден Кривченко Игорь Витальевич.

Определением от 14.11.2019 заявления Росгосстраха и конкурсного управляющего о привлечении лиц к субсидиарной ответственности объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 30.12.2019 (судья Баум А.М.) признано доказанным наличие оснований для привлечения Пролыгина В.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, производство по рассмотрению заявления о привлечении Пролыгина В.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника приостановлено до окончания расчетов с кредиторами; заявление Росгосстраха о привлечении к субсидиарной ответственности Иванова Е.В., Суслина Е.В., Алферова А.П., Общества ТД "ТОЗ" и ООО "Троя" оставлено без удовлетворения.

Ответчик Пролыгин В.Г. и конкурсный кредитор Росгосстрах обжаловали определение от 30.12.2019 в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе и в последующих заседаниях апелляционного суда ответчик Пролыгин В.Г. указывал о том, что Должник функционировал по воле руководителя Общества ТД "ТОЗ" Иванова Виталия Константиновича, который фактически осуществлял весь комплекс организационно-распорядительных действий и определял поведение Должника в отношениях с контрагентами и работниками, являлся фактическим бенефициаром Должника, о чём Пролыгин В.Г. сообщал суду первой инстанции, но судом его доводы были проигнорированы и какой-либо оценки не получили.

Пролыгин В.Г. в заседаниях апелляционного суда пояснял, что был заинтересован в монтаже и работе производственной линии, в чём Иванов В.К. обещал ему поддержку в обмен на номинальное исполнение Пролыгиным В.Г. функций руководителя Должника. Пролыгин В.Г. считает, что Иванов В.К. обманул его: фактически завладел запущенной Пролыгиным В.Г. производственной линией, а его подвел как под уголовную ответственность за уклонение от уплаты налогов, так и под субсидиарную ответственность по обязательствам Должника. Также Пролыгин В.Г. дал пояснения о том, что банкротство Должника осуществлялась под контролем Иванова В.К. по той же схеме, что применялась по отношению к ООО "Тагильский огнеупорный завод", ООО "Нижнетагильский завод огнеупорных материалов", ООО "Огнеупорный завод ДМ" и ООО "Огнеупор-Керамика", которые также контролировались Ивановым В.К., осуществляли одну и ту же производственную деятельность с использованием одного и того же состава оборудования и имущества и привлечением одних и тех же работников.

Ввиду того, что Пролыгиным В.Г. эти доводы о самостоятельной роли Иванова В.К. в деятельности и банкротстве Должника заявлялись в суде первой инстанции, а также заявлены Пролыгиным В.Г. в его апелляционной жалобе, и должны получить правовую оценку, апелляционный суд счёл, что определение от 30.12.2019 вынесено судом первой инстанции о правах и обязанностях Иванова В.К., не привлечённого к участию в споре. В связи с этим определением от 10.03.2020 апелляционный суд перешел к рассмотрению заявлений конкурсного управляющего Должника и конкурсного кредитора Росгосстрах о привлечении контролирующих Должника лиц к субсидиарной ответственности по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, к участию в споре в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица привлечен Иванов В.К.

Определением от 19.06.2020 апелляционный суд, исходя из обстоятельств дела, предложил конкурсному управляющему Должника Кривченко И.В. и конкурсному кредитору Рогосстрах дать согласие на привлечение Иванова В.К. к участию в настоящем споре в качестве ответчика по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, в связи с чем рассмотрение спора отложено на 13.07.2020, затем на 12.08.2020.

Кривченко И.В. обращение суда проигнорировано.

По ходатайству Росгосстраха апелляционный суд определением от 19.08.2020 привлек Иванова В.К. к участию в споре в качестве соответчика, также привлек к участию в споре третьим лицом арбитражного управляющего Зайцева Д.В., в связи с чем судебное разбирательство отложено на 27.08.2020.

Ввиду приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, в частности, истребованной судом существенной по объему банковской выписки по счетам ответчика Общества ТД "ТОЗ", определением от 03.09.2020 судебное разбирательство вновь отложено до 07.10.2020.

В судебном заседании 07.10.2020 представитель Росгосстраха заявил ходатайство о перерыве, поскольку, как пояснил представитель, Росгосстрах намерен отказаться от требований к Иванову В.К., но у представителя отсутствуют соответствующие полномочия в доверенности.

Кроме того, в судебном заседании 07.10.2020 представитель ответчика Общества ТД "ТОЗ" представил ходатайство об отложении судебного разбирательства, исходящее от руководителя Общества ТД "ТОЗ" Иванова В.К., который привлечен к участию в споре в качестве самостоятельного ответчика. Ходатайство Иванова В.К. было мотивировано тем, что он проходит амбулаторно-восстановительное лечение сроком до 30.10.2020 после проведенной операции на сердце, ищет представителя для ознакомления с материалами дела и участия в нём.

Ввиду изложенных обстоятельств апелляционный суд определением от 14.10.2020 (резолютивная часть от 07.10.2020) отложил судебное заседание на 02.11.2010. При этом, указав на пояснения представителя Росгосстраха о намерении отказаться от иска, апелляционный суд вновь предложил конкурсному управляющему Кривченко И.В. дать согласие на привлечение Иванова В.К. к участию в споре в качестве ответчика по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника.

Поскольку судья Плахова Т.Ю. пребывает в очередном отпуске в составе апелляционного суда она в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заменена на судью Чепурченко О.Н., из-за чего рассмотрение дела осуществляется сначала.

На выраженное в определении от 14.10.2020 предложение суда дать согласие на привлечение Иванова В.К. соответчиком конкурсный управляющий Кривченко И.В. не отреагировал, отзыв от него не поступил.

Со стороны ответчика Пролыгина В.Г. в дело представлены дополнительные письменные пояснения по обстоятельствам настоящего спора, с которыми участники спора ознакомлены до судебного заседания.

В судебном заседании 02.11.2020 апелляционным судом рассмотрено поступившее 13.10.2020 ходатайство Росгосстраха об отказе от апелляционной жалобы на определение от 30.12.2019. Представители ответчиков Общества ТД "ТОЗ", Алферова А.П. и Суслина Е.В. не возражали против принятия отказа от жалобы, ответчик Пролыгин В.Г. возражал против принятия отказа, мотивируя свою позицию тем, что отказ представляет собой злоупотребление правом, его принятие нарушит права кредиторов на удовлетворение из конкурсной массы.

Апелляционный суд отказал в принятии отказа от апелляционной жалобы (вынесено протокольное определение), поскольку в настоящее время обособленный спор о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности рассматривается апелляционным судом по правилам суда первой инстанции. То есть предметом рассмотрения апелляционного суда в силу положений статьи 268 является не апелляционная жалоба Росгосстраха на определение суда первой инстанции от 30.12.2019, а заявленные конкурсным управляющим и конкурсным кредитором Росгосстрах собственно исковые требования к ответчикам.

Апелляционный суд обращает внимание, что вопреки мнению ответчиков Общества ТД "ТОЗ", Алферова А.П. и Суслина Е.В. содержание ходатайства Росгосстраха не даёт оснований полагать, что его воля направлена на отказ от исковых требований, поскольку в тексте ходатайства заявленный отказ от апелляционной жалобы мотивирован ссылкой именно на статью 265 АПК РФ. При этом апелляционный суд принимает во внимание хронологическую последовательность действий Росгосстраха по настоящему спору: с его стороны первоначально подана апелляционная жалоба; затем, после перехода суда к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции - ходатайство о привлечении Иванова В.К. в качестве ответчика; затем, после привлечения судом Иванова В.К. в спор в качестве ответчика - в заседание суда 03.09.2020 явился представитель Росгосстраха, поддержавший исковые требования; затем, после отложения рассмотрения спора - в заседание суда 07.10.2020 явился представитель Росгосстраха, объявивший об отсутствии у неё полномочий на заявление отказа от иска; и, наконец, 13.10.2020 заявлено ходатайство именно об отказе от апелляционной жалобы, а не от иска. Ввиду такой хронологии действий Росгосстраха, обоснования ходатайства ссылкой именно на статью 265 АПК РФ, а также учитывая, что в отсутствие удовлетворения кредиторских требований Росгосстраха отказ с его стороны от иска представляется нелогичным, апелляционный суд полагает, что подача 13.10.2020 Росгосстрахом ходатайства об отказе именно от апелляционной жалобы обусловлена искренним намерением кредитора максимально определённо заявить свою правовую позицию в настоящем споре. Эта позиция, как полагает апелляционный суд, заключается в следующем: в условиях рассмотрения спора апелляционным судом по правилам суда первой инстанции Росгосстрах подачей ходатайства об отказе от апелляционной жалобы по сути заявляет об отсутствии оснований для разрешения апелляционных жалоб и требует разрешения заявленного иска к ответчикам по существу.

По рассмотрении ходатайства Росгосстраха в порядке ст. 163 АПК РФ в заседании апелляционного суда в 14:40 объявлен перерыв до 15:10.

После возобновления в 15:10 судебного заседания представители Алферова А.П. и Общества ТД "ТОЗ" заявили ходатайство об объявлении в заседании ещё одного перерыва ввиду того, что ими получены сведения о подаче Росгосстрахом заявления об отказе от иска.

Учитывая, что до объявления перерыва апелляционный суд уже рассмотрел ходатайство Росгосстрах об отказе от апелляционной жалобы, а доказательств поступления от Росгосстраха какого-либо нового ходатайства или заявления не имеется, апелляционный суд отказал в ходатайстве ответчиков об объявлении перерыва (вынесено протокольное определение).

В заседании апелляционного суда ответчик Пролыгин В.Г. выразил мнение о необоснованности требований о привлечении его к субсидиарной ответственности, так как он исполнял полномочия руководителя Должника номинально, фактически волю и поведение Должника определял Иванов В.К.

Представители ответчиков Общества ТД "ТОЗ", Алферова А.П. и Суслина Е.В. возражали против привлечения их доверителей, а также Иванова В.К. к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, настаивали на том, что Пролыгин В.Г. единолично осуществлял весь комплекс полномочий руководителя Должника и банкротство последнего обусловлено действиями Пролыгина В.Г. как его руководителя.

До объявления об окончании рассмотрения дела по существу и удалении апелляционного суда для принятия решения от участников спора ходатайств об отложении судебного заседания или об отказе от иска не поступало.

Как следует из материалов дела, Общество "ОЗДМ" зарегистрировано в качестве юридического лица 14.03.2016. Согласно сведениям ЕГРЮЛ, его единственным учредителем (участником) является Алферов А.П., единоличным исполнительным органом с момента регистрации до признания банкротом - Пролыгин В.Г.

Определением арбитражного суда от 28.11.2017 в отношении Общества "ОЗДМ" (далее - Должник) возбуждено настоящее дело о его банкротстве по заявлению ООО "Омега" (далее - Общество "Омега"), которое в обоснование ссылалось на причинение Должником в дорожно-транспортном происшествии 30.06.2016 ущерба в 2.882.084,80 руб., что подтверждено постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2017.

Таке в своём заявлении Общество "Омега" просило утвердить Рохлина Е.Б. в качестве временного управляющего Должника.

После принятия заявления к производству суда права требования к Должнику по договору цессии от 28.03.2019 были уступлены Обществом "Омега" в ООО "Троя" (далее - Общество "Троя").

Определением суда от 12.04.2018 произведена замена заявителя по настоящему делу с Общества "Омега" на общество "Троя", заявление признано обоснованным, в отношении Должника введено наблюдение, временным управляющим утвержден Зайцев Д.Е., чья кандидатура заявлена Обществом "Троя", требования Общества "Троя" в размере 2 919 494,80 руб. включены в состав третьей очереди реестра требований кредиторов Должника.

Решением суда от 05.09.2018 Должник признан банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Зайцев Д.Е.

В ходе процедуры банкротства в состав реестра требований кредиторов включены требования на общую сумму 71.180.499,42 руб., в том числе:

1) Общества "Троя" в размере 2 919 494,80 руб.;

2) Росгосстраха в размере 2.096.155,86 руб. долга (определение от 18.10.2018) ввиду страховой выплаты в пользу ОАО "ВТБ Лизинг" в связи с повреждением застрахованного имущества (товарного полувагона) по вине Должника в ДТП 30.06.2017;

3) Общества ТД "ТОЗ" в размере 39.291.105 руб., из них:

- 6.363.583,31 руб. долга (определение от 26.06.2018), происходящего из ненадлежащего исполнения Должником договора займа от 29.08.2016, согласно которого Общество ТД "ТОЗ" предоставило 5.000.000 руб. до 29.08.2017;

- 4.500.000 руб. долга (определение от 27.06.2018), происходящего из неисполнения Должником обязательств по договору аренды имущества от 01.05.2016 N ОГПНТ-53Д-16 между Должником и Обществом "Троя"; последнее свои права требования к Должнику уступило Обществу ТД "ТОЗ" по договору цессии от 31.07.2017 (л.д. 182 т. 3);

- 17.395.552,59 руб. долга (определение от 12.07.2018), происходящего из неисполнения Должником обязательств по оплате поставленного Обществом ТД "ТОЗ" товара (дунит сырой) по договору поставки от 11.04.2017;

- 1.219.500 руб. долга (определение от 19.07.2018), происходящего из договора ответственного хранения тепловоза от 01.01.2017;

4) Федеральной налоговой службы (Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Свердловской области, далее - Уполномоченный орган) в размере 27.357.652,22 руб., из них 24.494.358,75 руб. долга, 2.405.798,47 руб. пени и 457.495 руб. штрафа (определение от 15.08.2018), в том числе:

- в состав второй очереди реестра требований кредиторов - 15.084.520,90 руб. недоимки по страховым взносам в ПФ РФ (за периоды: 4-й квартал 2016 года, 1-4-й кварталы 2017 года) и НДФЛ (за 1-4-й кварталы 2017 года);

- в состав третьей очереди - 9.409.837,85 руб. недоимки, 2.405.798,47 руб. пени и 457.495 руб. штрафов по страховым взносам на обязательное медицинское страхование (за периоды: 4-й квартал 2016 года, 1-4-й кварталы 2017 года) и налогу на добавленную стоимость (за 1-4-й кварталы 2017 года);

Кроме того, во время конкурсного производства Тагилстроевским районным судом г. Нижний Тагил в особом порядке вынесен вступивший в законную силу приговор от 27.03.2019, которым Пролыгин В.Г. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (сокрытие денежных средств организации, за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам, сборам, страховым взносам, в особо крупном размере), за которое назначено наказание в виде штрафа в размере 500.000 руб.

Приговором суда установлено, что с 01.05.2017 сумма недоимки Общества "ОЗДМ" по налогам и страховым взносам превысила 2.550.000 руб., а с 01.06.2017 превысила 9.000.000 руб., все расчетные счета Должника были заблокированы либо инкассовыми поручениями, либо решениями о приостановлении операций по счетам налогоплательщика. Пролыгин В.Г., являясь директором Общества "ОЗДМ" и достоверно зная о наличии недоимки, игнорируя обязанность по уплате налогов, сборов и страховых взносов, производил расчеты с контрагентами путем использования расчетного счета аффилированного (взаимозависимого) Общества ТД "ТОЗ", минуя расчётные счета Общества "ОЗДМ" (таким путем в период с мая 2017 года по апрель 2018 года по указанию Пролыгина В.Г. для расчетов с контрагентами перечислено 19.202.383,82 руб. с указанием в назначении платежа "за ООО "ОЗДМ" в счет договора ТДТОЗ-52Д-16 (ОГПНТ-01Д-16)"), путем заключения 19.06.2017 акта взаимозачета с АО "ЕВРАЗ НТМК" на 829.132 руб., путем осуществления операций по обращению векселя (принял от ООО "НПРО Урал" вексель на 1.500.000 руб. в счет исполнения обязательств по договору цессии от 16.05.2017), а также путем выдачи денег через кассу предприятия (85.000 руб.).

В ходе конкурсного производства конкурсная масса для удовлетворения требований кредиторов не сформирована, их требования не удовлетворялись.

В связи с этим конкурсный кредитор Росгосстрах и конкурсный управляющий Зайцев Д.Е. обратились в арбитражный суд с заявлениями о привлечении контролирующих Должника лиц к субсидиарной ответственности.

При этом управляющий Зайцев Д.Е. в своём заявлении (л.д. 5-8 т.2) просил привлечь к субсидиарной ответственности Пролыгина В.Г. в размере 71.180.499,42 руб. за доведение Должника до банкротства и непринятие мер к обращению в суд с заявлением о признании Должника банкротом (статьи 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве). В обоснование своих требований управляющий ссылался на обстоятельства, установленные указанным выше приговором, а также на то, что Пролыгин В.Г., будучи руководителем Должника, уже с октября 2016 года применял схему уклонения от уплаты налогов, осуществляя расчеты с контрагентами через Общество ТД "ТОЗ", а с января 2017 года должен был осознавать признаки объективного банкротства Должника. Кроме того, Зайцев Д.Е. указал, что в ответе на его запрос от 27.04.2018 Пролыгин В.Г. указал на наличие у Общества ТД "ТОЗ" задолженности перед Обществом "ОЗДМ" в размере 28.524.239,49 руб., но первичную документацию об этой задолженности конкурсному управляющему не передал и определение арбитражного суда от 28.01.2019 об её истребовании не исполнил.

Росгосстрах в своём заявлении (л.д. 4-8 т. 1) просил на основании статей 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника в сумме 12.456.817,17 руб. лиц, которые, как считает Росгосстрах, фактически контролировали Общество "ОЗДМ". В качестве таковых Росгосстрах полагал Алферова А.П., Суслина Е.В., Иванова Е.В., а также Общество ТД "ТОЗ" и Общество "Троя". В обоснование своих требований Росгосстрах ссылался на то, что Должник, Общество ТД "ТОЗ" и Общество "Троя" осуществляли общую хозяйственную деятельность (так как последнее предоставляло своё имущество Должнику для производства, а требования Общества ТД "ТОЗ" составляют более 50% реестра требований кредиторов); в свою очередь Должник и Общество ТД "ТОЗ контролировались Алферовым А.П. (единственный участник Должника и мажоритарный - 90% - участник Общества ТД "ТОЗ"), а Общество "Троя" контролировались Суслиным Е.В. (90,5% участия) и Ивановым Е.В. (последний осуществлял контроль через АО "Техно-Жезл", а также будучи единственным участником ООО "Лад-Сервис", руководителем которого был Суслову Е.В.).

Помимо перечисленных ответчиков Росгосстрах в своём первоначальном заявлении и в дополнениях и уточнениях к нему (л.д. 106-109 т. 2) указывал на то, что совместную деятельность Должника и Общества ТД "ТОЗ" контролировали Пролыгин В.Г. и Иванов В.К. (директор Общества ТД "ТОЗ").

Ответчики обращенных к ним требований не признали.

При этом Общество ТД "ТОЗ" и Общество "Троя", а также Суслин Е.В. и Иванов Е.В. отрицали наличие у них возможности определять поведение Должника; Общество ТД "ТОЗ" утверждало и представляло документы об осуществлении Пролыгиным В.Г. руководства текущей деятельностью Должника; Алферов А.П. ссылался на свою неосведомленность об оперативной деятельности Пролыгина В.Г. в качестве руководителя Общества "ОЗДМ" и о результатах его деятельности.

Ответчик Пролыгин В.Г. как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде утверждал, что Должник функционировал по воле директора Общества ТД "ТОЗ" Иванова В.К., который фактически и определял поведение Должника в отношениях с контрагентами и работниками, являлся фактическим бенефициаром Должника. Пролыгин В.Г. пояснял, что был заинтересован в монтаже и работе производственной линии, в чём Иванов В.К. обещал ему поддержку в обмен на номинальное исполнение Пролыгиным В.Г. функций руководителя Должника. Также Пролыгин В.Г. дал пояснения о том, что банкротство Должника осуществляется под контролем Иванова В.К. по сговору последнего с арбитражным управляющим Зайцевым Д.Е. по той же схеме, по которой ранее последовательно действовали и банкротились ООО "Тагильский огнеупорный завод", ООО "Нижнетагильский завод огнеупорных материалов". Эти предприятия, как утверждал Пролыгин В.Г., также контролировались Ивановым В.К., осуществляли такую же как Должник производственную деятельность, использовали один и тот же состав оборудования и имущества, привлекали одних и тех же работников. Пролыгин В.Г. считает, что Иванов В.К. и Зайцев Д.Е. его обманули: они склонили его к признанию своей вины в уголовном деле об уклонении от уплаты налогов, но затем поддержки не оказали. Зайцев Д.Е. обещал Пролыгину В.Г. обеспечить его интересы в деле о банкротстве и в отношениях с Ивановым В.К., используя для этого полученные от Пролыгина В.Г. документы о крупной задолженности Общества ТД "ТОЗ" перед Обществом "ОЗДМ", но не сделал этого. В итоге Иванов В.К. завладел запущенной Пролыгиным В.Г. производственной линией, возглавляемое Ивановым В.К. Общество ТД "ТОЗ" стало мажоритарным кредитором в деле о банкротстве, а Пролыгин В.Г. был привлечен и к уголовной ответственность за уклонение от уплаты налогов, и подведен под субсидиарную ответственность по всем обязательствам Должника, в том числе и перед Обществом ТД "ТОЗ".

Ввиду того, что суд первой инстанции при разрешении настоящего дела не дел никакой оценки доводам Пролыгина В.Г. и Росгосстраха в отношении Иванова В.К. и не привлек последнего к участию в деле в качестве самостоятельного участника, апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего спора по правилам суда первой инстанции и привлек Иванова В.К. в спор третьим лицом.

Учитывая обстоятельства настоящего спора, апелляционный суд предложил его иницииаторам - Росгосстраху и правопреемнику Зайцева Д.Е. в должности конкурсного управляющего Общества "ОЗДМ" Кривченко И.В. - дать согласие на привлечение Иванова В.К. соответчиком.

Со стороны Кривченко И.В. это предложение проигнорировано, какая-либо активность с его стороны, равно как и активность Уполномоченного органа при рассмотрении настоящего спора отсутствовала.

По ходатайству Росгосстраха с учетом обстоятельств спора и результатов допроса свидетелей Кощеева В.В., Бондаренко А.В., Лясина А.С. определением апелляционного суда от 19.08.2020 Иванов В.К. привлечен к участию в споре в качестве ответчика, Зайцев Д.Е. - в качестве третьего лица.

Отзыв по существу спора со стороны Иванова В.К. не представлен. При этом апелляционный суд полагает, что Иванов В.К. в полной мере осведомлен о существе настоящего спора, позициях сторон и представленных доказательствах, учитывая, что он привлечен в спор третьим лицом с 10.03.2020, ответчиком - с 19.08.2020, а также является руководителем Общества ТД "ТОЗ", представитель которого участвовала во всех судебных заседаниях по настоящему спору.

Третье лицо Зайцев Д.Е., ранее выступавший временным и конкурсным управляющим Общества "ОЗДМ", в своём отзыве указал, что деятельность Должника юридически и фактически контролировал Пролыгин В.Г., который "номиналом" не являлся, регулярно получал хорошую зарплату; доводы Пролыгина В.Г. о сговоре Иванова В.К. с Зайцевым Д.Е. последний считает необоснованными, так как они опровергаются приговором суда по уголовном уделу, а также постановлением оперуполномоченного от 08.12.2019 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Иванова В.К. по заявлению Пролыгина В.Г. Также Зайцев Д.Е. обращает внимание, что ни при рассмотрении арбитражным судом спора об истребовании от Пролыгина В.Г. документов Должника (определение от 28.01.2019), ни при передаче документов управляющему Пролыгин Д.Е. не заявлял о том, что является номинальным руководителем предприятия.

Исследовав материалы дела и доводы его участников, апелляционный суд разрешает спор, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с положениями статей 53 и 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно обязаны как лицо, уполномоченное выступать от имени такого юридического лица в силу закона или учредительного документа, так и лицо, имеющее фактическую возможность определять действия соответствующего юридического лица. При неисполнении данной обязанности виновные лица несут предусмотренную законодательством ответственность.

Согласно пункта 1 статьи 399 ГК РФ субсидиарной признается ответственность лица, которую оно несет в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником.

В настоящем споре в рамках дела о банкротстве Общества "ОЗДМ" рассматриваются требования о привлечении контролирующих должника лиц за невозможность удовлетворения требований кредиторов, а также непринятие мер к обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Исходя из общих правил действия гражданского законодательства во времени (статья 4 ГК РФ) и правовой позиции, изложенной в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также учитывая, что обстоятельства, в связи с которыми поставлен вопрос о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место в период с 2016 года по начало 2017 года (согласно позиции конкурсного управляющего с заявлением о признании Должника банкротом Пролыгин В.Г. должен был обратиться в январе 2017 года, а применительно к указанным Росгосстрахом и Пролыгиным В.Г. обстоятельствам умысел на доведение Должника до банкротства возник не позднее 2016 года), то есть до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ), настоящий спор подлежит рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьями 9 и 10 Закона о банкротстве в редакции без учета положений Закона N 266-ФЗ, и процессуальных норм, предусмотренных Законом N 266-ФЗ.

Согласно пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; если уполномоченным органом должника принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой же статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Как следует из пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до Закона N 266-ФЗ) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

При этом, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

При этом под контролирующим должника лицом в силу статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции до вступления в силу Закона N 266-ФЗ) понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Вопреки мнению ответчиков, исходя из цитированной нормы, контролирующим должника лицом может быть признано и лицо, которое не находится с должником в какой-либо корпоративной связи, поскольку решающим признаком контролируемого должника лица является возможность такого лица в существенной степени определять действия должника тем или иным, в том числе неформальным или опосредованным, способом.

Апелляционный суд обращает внимание, что наибольшую процессуальную активность в споре как в раскрытии обстоятельств, так и в формировании доказательственной базы проявили ответчик Пролыгин В.Г. и конкурсный кредитор Росгосстрах. Поэтому апелляционный суд устанавливает обстоятельства настоящего спора посредством изложения и проверки тех доводов, которые были заявлены Пролыгиным В.Г. и Росгосстрахом в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора.

При этом апелляционный суд учитывает, что как Пролыгин В.Г., так и Росгосстрах были в значительной степени стеснены в представлении доказательств. Для Росгосстраха это обусловлено тем, что он выступает внешним кредитором по отношению к Должнику и группе предприятий, деятельность которых подлежит исследованию в настоящем споре. Пролыгин В.Г., хотя и осуществлял полномочия руководителя Должника и в этом качестве имел доступ к его документации, однако передал существенную её часть конкурсному управляющему Зайцеву Д.Е. в ходе конкурсного производства ещё до заявления управляющим и Росгосстрахом требований о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности. Кроме того, Пролыгин В.Г. не имеет доступа к документам, раскрывающим отношения между другими ответчиками, а также документам ООО "Тагильский огнеупорный завод" и ООО "Нижнетагильский завод огнеупорных материалов" и документам об их отношениях с Обществом ТД "ТОЗ".

Поэтому апелляционный суд полагает необходимым руководствоваться при рассмотрении настоящего спора правовой позицией, изложенной, в частности, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472. В соответствии с данной позицией, в случае, когда участники дела о банкротстве сталкиваются с объективной сложностью получения отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний должнику контролирующими лицами, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьёзные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Из материалов дела и показаний свидетеля Бондаренко А.В., который являлся главным инженером Общества "ОЗДМ", следует, что производственная деятельность Должника заключалась в производстве дунита (огнеупорный материал для металлургической промышленности) и сопутствующих материалов (извести) из сырья, поставлявшегося с Словьегорского месторождения дунитов.

При этом из представленных стороной Пролыгина В.Г. документов и иных материалов дела усматривается, что аналогичная по своим производственным характеристикам, месту, используемому оборудованию деятельность до Должника осуществлялась последовательно ООО "Тагильский огнеупорный завод" (далее - Общество "ТОЗ", в качестве юридического лица зарегистрировано 09.02.2009, с 18.08.2014 в отношении него возбуждено дело N А40-129918/2014 о банкротстве, конкурсное производство к настоящему времени не завершено), а затем ООО "Нижнетагильский завод огнеупорных материалов" (далее - Общество "НЗОМ", зарегистрировано 17.07.2013, дело N А60-21267/2016 о его банкротстве возбуждено 13.05.2016, полномочия его временного и конкурсного управляющего осуществлял Зайцев Д.Е., конкурсное производство завершено 26.02.2020).

Как и Общество "ОЗДМ" (зарегистрировано 24.03.2016, настоящее дело о его банкротстве возбуждено 28.11.2017), названные предприятия имели один и тот же адрес: г. Нижний Тагил, ул. Попова, д. 1 (в деле о банкротстве Общества "ТОЗ" определением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 по делу N А40-129918/2014 установлено, что Общество "ТОЗ" по указанному адресу расположено фактически, там оно принимает почтовую корреспонденцию).

Согласно показаний свидетеля Бондаренко А.В., он последовательно являлся техническим руководителем (главным инженером) и Общества "ТОЗ", и Общества "НЗОМ", и Должника, при смене работодателя ни трудовой коллектив, ни место работы, ни средства производства не менялись.

Анализ представленных Пролыгиным В.Г. сведений с интернет-сайта "Картотека арбитражных дел" в отношении дел о банкротстве Общества "ТОЗ" и Общества "НЗОМ", а также анализ истребованной апелляционным судом по ходатайству Пролыгина В.Г. банковской выписки о движении денежных средств по расчетному счету Общества ТД "ТОЗ" за 2009-2020 гг. показывает, что схема построения отношений с внешними контрагентами, а также место Общества ТД "ТОЗ" в такой схеме были в целом аналогичны как применительно к Обществу "ТОЗ" и Обществу "НЗОМ", так и применительно к Обществу "ОЗДМ" (должнику по настоящему делу о банкротстве).

Суть схемы заключалась в том, что именно через Общество ТД "ТОЗ" осуществлялась реализация третьим лицам всей или подавляющей части выработанной соответствующим предприятием продукции. Так, у Общества ТД "ТОЗ" был заключен договор на поставку дунитовой продукции как с Обществом "ТОЗ" (договор от 14.07.2010 N ТОЗ-209Д-10), так и с Обществом "НЗОМ" (договор от 03.09.2013 N ЗНТ-02Д-13) и с Обществом "ОЗДМ" (договор от 08.04.2016 N ТДТОЗ-52Д-16). Поскольку реализация выработанной последними продукции сосредотачивалась у Общества ТД "ТОЗ", именно оно контролировало финансовые потоки соответствующего предприятия.

При этом прослеживается определенная типичность развития финансово-экономических взаимоотношений между Обществом ТД "ТОЗ", с одной стороны, и соответствующим предприятием - производителем дунитовой продукции (Обществом "ТОЗ", Обществом "НЗОМ" и Обществом "ОЗДМ"), с другой стороны. На первом этапе таких отношений оплата за полученный товар Обществом ТД "ТОЗ" производилась непосредственно предприятию-производителю (за редкими исключениями). На втором этапе Общество ТД "ТОЗ" часть причитающихся предприятию-производителю за товар денег перечисляет на его счет, а другую часть - контрагентам или работникам такого предприятия, минуя его счет. Очевидно, второй этап обусловлен нарастанием у предприятия-производителя задолженности по обязательным платежам и началом применения со стороны налоговых органов и внебюджетных фондов мер для принудительного взыскания задолженности. Исходя из банковской выписки Общества ТД "ТОЗ" за 2009-2020 гг., в отношении Общества "ТОЗ" такой этап начинается с конца 2011 года, в отношении Общества "НЗОМ" - с весны 2014 года, в отношении Общества "ОЗДМ" (должника по настоящему делу) - с лета 2016 года. На третьем этапе предприятие - производитель не использует свой счет, к которому выставлены требования по обязательным платежам, расчеты предприятия с его контрагентами осуществляются исключительно через Общество ТД "ТОЗ". Так, исходя из банковской выписки Общества ТД "ТОЗ", с мая 2014 года с его стороны не было ни одного прямого перечисления на счет Общества "НЗОМ" (хотя заключенный между ними договор от 03.09.2013 N ЗНТ-02Д-13 исполнялся вплоть до весны 2016 года). Применительно к Обществу "ОЗДМ" такая ситуация существовала с мая 2017 года, что подтверждается как содержанием указанной банковской выписки, так и вышеуказанным приговором Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил от 27.03.2019 в отношении Пролыгина В.Г.

По мере накопления издержек и кредиторской задолженности (прежде всего, по обязательным платежам) происходил перенос производства из прежнего, обремененного обязательствами, предприятия в новое юридическое лицо. Одновременно с переоформлением на последнее производственного оборудования (как правило, посредством перезаключения договоров аренды) в новое предприятие из старого переводился и трудовой коллектив.

Последнее обстоятельство подтверждается, в частности, сведениями о работниках названных выше предприятий, представленных в дело органами Пенсионного фонда РФ по запросу апелляционного суда, сделанного по ходатайству Пролыгина В.Г. Анализ этих сведений показывает, что, например, из 270-ти человек, работавших когда-либо в Обществе "ОЗДМ" (должник по настоящему делу), 211 человек (то есть 78,1%) до этого являлись работниками Общества "НЗОМ". При этом все 211 человек были приняты на работу в Общество "ОЗДМ" в период с 11.04.2016 по 30.04.2016, то есть менее чем через месяц после регистрации Общества "ОЗДМ" в качестве юридического лица и менее чем за месяц до возбуждения дела о банкротстве Общества "НЗОМ". Те работники Общества "ОЗДМ", которые ранее не работали в Обществе "НЗОМ", принимались на работу в период с июня 2016 года по апрель 2017 года (кроме Пролыгина В.Г., который, хотя и не работал ранее в Обществе "НЗОМ", но согласно сведений Пенсионного фонда РФ принят Должником на работу 11.04.2016). Такой анализ даёт основания полагать, что из Общества "НЗОМ" в Общество "ОЗДМ" в апреле 2016 года был перемещен именно уже состоявшийся трудовой коллектив, а не отдельные группы работников.

О том, что для каждого из последовательно сменявшихся предприятий-производителей основополагающими в его деятельности были отношения именно с Обществом ТД "ТОЗ" свидетельствует и тот факт, что экономическая деятельность предприятия-производителя начиналась только с момента возникновения у него договорных отношений с Обществом ТД "ТОЗ". Именно в тот же период, когда заключается договор с Обществом ТД "ТОЗ", предприятие-производитель оформляет договорные отношения и с иными организациями, обеспечивающими его деятельность как производителя товара. Сведения о таких договорах содержатся, в частности, в банковской выписке в отношении Общества ТД "ТОЗ" - в назначении платежей, выполнявшихся Обществом ТД "ТОЗ" за соответствующее предприятие-производителя.

Так, например, договор между Обществом ТД "ТОЗ" и Обществом "НЗОМ" заключен 03.09.2013. Тогда же, в сентябре - октябре 2013 года Обществом "НЗОМ" были оформлены договорные отношения с его контрагентами, которые были либо ключевыми для производства - ООО "Соловьегорский карьер" (договор от 02.09.2013, поставка дунитового сырья), ООО "Ремстройпуть" (договор от 02.09.2013, аренда тепловоза), ООО ТК "Транском" (договор от 23.10.2013, предоставление вагонов), либо которые непосредственно обеспечивали производство - ОАО "Вымпел-Коммуникации" (договор от 30.08.2013, предоставление услуг интернета), ОАО "Свердловэнергосбыт" (договор от 01.09.2013, поставка электроэнергии), ОАО "Мегафон" (договор от 05.09.2013, предоставление услуг мобильной связи), ООО "Газпромнефть-Корпоративные продажи" (договор от 24.09.2013, поставка нефтепродуктов), ООО "Снаб СК" (договор от 15.10.2013, поставка мешков для упаковки продукции), ООО "Лаки ойл" (договор от 24.10.2013, поставка дизельного топлива). Нужно отметить, что перечисленные договоры, заключенные в сентябре - октябре 2013 года, выполнялись сторонами и в 2014-2015 гг., о чём свидетельствует выписка по счету Общества ТД "ТОЗ".

Нужно отметить и то обстоятельство, что если первоначально Общество ТД "ТОЗ" в существенной части замыкало на себя и осуществляло контроль, прежде всего, за финансовыми потоками предприятия-производителя, то в последующем его контроль стал распространяться и на сферу поставок предприятию-производителю сырья и ресурсов для производства.

Так, Общество "ТОЗ" от ООО "Соловьегорский карьер" получало сырьё по прямому договору. Аналогично и Общество "НЗОМ" первоначально получало дунитовое сырьё от ООО "Соловьегорский карьер" по прямому договору между ними от 02.09.2013. Однако, затем, в условиях, когда был блокирован счет Общества "НЗОМ", а расчеты за него осуществлялись через Общество ТД "ТОЗ", последнее заключило 01.11.2014 самостоятельный договор на поставку ему дунита с ООО "Соловьегорский карьер". Таким образом, Общество ТД "ТОЗ" замкнуло на себя поставки сырья для производства Общества "НЗОМ" и в последующем сырьё поступало в Общество "НЗОМ" уже от имени Общества ТД "ТОЗ" в соответствии с заключенным между ними договором от 01.11.2014 N ЗНТ-209Д-14.

В дальнейшем, применительно к производственно-экономической ситуации, в которой действовало Общество "ОЗДМ" (должник по настоящему делу о банкротстве), через Общество ТД "ТОЗ" проходила как реализация выработанной Обществом "ОЗДМ" продукции (договор от 08.04.2016 N ТДТОЗ-52Д-16), так и всё предоставление последнему сырья и ключевых услуг для организации производственного процесса. Так, в рамках договора поставки от 11.04.2016 N ТДТОЗНТ-53-Д-16 (ОГПНТ-04Д-16) Общество ТД "ТОЗ" поставляло Обществу "ОЗДМ" сырьё (дунит сырой дробленый) с местом выборки на территории Соловьёвогорского карьера (л.д. 11-13 т.3). Доставка сырья с карьера на склад по адресу г. Нижний Тагил, ул. Попова, 1 осуществлялась в рамках договора оказания транспортных услуг от 14.04.2016 N ТДТОЗНТ-56Д-16, заключенного Обществом ТД "ТОЗ" с ООО "АвтоТрансЛогистика" (л.д. 124-181 т. 3). В рамках договора поставки от 15.04.2016 N ТДТОЗНТ-55Д-16 Общество ТД "ТОЗ" поставляло Обществу "ОЗДМ" различные согласованные в спецификациях (приложениях) материалы - мешки, лом периклазовый, пыль металлургическая, ПХЦ, ППЭ, бой огнеупорного кирпича, запчасти для оборудования и т.д. (л.д. 81-123 т. 3). Наконец, Общество ТД "ТОЗ" предоставило Обществу "ОЗДМ" в пользование тепловоз маневровый, что было оформлено договором ответственного хранения от 01.07.2017 N ТДТОЗНТ-74Д-16 (л.д. 197-213 т. 3).

Таким образом, Общество ТД "ТОЗ" как минимум по отношению к Обществу "НЗОМ" и к Обществу "ОЗДМ" контролировало как поставку на эти предприятия-производители ключевого сырья и материалов для производства, так и реализацию потребителям товарной продукции, выпускаемой этими предприятиями-производителями, а также замыкало на себя финансовые потоки в связи с их хозяйственной деятельностью.

При этом есть основания полагать, что поступления денежных средств от реализации Обществом ТД "ТОЗ" товарной продукции, вырабатываемой названными предприятиями-производителями, значительно превышали оплаты, производившиеся Обществом ТД "ТОЗ" за эти предприятия или в их пользу.

При том, что иных поставщиков продукции в Общество ТД "ТОЗ" не усматривается (хотя представитель Общества ТД "ТОЗ" и заявила о наличии у него иных контрагентов, доказательств этому не представлено), из анализа его банковской выписки следует, что с 08.10.2013 по 22.05.2014 (период, когда Общество ТД "ТОЗ" осуществляло платежи Обществу "НЗОМ" напрямую) Общество ТД "ТОЗ" перечислило Обществу "НЗОМ" 24.961.200 руб. из 53.810.849 руб., поступивших на счет Общества ТД "ТОЗ" от третьих лиц. С 01.04.2016 по 31.08.2017 (период, когда Общество ТД "ТОЗ" осуществляло платежи Обществу "ОЗДМ" напрямую) на счет Общества ТД "ТОЗ" поступили платежи на общую сумму 177.976.689 руб., тогда как Обществу "ОЗДМ" со счета Общества ТД "ТОЗ" было перечислено только 56.486.386 руб.

Приведенные обстоятельства позволяют полагать, что основной доход от деятельности предприятий-производителей был сконцентрирован именно в Обществе ТД "ТОЗ", которое посредством описанных выше инструментов фактически контролировало деятельность предприятий-производителей.

Помимо приведенных выше обстоятельств финансово-экономического и структурно-организационного характера в пользу того, что деятельность Общества "ОЗДМ" контролировалась со стороны Общества ТД "ТОЗ" и его руководителя Иванова В.К. свидетельствовали и допрошенные апелляционным судом в судебных заседаниях Бондаренко А.В. (главный инженер Должника), а также Лясин А.С. и Кощеев В.В. (привлекались Пролыгиным В.Г. для монтажа производственной линии на производственной площадке Должника).

Так, согласно показаний Бондаренко А.В. (он допрошен по ходатайству ответчиков Алферова А.П. и Общества ТД "ТОЗ"), Пролыгин В.Г. осуществлял повседневное руководство деятельностью Общества "ОЗДМ", тогда как Иванов В.К. проживал в центральной части страны и постоянно на предприятии в Нижнем Тагиле не находился. Когда приезжал Иванов В.К., созывалось общее совещание, на котором решались наиболее важные вопросы, и, прежде всего, вопросы выполнения производственного задания. Совещание вёл Пролыгин В.Г., но Иванов В.К. мог в любой момент прервать выступающего и задавать ему все существенные вопросы. Как показал Бондаренко А.В., за Ивановым В.К. на предприятии на постоянной основе был закреплен кабинет, равнозначный кабинету, который занимал Пролыгин В.Г. Также Бондаренко А.В. показал, что Иванов В.К. длительное время работает в металлургической промышленности и связанном с ней бизнесом, у него обширные деловые связи в металлургической промышленности; Пролыгин В.Г. без Иванова В.К. не смог бы самостоятельно войти в эти связи и на рынок, связанный с металлургической промышленностью; Пролыгин В.Г. в отличие от Иванова В.К. не обладал необходимыми знаниями в области металлургии и производства.

Свидетели Лясин А.С. и Кощеев В.В. (допрошены по ходатайству ответчика Пролыгина В.Г.) показали апелляционному суду, что вопросы их работы на промышленной площадке Общества "ОЗДМ" согласовывались Пролыгиным В.Г. с Ивановым В.К., Иванов В.К. выступал как хозяин бизнеса.

Изложенные выше обстоятельства ответчиками не опровергнуты. Поскольку сколько-нибудь подробных и убедительных пояснений против описанной бизнес-модели со стороны Общества ТД "ТОЗ" и его руководителя Иванова В.К. не представлено (ст. 65 АПК РФ, определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472), апелляционный суд полагает установленным, что с их стороны была реализована модель построения бизнеса, характерной особенностью которой является разделение хозяйственной деятельности между "центром прибыли" (в рассматриваемом случае в этом качестве выступало Общество ТД "ТОЗ") и последовательно сменявшими друг друга предприятиями - "центрами убытков" (таких было, как минимум, два - Общество "НЗОМ" и Общество "ОЗДМ"). В "центре прибыли" концентрировалась прибыль от конкретного бизнеса (в данном случае - от деятельности по производству дунитовой продукции и сопутствующих материалов), тогда как на "центры убытков" относились все издержки от ведения такого бизнеса.

Потерпевшим от реализации данной схемы выступает, прежде всего, бюджет государства, что иллюстрируется тем, что основным кредитором в процедурах банкротства предприятий - "центров убытков" является Уполномоченный орган: в реестре требований кредиторов Общества "НЗОМ" его требования составляли 50.284.884 руб. (за периоды 1-4-й кварталы 2015 года и 1-й квартал 2016 года), Общества "ОЗДМ" - 27.357.652,22 руб. (за периоды 4-й квартал 2016 года, 1-4-й кварталы 2017 года). Исходя из периода неисполненных должниками обязанностей по уплате обязательных платежей, нужно признать, что соответствующий бизнес путем использования недобросовестной схемы разделения "центра убытков" и "центра прибыли" сбросил издержки, связанные с необходимостью платить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды.

При этом наличие в составе реестра Должника требований Общества ТД "ТОЗ" само по себе не опровергает применение схемы с использованием "центра убытков" и "центра прибыли", так как включение требований Общества ТД "ТОЗ" в реестр Должника происходило на основе документов, представленных со стороны Общества ТД "ТОЗ" применительно к отдельным договорам с Должником без раскрытия всей совокупности отношений между ними и положения Общества ТД "ТОЗ" в качестве "центра прибыли". Целью включения Общество ТД "ТОЗ" в состав реестра Должника являлось не намерение получить удовлетворение своих требований за счет конкурсной массы, а контроль над процедурой банкротства.

Доводы третьего лица Зайцева Д.Е. о том, что приговор суда от 27.03.2019, постановление оперуполномоченного от 08.12.2019 об отказе в возбуждении уголовного дела, а также вынесенное арбитражным судом определение от 28.01.2019 об истребовании документов о дебиторской задолженности Должника от Пролыгина В.Г. исключают возможность привлечения к ответственности Иванова В.К., нельзя признать обоснованными. Из содержания постановления об отказе в возбуждении уголовного дела следует, что оно вынесено исключительно ввиду уже состоявшегося приговора в отношении Пролыгина В.Г. При этом причастность Иванова В.К. к деятельности Общества "ОЗДМ" не исследовалась ни при вынесении арбитражным судом определения от 28.01.2019, ни оперуполномоченным при вынесении постановления от 08.12.2019 и не могла исследоваться судом при вынесении приговора от 27.03.2019. Нужно подчеркнуть, что данный приговор, как об этом и указано в тексте приговора, вынесен судом в особом порядке при признании со стороны подсудимого Пролыгина В.Г. своей вины. Особый порядок рассмотрения уголовного дела подразумевает вынесение судом обвинительного приговора без проведения в общем порядке исследования и оценки доказательств, собранных по уголовному делу (часть 5 статьи 316 Уголовно-процессуального кодекса российской Федерации).

Таким образом, в отношении Общества "НЗОМ" (должника по делу о банкротстве N А60-21267/2016) и Общества "ОЗДМ" (должника по настоящему делу о банкротстве) была применена одна и та же схема построения бизнеса с разделением "центра убытков" и "центра прибыли" (таковым являлось Общество ТД "ТОЗ"), которая могла функционировать только с единым центром управления и планирования.

Поскольку Пролыгин В.Г. не имел прикосновения к деятельности Общества "НЗОМ", а выступал только в качестве руководителя Общества "ОЗДМ", он не может рассматриваться как руководитель и бенефициар соответствующего бизнеса, в котором использовалась описанная выше бизнес-схема с разделением "центра прибыли" и "центров убытков".

Исходя из совокупности представленных в дело и проанализированных выше доказательств таковым руководителем и бенефициаром соответствующего бизнеса должен признаваться Иванов В.К., поскольку именно он осуществлял общее руководство и "центром прибыли" (Обществом ТД "ТОЗ"), так и "центром убытков" (в рассматриваемом случае - Обществом "ОЗДМ"). При этом контроль над Обществом ТД "ТОЗ" он осуществлял непосредственно, будучи его руководителем, а контроль над Обществом "ОЗДМ" - путем выстраивания сложной системы договорных отношений Общества ТД "ТОЗ" с собственно Должником, а также договорных и личных отношений с третьими лицами, в частности, с выступавшим в качестве учредителя Должника Алферовым А.П., с предоставлявшим Должнику средства производства Обществом "Троя", а также с Пролыгиным В.Г.

В материалах дела имеются сведения о том, что Алферов А.П. являлся руководителем ООО "Лад-сервис" (исключено из ЕГРЮЛ 02.09.2019), единственным участником которого выступал Иванов Е.В. (ответчик по настоящему спору и сын Иванова В.К.). Это обстоятельство, а также то, что Иванов Е.В. и Суслин Е.В. (90% участник ООО "Троя") выступили учредителями АО "Техно-Жезл", позволило Росгосстраху утверждать о связанности Алферова А.П., Суслина Е.В., Иванова Е.В. с Должником и наличии у них признаков контролирующих Должника лиц.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что согласно представленных в материалы настоящего спора документов Суслин Е.В. продал принадлежащие ему акции в АО "Техно-Жезл" Иванову Е.В. (договор купли-продажи и передаточное распоряжение от 03.07.2012, л.д. 45-47 т. 2). После чего Иванов Е.В. стал единственным акционером АО "Техно-Жезл", что подтверждается исходящим от независимого реестродержателя списком зарегистрированных лиц в реестре владельцев ценных бумаг на 22.12.2014 и на 03.10.2019 (л.д. 49-54 т. 2). Следовательно, аффилированность между ООО "Троя" и Ивановым В.К. через Суслина Е.В. и Иванова Е.В. не подтверждается.

Апелляционный суд полагает, что отношения по поводу предоставления Должнику средств производства (ООО "Троя") строились именно на основании личных гарантий со стороны Иванова В.К. Последнее подтверждается тем, что при возбуждении дела о банкротстве Общества "ОЗДМ" руководимое Ивановым В.К. Общество ТД "ТОЗ" приобрело у Общества "Троя" права требования к Должнику (договор цессии от 31.07.2017).

При этом из материалов дела не усматривается, что Алферов А.П., либо Общество "Троя", а также Суслин Е.В. и Иванов Е.В. осуществляли контроль над описанным выше бизнесом Иванова В.К. либо осуществляли руководство действиями Иванова В.К. либо деятельностью Должника, а равно, что они как Общество ТД "ТОЗ" выступали бенефициарами от деятельности Должника.

Кроме того, нужно учитывать, что до вступления 30.07.2017 в силу Закона N 266-ФЗ у учредителей (участников) должника не имелось обязанности обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом. Учитывая данное обстоятельство, а также тот факт, что настоящее дело о банкротстве по заявлению ООО "Омега" возбуждено 28.11.2017, оснований для привлечения Алферова А.П. как учредителя Должника к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 10 или статьи 61.12 Закона о банкротстве не усматривается.

Соответственно, не имеется оснований для удовлетворения требований, заявленных Росгосстрахом к ответчикам Алферову А.П., Суслину Е.В., Иванову Е.В., а также к ООО "Троя".

Апелляционный суд подчеркивает, что Иванов В.К. осуществлял контроль над Должником как одним из инструментов своего долговременного бизнеса, направленного на извлечение прибыли из деятельности по производству огнеупорных дунитовых материалов (другими инструментами его бизнеса являлись иные "центры убытков" и само Общество ТД "ТОЗ" как "центр прибыли"). Соответственно, контроль Иванова В.К. над Должником качественно отличается от контроля над последним со стороны Общества ТД "ТОЗ", целью которого являлось создание условий для максимального получения прибыли за счет минимизации собственных издержек, относимых на Должника. Поскольку банкротство Должника явилось следствием совместных действий как Иванова В.К., так и Общества ТД "ТОЗ", обращенные на них требования Росгосстраха о привлечении их к субсидиарной ответственности подлежат удовлетворению в полном объёме.

Что касается требований о привлечении к субсидиарной ответственности Пролыгина В.Г., апелляционный суд обращает внимание на следующее.

То обстоятельство, что сотрудничество Пролыгина В.Г. с Ивановым В.К. было мотивировано намерением Пролыгина В.Г. с помощью Иванова В.К. запустить производственную линию по выпуску нового вида продукции и затем участвовать в распределении прибыли от продажи продукции, не освобождает Пролыгина В.Г. от ответственности за наступившие последствия.

Из материалов дела, пояснений его участников и показаний свидетелей усматривается, что если Иванов В.К. осуществлял стратегическое планирование и управление бизнесом и, в частности, Обществом "ОЗДМ", то Пролыгин В.Г. решал оперативные задачи управления конкретным производством и трудовым коллективом в рамках этого бизнеса, выполняя задачи, свойственные функционалу исполнительного директора.

Поскольку Пролыгин В.Г., выполняя такие задачи, в отличии от Иванова В.К. не принимал ключевые решения по деятельности Общества "ОЗДМ", то в соответствии с абзацем первым пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" Пролыгин В.Г. должен признаваться номинальным руководителем Должника.

По общему правилу, номинальный и фактический руководители солидарно несут субсидиарную ответственность за неподачу в суд заявления о признании должника банкротом, а также за невозможность полного погашения требований кредиторов. Вместе с тем, как разъяснено в пункте 6 названного постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53, размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов. Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (пункт 1 статьи 1064 ГК РФ). В случае уменьшения размера субсидиарной ответственности номинального руководителя фактический руководитель несет субсидиарную ответственность в полном объеме. В той части, в которой ответственность номинального руководителя не была уменьшена, он отвечает солидарно с фактическим руководителем (пункт 1 статьи 1064, абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела о банкротстве нужно признать, что именно благодаря раскрытой Пролыгиным В.Г. информации, недоступной независимым участникам оборота, Иванов В.К. установлен в качестве фактического руководителя Должника, а также получена возможность удовлетворения требований независимых кредиторов (Росгосстраха и Уполномоченного органа) за счет имущества Иванова В.К. и Общества ТД "ТОЗ", подлежащих привлечению к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Учитывая подтверждение факта контроля над деятельностью Должника со стороны Иванова В.К., являющегося руководителем Общества ТД "ТОЗ", заслуживают внимания также и доводы Пролыгина В.Г., что он не обладает возможностью представить указанные в определении арбитражного суда от 28.01.2019 первичные документы о дебиторской задолженности Общества ТД "ТОЗ" перед Обществом "ОЗДМ".

Наряду с тем, что изложенные выше обстоятельства должны быть в решающей степени приняты в пользу Пролыгина В.Г., апелляционный суд должен учитывать и обязательность для Пролыгина В.Г. состоявшегося в отношении него приговора от 27.03.2019, а также тот факт, что раскрытие Пролыгиным В.Г. роли Иванова В.К. в банкротстве Должника имело место только на стадии рассмотрения вопроса о субсидиарной ответственности (то есть после иных мероприятий банкротства).

Принимая во внимание всю совокупность значимых обстоятельств, апелляционный суд полагает, что размер субсидиарной ответственности Пролыгина В.Г. как номинального руководителя должен быть уменьшен до 3.000.000 руб., в этой части он отвечает перед Обществом "ОЗДМ" солидарно с Ивановым В.К. и Обществом ТД "ТОЗ".

В остальной части субсидиарную ответственность по обязательствам Общества "ОЗДМ" должны нести Иванов В.К. и Общество ТД "ТОЗ".

Вместе с тем, апелляционный суд обращает внимание, что в силу процессуальных ограничений (ст. 41 АПК РФ) он не может выйти за пределы заявленного истцами объёма требований.

Конкурсный управляющий Зайцев Д.Е. осуществлял полномочия временного и конкурсного управляющего как в деле о банкротстве Общества "НЗОМ", так и в настоящем деле о банкротстве Общества "ОЗДМ", соответственно, имел представление о системе договорных отношений между "центром прибыли" и "центрами убытков". Тем не менее, Зайцев Д.Е. вопрос о привлечении Иванова В.К. и Общества ТД "ТОЗ" к субсидиарной ответственности не возбудил, ограничившись предъявлением иска исключительно к Пролыгину В.Г. Правопреемник Зайцева Д.Е. в должности конкурсного управляющего Кривченко И.В. никакого участия в рассмотрении настоящего спора не принимал, неоднократные предложения апелляционного суда дать согласие на привлечение Иванова В.К. к участию в споре в качестве ответчика игнорировал.

Поэтому апелляционный суд не может привлечь ответчиков Иванова В.К. и Общество ТД "ТОЗ" к субсидиарной ответственности в большем размере, нежели об этом просит Росгосстрах (12.456.817,17 руб.).

Определение арбитражного суда первой инстанции от 30.12.2019 подлежит отмене по основаниям пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду нарушения судом норм процессуального права, следствием чего стал переход апелляционного суда к рассмотрению спора по правилам первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 30.12.2019 по делу N А60-63476/2017 отменить.

Заявленные требования о привлечении к субсидиарной ответственности удовлетворить частично:

Взыскать с ООО "Торговый дом "Тагильский огнеупорный завод", Иванова Виталия Константиновича и Пролыгина Вадима Геннадьевича солидарно 3.000.000 рублей в пользу ООО "Огнеупорный завод дунитовых материалов" в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Взыскать с ООО "Торговый дом "Тагильский огнеупорный завод" и Иванова Виталия Константиновича солидарно 9.456.817 рублей 17 копеек в пользу ООО "Огнеупорный завод дунитовых материалов в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В удовлетворении остальных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

В.И. Мартемьянов О.Н. Чепурченко