Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2020 г. N 15АП-20144/19 по делу N А32-26160/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 апреля 2021 г. N Ф08-2458/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2020 г.

дело N А32-26160/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кладиновой Е.В.,

при участии:

от истца - представитель не явился, извещен;

от ответчика - представитель Загоровская Д.А. по доверенности от 20.10.2020, паспорт;

от третьего лица - представитель Смаглюк А.С. по доверенности, паспорт (посредством онлайн связи),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Донской"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.09.2019 по делу N А32-26160/2019 по иску МКУ МО г. Краснодар "Единая служба заказчика"

к ООО "Донской" при участии третьего лица - департамент финансов администрации муниципального образования г. Краснодар о взыскании суммы неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение муниципального образования город Краснодар "Единая служба заказчика" г. Краснодар (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Донской" г. Ростов-на-Дону (далее - ответчик) о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 2 657 156,65 руб.

Решением суда от 25.09.2019 исковые требования были удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что он в проверке контрольно-ревизионного отдела участия не принимал, о ее проведении не уведомлялся, с ее результатами ознакомлен не был, а непосредственно указанный выше акт ответчик получил после обращения истца в суд с настоящим иском. Кроме того, обстоятельства, связанные с исполнением спорного контракта и имеющие существенное значение были предметом исследования в рамках дела N А32-52934/2018, установлены вступившим в законную силу решением суда и не подлежат доказыванию вновь. Акты выполненных работ были подписаны заказчиком без замечаний, при этом указаний на наличие претензий к объему выполненных работ при подписании данных документов заказчик не указал.

Определением апелляционного суда от 21.01.2020 апелляционная коллегия назначила судебную экспертизу по делу N А32-26160/2019. Проведение экспертизы было поручено ООО "161 ЭКСПЕРТ" эксперту Белоусовой Ирине Александровне.

21.08.2020 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение судебного экспертов N 01-01-20 от 12.08.2020 г.

Стороны представили свои пояснения и возражения в отношении экспертного заключения. В судебном заседании 13.10.2020 г. эксперты дали пояснения по поставленным сторонами вопросам.

Через канцелярию суда от третьего лица поступили дополнительные пояснения в обоснование своей правовой позиции.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил повторно вызвать в судебное заседание экспертов, представил рецензию о несогласии с объемом установленных фактически выполненных работ.

Данное ходатайство судом отклонено, поскольку ранее эксперты дали пояснения по поставленным вопросам, фактически доводы заявителя касаются с несогласием с выводами экспертов, изложенных в заключении и пояснениях.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между МКУ МО город Краснодар "Единая служба заказчика" г. Краснодар (далее - Муниципальный заказчик) и ООО "Донской" г. Ростов-на-Дону (далее -Подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 29.12.2015 N 353971 на выполнение работ для муниципальных нужд МО город Краснодар, согласно которому подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Проектирование и строительство пристройки к ДДУ N 223 по ул. Бульварное кольцо, 19", а муниципальный заказчик обязался принять выполненный результат работ и оплатить его на условиях контракта.

Цена муниципального контракта составляет 34 440 450 руб. (п. 2.1) и оплачена подрядчику в полном объеме.

Контрольно-ревизионным отделом департамента финансов администрации МО г. Краснодар проведена выездная плановая проверка соблюдения бюджетного законодательства, в ходе которой установлено, что сумма завышений фактически выполненных объемов работ по муниципальному контракту составляет 2 657 156,65 руб., что подтверждается актом проверки от 25.02.2019.

Истец обратился к ответчику с письменной претензией от 10.04.2019 о возврате суммы неосновательного обогащения, направил акты на снятие выполненных объемов КС-2, КС-3 на сумму 2 657 156,65 руб.

Претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Заключенный между сторонами муниципальный контракт и возникшие на его основании правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (статей 702 - 729, 763 - 768 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Контракт заключен в соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

Согласно ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу п. п. 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права судебной защиты своих интересов при наличии недостатков выполненных и принятых работ, а также претензий по объему и качеству этих работ.

Заявляя о несоответствии объемов принятых и оплаченных работ фактически выполненным, истец ссылается на акт плановой выездной проверки от 25.02.2019 (л.д. 56-73) из содержания которого следует, что в результате допущенных нарушений сметного нормирования, ценообразования и несоответствия фактически выполненных работ данным, включенным в акты формы КС-2, завышение стоимости по объекту составило 2 657 156,65 руб.

Поскольку ответчик в ходе рассмотрения дела установленное актом завышение объемов работ не оспорил, доказательства того, что указанные работы были выполнены, ответчиком фактически не представил, судом удовлетворены исковые требования.

С учетом доводов жалобы, определением суда апелляционной инстанции от 21.01.2020 г. по ходатайству сторон назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "161 ЭКСПЕРТ" эксперту Белоусовой Ирине Александровне, имеет высшее техническое образование, инженер по качеству строительства, эксперт-строитель, эксперт-землеустроитель.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ, их соответствие условиям контракта N 353971 от 29.12.2015, обязательным строительным нормам и правилам, проектной документации, по следующим актам:

1) Строительные работы (акт формы N КС-2 от 26.12.2017 N 29):

Раздел 1. Раздел 14. Устройство полов;

Раздел 2. Раздел 17. Оконные и дверные проемы;

Всего по смете - 461 229,23 рубля.

2) Строительные работы (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 29):

Раздел 7. Лестница монолитная железобетонная;

Раздел 12. Перегородки;

Раздел 14. Устройство полов;

Раздел 15. Устройство потолков;

Раздел 16. Внутренняя отделка стен помещения;

Раздел 18. Устройство фасада;

Раздел 19. Сантехкабины детских санузлов;

Раздел 21. Устройство кровли;

Всего по смете - 943 002,18 рубля.

3) Вентиляция (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 31):

Раздел 4. Вентиляция;

Всего по смете - 40 378,41 рублей.

4) Наружные сети. Теплоснабжение (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 39):

Раздел 2. Строительные работы;

Раздел 3. Тепловые сети;

Всего по смете - 426 395,42 рублей.

5) Наружные сети ВиК (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 40):

Раздел 1. Водопровод хозяйственно-питьевой В1;

Раздел 3. Канализация бытовая К1; Всего по смете - 19 465,89 рублей.

6) Благоустройство (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 41):

Раздел 3. Отмостка;

Раздел 4. Проезды;

Раздел 5. Бетонная площадка;

Всего по смете - 196 260,16 рублей.

7) МАФы (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 42):

Раздел 1. Монтаж;

Раздел 2. Оборудование;

Всего по смете - 194 084,25 рубля.

8) Теневые навесы (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 45):

Раздел 3. Устройство каркаса стен, кровли;

Всего по смете - 376 341,11 рубль.

2. При наличии недостатков определить их причины возникновения (эксплуатационные, несоответствие проектной документации, некачественные материалы и т.п.), объем и стоимость устранения по каждой из причин.

Согласно выводам экспертного заключения N 01-01-20 от 12.08.2020 г. по первому вопросу:

Стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ по следующим актам по результатам настоящей экспертизы составляет 10 966 627 рублей.

1) Строительные работы (акт формы N КС-2 от 26.12.2017 N29):

Раздел 1. Раздел 14. Устройство полов;

Раздел 2. Раздел 17. Оконные и дверные проемы; Всего по смете - 461 229,23 рубля.

2) Строительные работы (акт формы КС-2 от 26.12.2017N 29):

Раздел 7. Лестница монолитная железобетонная;

Раздел 12. Перегородки;

Раздел 14. Устройство полов;

Раздел 15. Устройство потолков;

Раздел 16. Внутренняя отделка стен помещения;

Раздел 18. Устройство фасада;

Раздел 19. Санкабины детских санузлов;

Раздел 21. Устройство кровли;

Всего по смете - 943 002,18 рубля.

Стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ по следующим актам по результатам настоящей экспертизы составляет 608 951 рублей.

3) Вентиляция (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 31):

Раздел 4. Вентиляция. -

Всего по смете - 40 378,41 рублей;

Стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ по следующим актам по результатам настоящей экспертизы составляет 324 845 рублей

4) Наружные сети. Теплоснабжение (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 39):

Раздел 2. Строительные работы;

Раздел 3. Тепловые сети;

Всего по смете - 429 395,42 рублей.

Стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ по следующим актам по результатам настоящей экспертизы составляет 290 378 рублей

5) Наружные сети ВиК (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 40):

Раздел 1. Водопровод хозяйственно-питьевой В1;

Раздел. 3. Канализация бытовая К1; Всего по смете - 19 465,89 рублей.

Стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ по следующим актам по результатам настоящей экспертизы составляет 855 423 рублей

6) Благоустройство (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 41):

Раздел 3. Отмостка;

Раздел 4. Проезды;

Раздел 5. Бетонная площадка;

Всего по смете - 196 260,16 рублей.

Стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ по следующим актам по результатам настоящей экспертизы составляет 664 059 рублей*

7) МАФы (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 42): Раздел 1. Монтаж; Раздел 2. Оборудование; Всего по смете -194 084,25 рубля.

Стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ по следующим актам по результатам настоящей экспертизы составляет 208 662 рублей.

8) Теневые навесы (акт формы КС-2 от 26.12.2017 N 45): Раздел 3. Устройство каркаса стен, кровли; Всего по смете - 376 341,11 рубль

Объемы фактически выполненных ООО "Донской" работ, согласно актам, перечисленным в первом вопросе, представлены в таблицах 2,3,4,5,6,7.

Всего по соответствующим разделам стоимость фактически выполненных работ составляет 13 918 945 руб., что на 253 662,96 руб. меньше стоимости, предъявленной к оплате во всех актах КС-2.

Сравнительный анализ предъявленных к оплате и фактически выполненных объемов работ, представлен в таблицах 8,9 (стр.85-99 заключения).

По результатам фактических измерений общая площадь пристройки к ДДУ N 223, расположенной по адресу: г.Краснодар, ул.Бульварное кольцо, 19, составляет 568,89 м.кв, что на 7,25 м.кв. меньше проектной площади.

Объем и стоимость фактически выполненных ООО "Донской" работ не соответствуют условиям контракта N 353971 от 29.12.2015 и проектной документации.

Выявлены нарушения положений обязательных строительных норм и правил.

По второму вопросу.

В ходе проведения настоящей экспертизы были выявлены следующие недостатки:

* разрушение облицовочной плитки на ступеньках в здание, площадью 1,32 м.кв;

* сухие следы намокания потолочного перекрытия в помещении (16)- тамбур, площадью 1,44 м.кв;

* отслоение окрасочного слоя стен в помещениях (15) - холл и (6) - игровая, общей площадью 1,3 кв.м;

* коробление нижней части дверного полотна межкомнатного дверного блока между помещениями (15) - холл и (12) - кладовая чистого белья, площадью 0,27 кв.м.

Причина возникновения - некачественно выполненные работы. Стоимость устранения - 5024,32 руб.

Вертикальные трещины шириной раскрытия до 4 мм в местах сопряжения пристройки (16) -тамбур с основным зданием, протяженностью 6,9 м.п - неравномерная осадка фундаментов пристройки (тамбура) и основного здания;

- усадочные трещины штукатурного и окрасочного слоя самонесущей части стены и перегородок (пом.26) - кабинет, протяженностью 2,5 м.п. - неравномерная осадка фундамента.

Причина возникновения -эксплуатационная. Стоимость устранения - 8990,89 руб.

Сквозная трещина в месте соединения пазогребниевых гипсолитовых плит перегородки между помещениями (15) - холл и (8) - раздевальная в левой верней части дверного проема протяженностью 3,2 м.п;

* сквозные трещины в местах соединения пазогребниевых гипсолитовых плит перегородки между помещениями (22) - коридор и (25) - игровой зал, (22) - коридор и (24) - раздевальная в верней части дверных проемов, протяженностью 5,8 м.п.

Причина возникновения - несоответствие проектной документации требованиям действующих нормативных актов.

Стоимость устранения - 92614,99 руб.

С учетом дачи пояснений в судебном заседании, а также направленных замечаний по экспертизе сторонами, экспертом дополнительно направлены пояснения.

Экспертом в произведен перерасчет следующих локальных сметных расчетов, с учетом индексов твердой цены, утвержденных контрактом N 353971 от 29.12.2015. В результате чего, при применении индекса твердой цены (в соответствии с условиями контракта), вместо индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объектам строительства, определяемых с применением федеральных и территориальных единичных расценок, на IV квартал 2017 года, утвержденного Письмом Минстроя России от 05.12.2017 N 45082-ХМ/09, разница по соответствующим разделам стоимость фактически выполненных работ меньше стоимости, предъявленной к оплате в актах КС-2 на 1 919 593 руб.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что поручение проведении экспертизы было дано эксперту Белоусовой И.А., между тем, участие в производстве экспертизы принял и специалист Воробьева М.А. Однако, поскольку экспертиза подписана Белоусовой И.А., обладающей необходимыми познаниями, суд приходит к выводу о признании ее надлежащим доказательством. Мнение Воробьевой М.А. оценивается как мнение специалиста.

Суд оценивает в целом экспертное заключение как надлежащее доказательство, соответствующее требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным.

Между тем, данное доказательство оценивается судом наряду с иными доказательствами, имеющимися в деле в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

При определении фактически выполненных работ ответчиком, суд учитывает полученные в результате экспертного исследования результаты, а также принимает в качестве обоснованных возражения истца и третьего лица в части необоснованности учета экспертом в качестве выполненных части работ по следующим основаниям.

Суд считает обоснованным пересчет экспертом стоимости невыполненных работ при применении индекса твердой цены (в соответствии с условиями контракта), вместо индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объектам строительства, определяемых с применением федеральных и территориальных единичных расценок, на IV квартал 2017 года, утвержденного Письмом Минстроя России от 05.12.2017 N 45082-ХМ/09 в размере 1 919 593 руб., поскольку стоимость выполненных работ в актах формы КС-2 принята к оплате заказчиком МКУ "Единая служба заказчика" в соответствии с условиями контракта и дополнительных соглашений к контракту, подписанных сторонами. Стоимость работ по контракту определялась согласно ведомости твердой договорной цены по объекту, являющей приложением к Контракту. Индексы твердой договорной цены по сметам (видам выполняемых работ) включены в Ведомость на основании индексов изменения стоимости строительства по видам работ, рассчитанных по запросу МКУ "Единая служба Заказчика" муниципальным казенным учреждением муниципального образования город Краснодар "Центр ценообразования в строительстве и ЖКХ" в Заключении N 434-17 от 14.12.2017 по данному объекту, как объекту финансируемому за счёт средств местного бюджета (бюджета муниципального образования город Краснодар). В индексах твердой договорной цены по сметам в Ведомости учтены дополнительные затраты в текущих ценах, рассчитанные с учетом дефляторов на весь период строительства объекта, а также затраты на временные здания и сооружения.

Часть работ учтена экспертом, с указанием, что объёмы всех скрытых работ принимались согласно Актам о приёмке выполненных работ, так как установить наличие/отсутствие, а также объём таких произведённых работ не представляется возможным, между тем, с учетом спора сторон по данному вопросу и установление отсутствия выполнения данных работ в ходе проверки департамента финансов, считать их установленными не представляется возможным. Суд учитывает пояснения департамента, что на момент проведения департаментом финансов проверки по объекту отсутствовал полный комплект исполнительной документации, в том числе Акты освидетельствования скрытых работ, в результате чего при проверке производился частичный демонтаж покрытия полов для установления наличия/отсутствия указанного в актах о приёмке выполненных работ формы N КС-2 финишного наливного покрытия пола под покрытием из ламинированных досок.

Кроме того, в ходе проверки подрядчиком производились работы по перекладке некачественно выполненного покрытия пола из ламинированных досок, в ходе выполнения данных работ сотрудниками департамента финансов также устанавливалось отсутствие финишного наливного покрытия пола, включённого в акты формы N КС-2, под покрытием из ламинированных досок.

Обоснованное несогласие истца с утверждением эксперта, что он установил марку утеплителя по его толщине 0,6 м - размер, который установлен в ходе осмотра, поскольку плотность - отношение массы к объёму (кг/м3).

Так же судом учтены разногласия истца и департамента, согласно которым экспертом сделаны ошибочные выводы касательно работ по утеплению чердачного помещения, так как утепление кровли выполнено толщиной 150 мм (0,15 м) из трёх слоёв утеплителя по 50 мм (0,05 м), что соответствует требованиям проекта, при этом стандартный размер плит утеплителя из минеральной ваты приведены в ГОСТ 9573-2012, согласно которого толщина варьируется в пределах от 30 мм до 200 мм (0,03 - 0,2 м).

Кроме того, при проведении проверки в департамент финансов представлена копия сертификата соответствия C-RU ПБ05.В.04423 на плиты минераловатные на синтетическом связующем теплоизоляционные IZOBEL марки Л-25. Соответственно Экспертом допущена ошибка о марке и толщине утеплителя чердачного помещения.

В пояснении эксперта указано, что замена керамогранитного покрытия осуществлена на 300х300х8, однако в базе ТЕР толщина 8 мм отсутствует, поэтому экспертом было принято решение оставить расценку, указанную в Акте о приёмке выполненных работ, однако данное утверждение не соответствует действительности, так как толщина керамогранита, использованного для устройства покрытия полов, составляет 6 мм, а не 8 мм как указано в Пояснении.

Кроме того, в сборнике сметных цен ТССЦ есть расценки на гранит керамический размером 300х300х8 (ТССЦ-101-4484, ТССЦ-101-4485). На основании вышеизложенного экспертом сделан ошибочный вывод о возможности оставить без изменения стоимость работ по устройству покрытия полов из плитки.

Указанное в пояснении эксперта утверждение об отсутствии в составе затрат на установку дверных блоков из ПВХ профилей замков, ручек и петель, и сделанный последующий вывод эксперта о целесообразности добавления скобяных изделий отдельной позицией судом не принимается, поскольку в состав затрат на установку дверных блоков входят: "Блоки дверные наружные или тамбурные с заполнением стеклопакетами (ГОСТ 30970-2002)". ГОСТ 30970-2002 утратил силу с 01.07.2015 в связи с изданием Приказа Росстандарта от 12.12.2014 N 2036-ст, которым взамен введён в действие ГОСТ 30970-2014, а пункт 5.8.3. устанавливает, что изделия полной заводской готовности должны иметь установленные приборы, стеклопакеты, панели заполнения, уплотнительные прокладки и защитную пленку на лицевых поверхностях главных профилей. Аналогичное требование содержится в пункте 4.7.1. ГОСТа 30790-2002, указанного в единичной расценке ТЕР10-01-047-01. На основании вышеизложенного экспертом сделан неправильный вывод о необходимости дополнительного добавления стоимости скобяных изделий отдельной позицией.

По разделу 14 "Полы". Указанное в пояснении обоснование не разделения на 4 типа конструкций покрытия полов по причине укладки аналогичных керамических плиток и ламината по всем двум этажам искажает фактическое исполнение работ по устройству покрытий и их стоимость, так как в состав конструкции полов для первого и второго этажей входят различные по составу работы, например в конструкции пола первого этажа (Тип 4) входит укладка тёплого пола, бетонная стяжка, арматурная сетка 150х150х4 мм и полиэтиленовая плёнка которые не применяются в конструкции пола второго этажа (Тип 1) в состав которого входит обмазочная гидроизоляция, арматурная сетка 100х100х4 и плита ПСБ толщиной 40 мм, отсутствующие в Типе 4.

Фактически экспертом на стр. 14-20 Заключения изменён состав работ при устройстве полов и объединены полы в два типа вместо четырёх типов предусмотренных проектом, актами выполненных работ и фактически выполненных.

На основании вышеизложенного экспертом сделан ошибочный вывод о стоимости и объёмах выполненных работ по устройству полов, противоречащий проектному решению и принятому самим экспертом утверждению, указанному на стр. 10 Заключения.

По разделу "Потолки". При расчете общего объема (площади) облицовки потолков плитами типа "Армстронг" наклонная площадь облицовки должна суммироваться с площадью горизонтальной плоскости облицовки, а не добавляться к общей площади потолка (помещения), что означает о необходимости дополнительного прибавления к площади помещения не всей наклонной плоскости, а только разницы между горизонтальной проекцией площади и фактической площадью наклонных поверхностей, так как это приводит к задвоению объёмов по устройству потолков типа "Армстронг".

При этом, ранее данные пояснения экспертом, что учтены 48 плит типа "Армстронг", которые заменены на светильники, объём указан уже без их учёта, не нашел подтверждение, так как в позиции 172 таблицы N 2 Заключения указана площадь потолков 548,49 м2, в следующей поз. 173 таблицы N 2 Заключения панели потолочные с комплектующими "Армстронг" вычтены из расценки на всей площади 548,49 м2, а в поз. 173 таблицы N 2 Заключения добавлены панели потолочные с комплектующими ARMSTRONG OASIS на всей площади 548,49 м2. Таким образом, в пояснении экспертом дано ошибочное утверждение, что учтены 48 плит типа "Армстронг", которые заменены на светильники, объём указан уже без их учёта.

По разделу 16 "Внутренняя отделка". Пояснения эксперта, что учитывался тот факт, что водоэмульсионной окраски нет под навесным потолком типа "Армстронг" и по периметру пола, учитывалась площадь окраски откосов, также не соответствуют описательной части заключения, так как в позиции 175 таблицы N 2 заключения учтена штукатурка стен на площади 1 124,9 м2, а окраска стен водоэмульсионными составами учтена в поз. 176 таблицы N 2 Заключения на той же площади 1 124,9 м2, при этом штукатурка поверхностей дверных и оконных откосов учтена в поз. 179 таблицы N 2 Заключения на площади 87,3 м2, а окраска откосов учтена в поз. 180 таблицы N 2 Заключения на той же площади 87,3 м2. Таким образом, общая площадь штукатурки стен и откосов (1 212,2 м2) полностью соответствует площади водоэмульсионной окраски стен и откосов (1 212,2 м2) указанным экспертом в своём заключении.

По разделам N 2 "Строительные работы" и N 3 "Тепловые сети" суд принимает возражения истца и департамента об отсутствии возможности измерения объёмов работ по устройству канала и количеству отводов, так как все инженерные сети водоснабжения и теплоснабжения проложены по подвальной части зданий (рассматриваемого объекта и существующего здания МДОУ МО г. Краснодар "Детский сад N 223"), за исключением части трассы проложенной в подземных каналах, однако подземная часть трассы проложена по прямой между двух зданий, находящихся на расстоянии 8 (восемь) метров (точка прохода инженерных сетей через подвальную стену объекта находится напротив точки прохода инженерных сетей существующего здания МДОУ МО г. Краснодар "Детский сад N 223"). При таких условиях длинна прокладки труб между зданий соответствует расстоянию между этих зданий плюс толщины стен подвалов, установить данные величины в ходе осмотра и обмеров возможно. Точки подключения трубопроводов к существующим сетям тепло и водоснабжения также открыты и находятся в подвале существующего здания МДОУ МО г. Краснодар "Детский сад N 223".

По разделу N 3 "Отмостка". Не подтверждено достоверно, что экспертом учтено 4,5 см, а не 9 см, о которых пишет в своём отзыве истец, так как в Заключении отмостка здания учтена на площади 328,63 м2, что не соответствует ни актам формы N КС-2 ни результатам обмеров департамента финансов (в 2 раза больше, по результатам обмеров 160,74 м2), а толщина асфальтобетонного покрытия отмостки учтена тремя позициями, в том числе поз. 29 таблицы б/н (стр. 75) заключения толщиной 4 см крупнозернистого пористого асфальтобетона, поз. 30 таблицы б/н (стр. 76) Заключения толщиной 1 см (расценка корректировки толщины крупнозернистого пористого асфальтобетона на 0,5 см с коэффициентом 2) и поз. 34 таблицы б/н (стр. 76) Заключения ещё толщиной 4 см мелкозернистого асфальтобетона. Таким образом, в расчёт объёмов и стоимости работ по устройству отмостки из асфальтобетона, указанных в поз. 29-36 таблицы б/н (стр. 75-77) Заключения включены затраты на двухслойную асфальтобетонную отмостку общей толщиной 9 см на площади 328,63 м2, что не соответствует действительности и утверждению, указанному в Пояснении.

На основании изложенных уточнений экспертов, и возражений, принятых судом, следует, что в качестве превышения стоимости работ подлежит учету сумма пересчитанная экспертом по расценкам, предусмотренным контрактом в размере 1 919 593 руб.

Кроме того, на основании вышеизложенного, суд признает обоснованными доводы истца, что по Разделу 14. Устройство полов. Завышение стоимости СМР в Заключении составляет 381 704,67 руб. в результате следующих ошибок. (как указано выше вместо предусмотренных проектом 4-х типов полов, в Заключении конструкции полов приведены к 2-м типам, необоснованно внесены изменения по конструкциям полов, идущие в разрез с проектными решениями по типам полов, основания под ламинатом, осуществленным при частичной разборке покрытия из ламината, установлено, что фактически основание под покрытие из ламината выполнено согласно проекту из самовыравнивающейся стяжки из сухих смесей, однако в Заключении стоимость основания рассчитана как стоимость финишного покрытия наливного пола из эпоксидной смолы. Также установлено, что покрытие пола фактически выполнено из технического керамического гранита размером 300х300ммх6мм, стоимость которого рассчитана в Заключении как стоимость гранита керамического многоцветного размером 600х300ммх10мм.

По Разделу 15. Устройство потолков, стоимость облицовки потолка плитами типа ARMSTRONG OASIS в Заключении завышена на 26 255,16 руб. в результате завышения площади облицовки потолка и не учтенной замены 48 плит типа ARMSTRONG OASIS на светильники встраемые в подвесной потолок.

По Разделу 16. Внутренняя отделка стен помещений. Стоимость отделочных работ в Заключении завышена на сумму 62 044,46 руб. в результате включение в расчет завышенных объемов отделочных работ - площади штукатурки и водоэмульсионной окраски стен, а также облицовки стен керамической плиткой.

По Разделу 17. Оконные и дверные проемы. Стоимость дверных и оконных блоков в Заключении завышена на сумму 38 901,53 руб. в результате дважды учтенной стоимости скобяных изделий - в стоимости оконных и дверных блоков, выполненных из металлопластикового профиля и в стоимости скобяных изделий, добавленных в расчет отдельной позицией.

По Разделу 18. Устройство фасада. В Заключении завышена стоимость утепления фасада на сумму 38 368,56 руб., так как в расчет объем утепления фасада включен без учета откорректированной (уменьшенной) площади облицовки фасада.

Раздел 21. Устройство кровли. В Заключении завышена стоимость утеплителя чердачного помещения на сумму 72 164,10 руб., которая является разницей между стоимостью утеплителя IZOBEL марки 25 и утеплителя марки 125.

Толщина слоя и марка утеплителя установлена в ходе визуального осмотра чердачного помещения, а также в ходе изучения сертификата соответствия C-RU ПБ05.В.04423 на утеплитель, представленного в департамент финансов, при этом, экспертом подтверждено использование иной марки утеплителя.

По Акту формы N КС-2 от 26.12.2017 N 39. Завышение стоимости в таблице N 5 Заключения составляет сумму 15 928,73 руб. Раздел 3. Тепловые сети. В Заключении завышено количество установленных на трубопроводы отводов на сумму 15 928,73 руб. Длина трубопроводов и количество отводов установлены в ходе визуального осмотра и замеров длины проложенных трубопроводов в подвальных помещениях здания ДДУ N 223 и здания пристройки, а также путем измерения расстояния между зданиями, являющегося длиной прокладки трубопроводов в железобетонных лотках.

По Акту формы от 26.12.2017 N 41. Завышение стоимости в таблице б/н

заключения составляет сумму 81 643,39 руб. Раздел 3. Отмостка. Данная стоимость установлена как разница между стоимостью устройства фактически выполненного на объекте асфальтобетонного покрытия толщиной 5 см и стоимостью включенного в расчет Заключения устройства асфальтобетонного покрытия толщиной 9 см.

Размер завышения в указанных частях составил 717 0109,60 руб.

Кроме того, в экспертном заключении определено, что установлены некачественные работы стоимостью устранения 5024,32 руб., а также некачественные работы, причина возникновения - несоответствие проектной документации требованиям действующих нормативных актов. Стоимость устранения - 92614,99 руб., всего данных видов недостатков на сумму 97639 руб. 31 коп.

Данные недостатки подлежат отнесению на подрядчика, поскольку в соответствии со ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств направления заказчику каких либо замечаний в отношении некачественной проектной документации не представлено, ответчик как профессиональный участник должен был знать о наличии недостатков проектной документации и приостановить выполнение работ в данной части.

Таким образом, стоимость работ, не подлежащих оплате, составляет общую сумму 2 734 242 руб. 91 коп. Данная сумма определена с учетом расценок, установленных контрактом с учетом согласованных индексов и расходов, с учетом уточнений, сделанных экспертом. При этом, при расчетах стоимость накладных расходов учтена экспертом в сумме 464 109 руб. при определении фактически выполненных работ вместо 2% накладных расходов в сумме 572290 руб. 63 коп. в соответствии с ведомостью. Между тем, указанное не влияет на исход дела ввиду требований, заявленных истцом в меньшем размере, а также с учетом установления объема некачественных работ 2 734 242 руб. 91 коп.

Возражения ответчика о занижении объема выполненных работ экспертом в иной части подлежат отклонению, поскольку документально не подтверждены, выводы сделаны на основании натурного осмотра.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения. Нормы о неосновательном обогащении применяются к требованиям одной стороны в обязательстве о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении иска о взыскании неосновательного обогащения, доказыванию подлежат факт приобретения или сбережения имущества ответчиком за счет истца, отсутствие у него для этого правовых оснований, а также размер неосновательного обогащения.

На основании изложенного, судом обоснованно удовлетворены исковые требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, расходы по госпошлинам по иску и жалобе, экспертизе относятся на ответчика.

При этом, экспертное заключение признано судом надлежащим доказательством, при принятии решения выводы суда основаны в том числе на данном заключении, последнее подлежит оплате на основании части 2 статьи 109 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Судом установлено, что денежные средства ООО "Донской" внесены не на депозитный счет суда, а в доход Федерального бюджета РФ, поэтому стоимость экспертизы подлежит взысканию с ответчика в пользу ООО "161 эксперт" (ИНН: 6165200771, ОГРН: 1166196075011) в размер 50 000 руб.

ООО "Донской" подлежит возвратить из Федерального бюджета РФ денежные средства в размере 50 000 руб., ошибочно внесенных по чек-ордеру от 03.12.2019 (операция N 43, плательщик: Декин Николай Сергеевич) в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2019 по делу N А32-26160/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Донской" (ИНН: 6164306670, ОГРН: 1126164001941) в пользу ООО "161 эксперт" (ИНН: 6165200771, ОГРН: 1166196075011) 50 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Возвратить ООО "Донской" из Федерального бюджета РФ денежные средства в размере 50 000 руб., ошибочно внесенных по чек-ордеру от 03.12.2019 (операция N 43, плательщик: Декин Николай Сергеевич).

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко П.В. Шапкин