Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 17АП-11548/20 по делу N А50-36040/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30 апреля 2021 г. N Ф09-1799/21 настоящее постановление оставлено без изменения

21 декабря 2020 г.

Дело N А50-36040/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Лесковец О.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца, ИП Чудиновой Нины Викторовны- Чудинова Н.В., лично; Краева А.Н., представитель по доверенности от 24.10.2020 г., Мальцева И.В., представитель по доверенности от 16.12.2020 г.;

от ответчика, ООО "Альба"- Мальцев О.А., представитель по доверенности от 16.12.2020 г.

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ИП Чудиновой Нины Викторовны,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 августа 2020 года

по делу N А50-36040/2019

по иску индивидуального предпринимателя Чудиновой Нины Викторовны (ОГРНИП 316595800145864, ИНН 590208083092)

к ООО "Альба" (ОГРН 1145958016490, ИНН 5906997658)

о взыскании задолженности, убытков, неустойки, штрафа по договору подряда

по встречному иску ООО "Альба" (ОГРН 1145958016490, ИНН 5906997658)

к индивидуальному предпринимателю Чудиновой Нине Викторовне (ОГРНИП 316595800145864, ИНН 590208083092)

о признании договора расторгнутым, взыскании задолженности, упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Чудинова Нина Викторовна (далее- ИП Чудинова Н.В., истец) обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Альба" (далее- ООО "Альба", ответчик) о взыскании денежных средств в размере 420 000 руб., уплаченных по договору подряда N 05-2017-П от 28.04.2017 на выполнение проектных работ, убытков в размере 380 145 руб. 71 коп., неустойки в размере 1 610 325 руб., штрафа в размере 382 500 руб. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по названному договору.

Определением суда от 09.06.2020 к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Альба" к ИП Чудиновой Н.В. о признании расторгнутым договора подряда N 05-2017-П от 28.04.2017 и взыскании с ИП Чудиновой Нины Викторовны задолженности за фактически выполненные работы в сумме 3 154 942 руб. 20 коп., убытки в виде упущенной выгоды в сумме 75000 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2020 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Признан расторгнутым договор подряда N 05-2017-П от 28.04.2017 г., заключенный между ООО "Альба" и ИП Чудиновой Н.В. С ИП Чудиновой Н.В. в пользу ООО "Альба" взыскано 6000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым исковые требования ИП Чудиновой Н.В. удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на нарушение судом норм процессуального права, в частности, на нарушение тайны совещательной комнаты при принятии оспариваемого решения ввиду позднего опубликования в электронном виде резолютивной части решения. Оспаривает как не соответствующие материалам дела выводы суда первой инстанции об исполнении ответчиком обязательств по договору от 28.04.2017 г. в части разработки проектной документации надлежащим образом, а также ошибочными выводы суда о том, что полученные от Департамента градостроительства и архитектуры администрации г. Перми отказы в выдаче разрешения на строительство объекта явились следствием обстоятельств, за которые подрядчик не отвечает.

Возражает против выводов суда первой инстанции о том, что заказчиком не были представлены исходно- разрешительные документы, указывая на то, что вся исходная документация была передана подрядчику по актам приема- передачи от 28.04.2017 г., от 04.05.2017 г., от 16.05.2017 г., от 17.05.2017 г., от 06.06.2017 г. Технические условия получались подрядчиком самостоятельно в соответствии с выданной обществу доверенностью.

Считает ошибочным вывод суда первой инстанции со ссылкой на письмо Государственной инспекции по охране объектов культурного наследия Пермского края N СЭД-55-001-18.2-76 от 16.05.2019 г. о том, что проектная документация по объекту не противоречит требованиям постановления Правительства Пермского края N 269-п от 16.05.2016 г. Изменив архитектуру элементов фасада здания в соответствии с требованиями названного Постановления, подрядчик в нарушение п. 2.1.5, 8.10 договора не привел в соответствие разработанную им ранее проектную документацию, не внес изменения в колерный паспорт.

Заявляет возражения относительно принятого судом в качестве надлежащего доказательства заключения специалиста Волкова Д.Г. (шифр 29.05.202-59-ТЗ).

Не согласен с выводами суда первой инстанции, признавшего расторгнутым договор подряда от 28.04.2017 г. по обоюдному волеизъявлению сторон несмотря на доводы истца о расторжении договора с ответчиком в одностороннем порядке по причине неисполнения подрядчиком условий договора и длительного нарушения сроков выполнения работ.

16.11.2020 г. в материалы дела от истца поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором заявлены дополнительные возражения относительно заключения специалиста Волкова Д.Г.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2020 г. судебное разбирательство по делу было отложено на 16.12.2020 г.

В судебном заседании апелляционного суда 16.12.2020 представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения, решение суда просил оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 28.04.2017 между ИП Чудиновой Н.В. (заказчик) и ООО "Альба" (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 05-2017-П, согласно п. 2.1 которого, Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить следующие работы:

- подготовить проектную документацию по Объекту: "Комплекс работ для реконструкции и строительства офисного здания общественного назначения находящегося по адресу: г. Пермь, Дзержинский район, ул. Екатерининская, 202, 2-х этажное здание общественного назначения, общей площадью на момент заключения договора 498,2 кв.м., кадастровый номер 59:01:4410099:38, расположенное на земельном участке по адресу: Пермь, Дзержинский район, ул. Екатерининская, 202, кадастровый номер 59:01:4410099:2" для получения разрешения на строительство и реконструкцию существующего здания и вновь возводимых 3-х этажных зданий с правой и левой стороны от существующего здания и надстройки 3- го этажа над уже существующим зданием согласно приложения N 2 "Сводная таблица обязательств - техническое задание". Проектная документация должна быть согласована с Заказчиком;

- подготовить рабочую документацию по объекту: "Комплекс проектно- изыскательских работ для реконструкции и строительства офисного здания по адресу: г. Пермь, Дзержинский район, ул. Екатерининская, 202, 2-х этажное здание общественного назначения, общей площадью на момент заключения договора 498,2 кв.м., кадастровый номер 59:01:4410099:38, расположенное на земельном участке по адресу: Пермь, Дзержинский район, ул. Екатерининская, 202, кадастровый номер 59:01:4410099:2" для осуществления строительства/реконструкции;

- собрать пакет документов, необходимых для получения разрешения на строительство/реконструкцию Объекта, действуя на основании выданной Заказчиком доверенности, передать указанный пакет документов в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган и получить разрешение на строительство/реконструкцию Объекта;

- собрать пакет документов, необходимых для прохождения негосударственной экспертизы проектной документации по Объекту, действуя на основании выданной Заказчиком доверенности, передать указанный пакет документов в уполномоченный на выдачу заключения орган и получить положительное заключение негосударственной экспертизы в отношении проектной документации по Объекту;

- выполнить корректировку выпущенной Подрядчиком проектной документации по замечаниям экспертов согласующих организаций в процессе сопровождения согласований, предоставлять экспертам и согласующим органам необходимые разъяснения, дополнения, получать согласование Заказчика на корректировки документации;

- после начала строительства/реконструкции Объекта - осуществлять авторский надзор при строительстве/реконструкции Объекта в качестве генерального проектировщика;

- в состав проектной документации входят разделы в соответствии с техническим заданием на проектирование (Приложение N 2 "Сводная таблица обязательств - техническое задание"), являющимся неотъемлемой частью договора;

- объем, состав и содержание документов должны соответствовать Приложению N 1 "Перечень исходных данных и состав проектной документации", Приложению N 2 "Сводная таблица обязательств - техническое задание" и условиям договора, включая требования технических

регламентов ГОСТ, СП, РДС, СНиП, СПДС, ТСН, СТП И СТО. Любые отклонения от Приложения N 2 договора в процессе реализации договора возможно исключительно с предварительного письменного разрешения Заказчика;

- подрядчик совместно с Заказчиком разрабатывает "Задание на проектирование" в течение пяти рабочих дней после подписания договора. После утверждения Заказчиком, "Задание на проектирование" становится неотъемлемой частью договора.

Согласно п. 3.1 договора сроки выполнения работ определены в Приложении N 5 "График выполнения работ" к договору.

Исходя из условий Приложения N 5 к договору сторонами предусмотрены этапы и сроки выполнения работ.

Так, в срок 85 календарных дней с даты подписания договора подрядчик должен был разработать проектную документацию стадии "ПД", пройти негосударственную экспертизу проектной документации с получением положительного заключения и сдать полный пакет документов в Департамент градостроительства Администрации г. Перми для получения разрешения на строительство, техническое сопровождение (отработка всех замечаний). В последующие 15 дней должна быть разработана проектная документация стадии "РД". Всего общий срок по договору составил 100 календарных дней.

Исходя из этого, окончание срока в 85 календарных дней приходилось на 22.07.2017 г.

Согласно п. 8.2 договора в случае нарушения Подрядчиком своих обязательств по срокам выпуска проектной документации, предусмотренных договором, Заказчик имеет право на получение от Подрядчика неустойки в виде выплаченных Подрядчиком в адрес Заказчика денежных средств в размере 0,5% от стоимости просроченного этапа работ, за каждый день просрочки обязательства, но не более чем на сумму 100% от цены просроченного этапа, согласно Приложения N 4 и 5 договора.

Общая цена договора, то есть работ, выполняемых подрядчиком по договору, а также стоимость каждого этапа работ, указаны в Приложении N 4 "Цена договора". Основанием для оплаты авансовых платежей является договор и выставленный Подрядчиком счет, основанием для окончательных платежей за соответствующий этап работ является подписанный Подрядчиком и Заказчиком акт приема-передачи выполненных работ. Срок для оплаты - 10 рабочих дней с момента появления основания для оплаты (п.п. 4.1, 4.3 договора).

В Приложении N 4 к договору (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.06.2017 г.) общая цена работ согласована в размере 765000 руб., в том числе отдельно по каждому этапу, в том числе, за стадию "П"- в сумме 150000 руб. в виде аванса, за прохождение негосударственной экспертизы- 270000 руб., за получение разрешения на строительство- 120000 руб., за стадию "Р"- в сумме 150000 руб., за осуществление авторского надзора- в сумме 75000 руб.

03.08.2017 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1, по которому ИП Чудинова Н.В. передала ООО "Альба" полномочия на заключение от своего имени, изменение, исполнение и расторжение договора на проведение негосударственной экспертизы проектной документации; общество обязано заключить договор на проведение негосударственной экспертизы с аккредитованной в установленном порядке экспертной организацией ООО "Экспертиза плюс".

В соответствии с условиями п. 5.1.7 договора подрядчик обязан исправить за свой счет в согласованные заказчиком сроки недостатки/дефекты в работе, допущенные по вине подрядчика. Недостатки/дефекты должны быть оговорены в акте приемки работ либо ином документе, удостоверяющем приемку, со ссылкой на действующие нормативные акты и документы, требования которых были нарушены подрядчиком.

За нарушение п. 5.1.7 договора Заказчик имеет право на получение от Подрядчика штрафа в размере 50% от стоимости всего договора (пункт 8.5 договора).

Имеющимися в деле платежными поручениями подтверждается перечисление заказчиком подрядчику в счет исполнения обязательств по договору общей суммы в размере 420000 руб.

По акту приема- передачи от 20.04.2018 г. подрядчиком заказчику было передано Положительное заключение независимой экспертизы на объект капитального строительства

Как следует из материалов дела, работы в полном объеме подрядчиком выполнены по договору не были, подготовленная проектная документация имела недостатки, о которых заказчик неоднократно письмами N 13 от 13.06.2019, N 14 от 17.06.2019, N 15 от 27.06.2019, N 17 от 27.06.2019, N 18 от 09.07.2019, N 20 от 17.07.2019, N 21 от 29.07.2019, N 22 от 05.08.2019, N 24 от 15.08.2019 извещал подрядчика. Передаваемая в Департамент градостроительства и архитектуры администрации г. Перми проектная документация пять раз возвращалась с отказами в выдаче разрешения на строительство/реконструкцию объекта.

Помимо этого, как указывает истец в исковом заявлении, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств, истцом понесены расходы в общей сумме 380145 руб. 71 коп., являющиеся для истца убытками, а именно:

- в сумме 130000 руб. в связи с заключением договора от 19.01.2017 г. с ООО "Геотехника Урала" на выполнение работ по обследованию технического состояния и возможности эксплуатации здания по адресу: г. Пермь, ул. Екатерининская, 202;

- в сумме 44000 руб. в связи с заключением договора от 22.05.2017 г. с ЗАО "Верхнекамтисиз" на выполнение инженерно- геологических изысканий под проектирование объекта: реконструкция существующего административного здания и вновь возводимых 3-х этажных зданий с правой и левой стороны от существующего здания и надстройки 3-го этажа над уже существующем зданием, расположенным по адресу: г. Пермь, ул. Екатерининская, 202;

- в сумме 85000 руб. в связи с заключением договора от 27.12.2016 г. с ООО "Ресурсы Урала" на выполнение работ по топографическим изысканиям и съемке земельного участка и инженерно- экологических изысканий на земельном участке по адресу: г. Пермь, ул. Екатерининская, 202 для разработки градостроительного плана и получения разрешения на реконструкцию/строительство объекта;

- в сумме 23265 руб. 65 коп. в связи с заключением с ДЗО администрации г. Перми соглашений от 31.08.2017 и от 08.08.2018 г. об установлении сервитута для обеспечения прохода и проезда к земельному участку по адресу: г. Пермь, ул. Екатерининская, 202;

- в сумме 1500 руб. в связи с оплатой государственной пошлины в Управление Росреестра по Пермскому краю за регистрацию сервитута;

- в сумме 22931 руб. 31 коп. в связи с заключением договоров с ОАО "МРСК Урала", ООО "ПСК" в целях изготовления проектной документации;

- в сумме 11648 руб. 75 коп. в связи с расходами по оплате стоимости работ АО "Ростехинвентаризация"- Федеральное БТИ по договору от 28.11.2017 г.;

- в сумме 35000 руб. в связи с расходами по оплате стоимости работ ООО "Центр землеустроительных работ" по договорам от 21.02.2017, от 11.05.2017, от 14.03.2018 и от 16.10.2018 г.;

- в сумме 19800 руб. в связи с заключением договора от 06.11.2017 н. с ИП Меньшиковой А.А. в целях исправления замечаний в проектной документации (на выполнение работ по разработке проекта в части "Отопление");

- в сумме 7000 руб. - стоимости работ ИП Мещерякова В.В. по договору от 15.05.2017 г.

Ненадлежащее исполнение обязательств подрядчиком послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с требованиями о взыскании 420000 руб. неотработанного аванса, 380145 руб. 71 коп. убытков, 1610325 руб. неустойки, начисленной за период с 23.07.17 по 12.11.19) и 382500 руб. штрафа по п. 8.5 договора.

Доказывая надлежащее исполнение обязательств по договору от 28.04.2017 г., ответчик обратился со встречными исковыми требованиями о признании расторгнутым договора подряда от 28.04.2017 г., взыскании 3154942 руб. 20 коп. основного долга, 75000 руб. убытков в виде упущенной выгоды (с учетом уточнения требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о доказанности исполнения ответчиком обязательств по разработке проектной документации, по получению положительного заключения негосударственной экспертизы, признав отсутствие за подрядчиком вины в отказах Департамента по градостроительству и архитектуре администрации г. Перми в получении разрешения на строительство объекта и, соответственно, отсутствие правовых оснований для взыскания с ответчика убытков.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции установил наличие у сторон воли на прекращение обязательств по договору. В удовлетворении требований о взыскании задолженности в сумме 3154942 руб. 20 коп. отказал по причине отсутствия заключенного между сторонами соглашения об увеличении цены договора. В связи с недоказанностью ООО "Альба" факта реальной утраты неполученных доходов вследствие неправомерных действий ИП Чудиновой Н.В. до момента прекращения обязательств по договору подряда, отказал в удовлетворении встречных требований о взыскании убытков.

Апелляционная инстанция по результатам пересмотра судебного акта, приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, обусловленные договором от 28.04.2017 г. работы в полном объеме подрядчиком выполнены не были. Согласно Приложению N 5 к договору стадия этапа- ПД заканчивается сдачей полного пакета документов в Департамент градостроительства и архитектуры администрации г. Перми для получения разрешения на строительство с учетом отработки всех замечаний.

Вместе с тем, в результате неоднократной сдачи заказчиком подготовленной подрядчиком проектной документации в Департамент градостроительства и архитектуры администрации г. Перми, пять раз истцом был получен отказ, разрешение на строительство не выдано. В связи с этим дальнейшее выполнение работ на стадии РД подрядчиком не производилось.

В соответствии с пунктом 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Исходя из приведенных в иске обстоятельств и требований о взыскании неотработанного аванса, заявленный истцом иск по существу свидетельствует об отказе заказчика от дальнейшего исполнения договора.

В соответствии с п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Соответственно, возражая против исковых требований, ответчик должен представить доказательства выполнения работ на сумму неотработанного аванса.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, возражений.

Согласно пунктов 1,2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами факт сдачи подрядчиком заказчику результата работ по первому и второму этапам (изготовление проектной документации и прохождение негосударственной экспертизы проектной документации и получение положительного заключения).

Заказчик, оспаривая надлежащее выполнение работ по изготовлению проектной документации, указывает на то, что в последующем при сдаче проектной документации в Департамент по градостроительству и архитектуре администрации г. Перми для получения разрешения на строительство объекта, органом местного самоуправления неоднократно заявлялись замечания к представленной проектной документации, в результате чего были получены отказы в выдаче разрешения на строительство.

Так, согласно письму Департамента от 08.05.2018 г. причиной отказа в выдаче разрешения на строительство являлось:

- разночтения в названии проектной документации с основным видом разрешенного использования земельного участка;

- отсутствие разрешительных документов на проезд по чужой территории (в разделе ПЗУ запроектирован проезд за границей участка);

- отсутствие отображения сетей канализации и теплоснабжения и места их подключения;

-устройство кратковременной парковочной площадки за границей земельного участка;

- разделы ПОС и ПОД, строительная площадка расположены за границей земельного участка;

Письмом от 24.05.2018 г. заказчик заявила Департаменту об устранении выявленных замечаний.

Письмом от 04.06.2018 г. Департамент вновь отказа в выдаче разрешения на строительство, указа следующие причины:

- отсутствие разрешительных документов на проезд по чужой территории (в разделе ПЗУ запроектирован проезд за границей участка);

- устройство кратковременной парковочной площадки за границей земельного участка;

- согласно ПОС (проект организации строительства) и ПОД запроектирован проезд на строительную площадку со стороны жилого дома по ул. Екатерининская, 196. Проезд проходит, в том числе, по муниципальной земле. Отсутствует правоустанавливающие документы на указанный проезд. Указал на то, что при этом представленное согласие ООО "Старт" от 18.05.2018 г. N 499 на использование части земельного участка с кадастровым номером 59:01:4410099:11 принять во внимание невозможно ввиду отсутствия правоустанавливающих документов у ООО "Старт" на указанный земельный участок, согласно информации полученной в рамках межведомственного взаимодействия от 28.05.2018 г..

Письмом от 09.06.2018 г. ИП Чудинова Н.В. вновь заявила об устранении замечаний.

В письме от 30.07.2018 г. Департамент, вновь отказывая в выдаче разрешения указал следующие основания:

- отсутствие разрешительных документов на проезд по чужой территории (в разделе ПЗУ запроектирован проезд за границей участка);

- в соответствии с п. 21 Положительного заключения экспертизы проектной документации от 28.11.2017 г. отсутствует информация о дополнительном земельном участке под машино- места;

- отсутствие в разделе ПЗУ показателей относительно площади асфальтового покрытия за границей земельного участка 104, 50 кв.м.;

- устройство кратковременной парковочной площадки вдоль ул. Екатерининская в имеющихся парковочных карманах, расположено за красной линией по ул. Екатерининская, тогда как в соответствии Техусловиями Управления внешнего благоустройства администрации г. Перми от 10.05.2017 г., размещать стоянку можно в границах отведенного под строительство участка, вне территории внешнего пользования.

Письмом от 08.08.2018 г. ИП Чудинова Н.В. не согласилась с изложенными Департаментом мотивами для отказа, об отсутствии разночтений, направила дополнительно Соглашение об установлении временного строительного сервитута земельного участка от 05.04.2018 г.

Отказывая в четвертый раз в выдаче разрешения на строительство в письме от 30.08.2018 г., Департамент вновь указал на устройство кратковременной парковочной площадки вдоль ул. Екатерининская в имеющихся парковочных карманах за красной линией по ул. Екатерининская.

Помимо этого, добавил иное, ранее не предъявленное замечание к проектной документации, указав на то, что согласно Схеме планировочной организации земельного участка фасады зданий со стороны ул. Екатерининская и ул. Решетникова имеют отступ от исторической линии застройки 3 м., тогда как согласно п. 2.4.2.4 Постановления N 269-п отступ фасадов зданий от исторических линий застройки не допускается, значение отступа зданий от исторических линий застройки следует принимать 0,0 м.

Отказывая в пятый раз в письме от 10.01.2019 г. Департамент привел аналогичные мотивы, что в письме от 30.08.2018 г.

Таким образом, из имеющейся в материалах дела переписки заказчика с Департаментом следует наличие возражений заказчика относительно большинства оснований для отказа в выдаче разрешения на строительство. Замечания относительно отсутствия разрешительных документов на проезд по чужой территории были устранены только 08.08.2018 г. путем направления соглашения N 24 от 05.04.2018 г. об установлении сервитута, что не может быть поставлено в вину подрядчику, поскольку последний, не являющийся обладателем прав на земельный участок либо на объекты на нем расположенные, не является лицом, правомочным в спорных правоотношениях на установление сервитута.

Кроме того, из взаимосвязанного толкования условий пунктов 2.1.1- 2.1.6 договора от 28.04.2017 г., Технического задания, Приложения N 5 к договору не следует, что в обязанности подрядчика входило сдача подготовленной документации в Департамент для получения разрешения на строительство объекта. В этом случае следует отметить, что срок выданных заказчиком подрядчику доверенностей N 1, N 2 и N 3 от 04.05.2017 г. на представление своих интересов во всех органах государственной власти по вопросам получения разрешения на строительство закончился 31.12.2017 г.

Согласно Приложению N 4 к договору от 28.04.2017 г. (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.06.2017 г.) общая стоимость этапов - разработка проектной документации и прохождение негосударственной экспертизы определена в сумме 420000 руб.

Как верно установлено судом первой инстанции, 28.11.2017 ООО "Экспертиза плюс" подготовило положительное заключение экспертизы N 77-2-1-3-0045-17, в котором содержались следующие выводы: проектная документация на объект капительного строительства: реконструкция существующего административного здания и вновь возводимых 3-х этажных зданий с правой и левой стороны от существующего здания и надстройки 3-го этажа над уже существующим зданием, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Екатерининская, 202, выполнена в соответствии с результатами инженерных изысканий, требованиями технических регламентов и Положения о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87. Результаты инженерных изысканий выполнены в соответствии с требованиями технических регламентов.

Таким образом, поскольку в указанной части первый и второй этапы работ выполнены подрядчиком и их результат передан заказчику, оснований для взыскания 420000 руб. неотработанного аванса не имелось.

Доводы заявителя жалобы о том, что ненадлежащее исполнение обязательств по подготовке проектной документации подтверждено неоднократными отказами Департамента по градостроительству и архитектуре администрации г. Перми, в связи с чем изготовленная подрядчиком проектная документация не обладает для истца как заказчика потребительской ценностью, рассмотрены апелляционным судом и отклонены.

Как было выше отмечено, причинами, изложенными в письме Департамента от 10.01.2019 г. для отказа в выдаче разрешения на строительство послужило то, что устройство кратковременной парковочной площадки вдоль ул. Екатерининская в имеющихся парковочных карманах произведено за красной линией по ул. Екатерининская, а также то, что согласно Схеме планировочной организации земельного участка фасады зданий со стороны ул. Екатерининская и ул. Решетникова имеют отступ от исторической линии застройки 3 м. при разрешенном отступе- 0,0 м.

Относительно указанных замечаний, письмами от 05.09.2018 г., от 22.10.2018 ИП Чудинова Н.В. обращалась в Государственную инспекцию по охране объектов культурного наследия Пермского края в целях урегулирования вопросов по размещению фасада здания применительно к границе красных линий, предложив выдать координаты осей по линиям исторической застройки 100 квартала, по Постановлению N 269-п от 14.05.2016 с учетом проекта на реконструкцию и строительство.

Как следует из письма от 16.05.2019 г. N СЭД-55-001-18.2-76 Государственной инспекции по охране объектов культурного наследия Пермского края, адресованного впоследствии ООО "Альба", в связи с тем, что существующее реконструируемое нежилое здание расположено с отступом от исторической линии застройки, и выполнить требование п. 2.4.2.4 (отступ 0,0 м. от линии исторической застройки), установленное Постановлением, не представляется возможным, Инспекция указала на то, что в данном случае считается допустимым отступ здания от исторической линии застройки.

Доводы апелляционной жалобы относительно достоверности сведений, изложенных в указанном письме Инспекции, отклонены апелляционным судом ввиду отсутствия в материалах дела доказательств не соответствия изготовленной подрядчиком проектной документации условиям договора от 28.04.2017 г., Технического задания к нему, а также принимая во внимание полученное подрядчиком Положительное заключение негосударственной экспертизы.

О проведении судебной экспертизы истец не заявлял, в связи с чем апелляционный суд, не обладающий специальными познаниями в исследуемой области с учетом письма Инспекции от 16.05.2019 г. не может признать доказанными материалами дела доводы истца о ненадлежащем исполнении подрядчиком своих обязательств по первому и второму этапам. Риск не осуществления в таком случае процессуальных действий возлагается на истца в соответствии со ст. 9 АПК РФ.

Помимо требований о взыскании неотработанного аванса, истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 1610325 руб. за период с 23.07.2017 г. по 12.11.2019 г.

Начало для начисления неустойки истец обосновывает несвоевременным исполнением обязательств по изготовлению проектной документации, которая, по мнению истца, должна быть изготовлена в течение 85 календарных дней.

Согласно Приложению N 5 к договору от 28.04.2017 г. указанный срок определен для этапов, результатом которых является изготовление проектной документации, прохождение негосударственной экспертизы и получение положительного заключения, а также сдача полного пакета документов в Департамент по градостроительству и архитектуре администрации г. Перми.

В условиях п. 7.6.1 договора стороны предусмотрели, что при получении положительного заключения экспертных и согласующих организаций, перечисленных в соответствующей стадии работ в разделе Приложение N 4 "Цена договора - поэтапная оплата", по выпущенной подрядчиком стадии проектной документации стороны оформляют акт сдачи- приемки работ по п. 5.1.10 договора.

В соответствии с пунктом 7.6.2 договора в случае нарушения сроков выполнения проектных работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,5% от общей стоимости работ за каждый день просрочки.

Согласно акту приема- передачи документов от 20.04.2018 г., подрядчик передал заказчику результат работ по этапу, относящемуся к стадии изготовления проектной документации и получения положительного заключения негосударственной экспертизы.

При этом срок, установленный для сдачи полного пакета документов в Департамент (15 календарных дней с даты подписания договора), предусмотренный в Приложении N 5 к договору, апелляционный суд не рассматривает как самостоятельный, поскольку противоречит иному сроку, установленному для изготовления проектной документации (40 календарных дней с даты подписания договора), соответственно установленный срок для сдачи документов в Департамент не может быть менее срока для изготовления проектной документации.

Как было выше отмечено, срок доверенности на представление интересов заказчика перед государственными органами истек в конце 2017 г., соответственно, подрядчик как лицо, не являющееся владельцем земельного участка, не имело правовых оснований для обращения в Департамент для выдачи разрешения на строительство.

С учетом изложенного, апелляционный суд принимает во внимание, что обязательства подрядчика по изготовлению проектной документации и получения положительного заключения негосударственной экспертизы изготовленной проектной документации, должны быть исполнены в течение 85 календарных дней с даты договора.

Поскольку положительное заключение передано подрядчиком заказчику 20.04.2018 г., соответственно, начисление неустойки за период с 23.07.2017 г. по 20.04.2018 г. (за 272 дня просрочки) следует признать правомерным в сумме 1040400 руб. (765000 х 272 х 0,5% = 1040400).

Надлежащих доказательств того, что Положительное заключение негосударственной экспертизы, составленное ООО "Экспертиза Плюс" от 28.11.2017 г. было передано заказчику ранее материалы дела не содержат.

Возражая против начисления неустойки ответчик указывал на то, что просрочка в исполнении обязательств возникла по причине несвоевременной передачи заказчиком исходных данных.

В соответствии с п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в числе прочего, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Документальных сведений о том, что подрядчик заявлял о приостановлении работ, материалы дела не содержат.

Вместе с тем, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В силу п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как следует из материалов, дела в Приложении N 1 к договору сторонами определен перечень исходных данных, которые в силу п. 1.6 договора заказчик должен представить подрядчику. В отношении определенных исходных данных установлен срок их предоставления- до начала проектирования, в отношении остальных, не вошедших в такой перечень, срок не установлен.

Передача исходных данных оформлены имеющимися в материалах дела актами приема- передачи документов от 28.04.2017 г., от 04.05.2017 г., от 16.05.2017 г., от 17.05.2017 г., от 06.06.2017 г.

Помимо поименованного в указанных актах перечня исходных данных, в соответствии с условиями Приложения N 1 к договору, заказчик должен был передать подрядчику технические условия на присоединение к внешним инженерным сетям и сооружениям, а также технические условия на временное присоединение к внешним инженерным сетям в период строительства.

Вместе с тем, как следует из материалов дела (т. 6, л.д. 64- 68), на дату 14.08.2017 г., т.е. уже за сроками окончания работ по изготовлению проектной документации и получения положительного заключения негосударственной экспертизы проектной документации, такие технические условия получены ИП Чудиновой Н.В. от ресурсоснабжающих организаций еще не были, соответственно, не были переданы подрядчику.

Таким образом, поскольку исходные данные предоставлялись заказчиком подрядчику с нарушением условий Приложения N 1 к договору, последний не мог своевременно начать изготовление проектной документации и, следовательно, завершить ее в установленные сроки, апелляционный суд считает распределить бремя ответственности за нарушение подрядчиком согласованных сторонами сроков в равных долях. Оснований для выводов о полном освобождении подрядчика от ответственности, с учетом того, что Положительное заключение негосударственной экспертизы было изготовлено 27.11.2017 г., а передано заказчику по акту 20.04.2018 г., апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Тем самым, с учетом равного распределения ответственности, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 520200 руб. (1040400 : 2 = 520200).

Выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки, следует признать ошибочными, решение суда в этой части- подлежащим изменению.

Помимо требований о взыскании неустойки, истцом заявлено о взыскании с ответчика убытков, вызванных несвоевременным исполнением им принятых на себя обязательств. Под убытками истец понимает расходы, понесенные заказчиком на проведение инженерно- геодезических изысканий, срок которых истек, расходы, связанные с исправлением замечаний к проектной документации, а также иные расходы, понесенные заказчиком для получения сведений, необходимых для выполнения проектных работ и поименованные выше на страницах 7, 8 данного постановления.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 394 Гражданского кодекса если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Поскольку размер убытков, связанных с нарушением сроков выполнения работ, определен истцом в сумме 380145 руб. 71 коп., а неустойка, подлежащая взысканию с ответчика за нарушение срока исполнения обязательств составляет 520200 руб., оснований для взыскания убытков не имеется.

Помимо этого, отсутствие правовых оснований для взыскания убытков связано также с недоказанностью вины подрядчика в несвоевременной сдаче пакета документов в Департамент по градостроительству и архитектуре администрации г. Перми и получения отказов Департамента в выдаче разрешения на строительство объекта.

Помимо названных требований истцом заявлено о взыскании с ответчика 382500 руб. штрафа на основании п. 8.5 договора.

Согласно названному пункту за нарушение п. 5.1.7 договора заказчик имеет право на получение от подрядчика штрафа в размере 50% от стоимости всего договора.

В соответствии с пунктом 5.1.7 договора подрядчик обязан исправить за свой счет в согласованные с заказчиком сроки недостатки/дефекты в работе, допущенные по вине подрядчика. Недостатки/дефекты в работе должны быть оговорены в акте приемки работ либо в ином документе, удостоверяющем приемку, со ссылкой на действующие нормативные документы, требования которых были нарушены подрядчиком.

Вместе с тем, доказательств того, что при приемке работ либо после осуществления приемки по результатам завершения работ по этапу, относящемуся к стадии разработки проектной документации и получения положительного заключения негосударственной экспертизы, в установленном п. 5.1.7 порядке, были выявлены недостатки/дефекты, которые возникли по вине подрядчика, в материалах дела не имеется.

Апелляционным судом рассмотрены и отклонены доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

Так, согласно протоколу судебного заседания от 27.07.2020 г. судом на основании ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 06.06.2020 г., по окончании которого судебное заседание продолжено 06.06.2020 г. в 15.10 и продолжалось до 18.00 часов с удалением суда в совещательную комнату. По результатам рассмотрена дела суд вынес резолютивную часть решения.

Как указывает истец, представитель истца в судебном заседании после объявленного перерыва не присутствовал, в присутствии сторон резолютивная часть решения не оглашалась. Нарушение норм процессуального права истец связывает с поздним опубликованием судом в электронном правосудии "Мой арбитр" резолютивной части судебного акта и рассмотрением в этот период судьей иных дел. Вместе с тем, при вынесении судом резолютивной части судебного акта 06.08.2020 в отсутствие сторон, позднее опубликование судебного акта не свидетельствует о нарушении судом тайны совещательной комнаты. Рассмотрение дела было окончено согласно протоколу в 18.00 путем вынесением резолютивной части решения суда.

С учетом просительной части апелляционной жалобы в отсутствие возражений сторон относительно пересмотра судебного акта в обжалуемой части, выводы суда первой инстанции относительно требований по встречному иску апелляционным судом не пересматриваются (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Доводы апелляционной жалобы, содержащие основания для признания ненадлежащим доказательством заключения специалиста Волкова Д.Г. рассмотрены апелляционным судом и отклонены как не опровергнутые иными надлежащими доказательствами и в отсутствие иной экспертной оценки, не опровергают с достоверностью выводы специалиста.

Иные доводы апелляционной жалобы отклонены апелляционным судом с учетом мотивировочной части данного постановления.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Пермского края от 17.08.2020 г. подлежит в обжалуемой части изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела). Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению. Судебные расходы по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2020 года по делу N А50-36040/2020 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

"Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альба" в пользу индивидуального предпринимателя Чудиновой Нины Викторовны 520000 руб. неустойки, 6882 руб. 20 коп. судебных расходов по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Признать расторгнутым договор подряда N 05-2017-П от 28.04.2017 г., заключенный между ООО "Альба" и ИП Чудиновой Н.В.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Чудиновой Нины Викторовны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альба" 6000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альба" в пользу индивидуального предпринимателя Чудиновой Нины Викторовны 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

О.В. Суслова О.В. Лесковец