Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2020 г. N 09АП-61038/20 по делу N А40-316188/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2021 г. N Ф05-4087/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 декабря 2020 г.

Дело N А40-316188/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "АГРОПРОМЭНЕРГО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2020 г. по делу N А40-316188/19

по иску ООО "АГРОПРОМЭНЕРГО" (ИНН 3827004014, ОГРН 1023802455930)

к ГУП ГОРОДА МОСКВЫ ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ МОСКОВСКИХ ВОДООТВОДЯЩИХ СИСТЕМ "МОСВОДОСТОК" (ИНН 7705013033, ОГРН 1027739015567)

о взыскании задолженности по договору N ДОГ-0609-28 от 09.01.2019 в размере 976 020, 87 руб., процентов в размере 61 966,70 руб. (с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ),

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Полякова А.А. по доверенности от 16.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Агропромэнерго" (далее также - Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному унитарному предприятию города Москвы по эксплуатации московских водоотводящих систем "Мосводосток" (далее также - Предприятие, ответчик) о взыскании 976 020, 87 руб. задолженности по договору N ДОГ-0609-28 от 09.01.2019, 61 966, 70 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 25.09.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.01.2019 между Государственным унитарным предприятием города Москвы по эксплуатации московских водоотводящих систем "Мосводосток" (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Агропромэнерго" (Подрядчик) был заключен договор N ДОГ-0609-18 на выполнение работ по реконструкции дождевой канализации, расположенной по адресу: г. Москва, ЮАО, Нагатинская наб., д. 54 (далее - договор), в соответствии с условиями которого Подрядчик принял на себя обязательства в установленный договором срок выполнить работы по реконструкции дождевой канализации, расположенной по адресу: г. Москва, ЮАО, Нагатинская наб., д. 54, в объеме работ согласно ведомости объемов работ (Приложение N 1 к договору) и в соответствии с условиями договора, а Заказчик обязуется принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1.3. договора, обеспечение Объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, санитарно-техническим, электротехническим и иным инженерным оборудованием и техникой осуществляет Подрядчик.

Пунктом 2.2. договора установлены сроки выполнения работ:

- начало - день, следующий за днем заключения договора, то есть 10.01.2019;

- окончание - в соответствии с графиком производства работ, то есть, по истечении 80 календарных дней. Последним днем сдачи объекта является 30.03.2019.

В соответствии с п. 3.1. договора, стоимость работ по договору Общая стоимость работ по договору определяется на основании Приложения N 3 к договору и с учетом предложения Подрядчика по снижению стоимости работ составляет 4 268 501,78 руб. (Четыре миллиона двести шестьдесят восемь тысяч пятьсот один рубль 78 копеек), в т.ч. НДС 20 % - 711 416, 96 руб.

Общая стоимость работ по договору (цена договора) включает в себя стоимость комплекса работ, выполняемых Подрядчиком, стоимость оборудования, материалов, конструкций, вознаграждение Подрядчика, расходы за передачу на соответствующий вид обращения строительных отходов и грунтов, транспортные и погрузочно-разгрузочные расходы, а также все затраты и издержки Подрядчика связанные с надлежащим исполнением условий Договора, включая расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, НДС в размере 20%.

Согласно п. 3.3. договора, оплата выполненных Подрядчиком работ по договору производится Заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня подписания Акта технической приемки и начала гарантийного срока (без замечаний и с положительным заключением). Оплата производится при наличии подписанных сторонами актов выполненных работ (ф. КС-2), справок о стоимости выполненных работ (ф. КС-3), счета на оплату Подрядчика, комплекта исполнительной документации и комплекта документов, предоставляемых Подрядчиком Заказчику в соответствии с Приложением N 4 к Договору.

Ответчиком истцу был перечислен аванс в размере 1 280 550, 53 руб., что подтверждается платежным поручением N 608 от 24.01.2019.

В обоснование своих требований истец в апелляционной жалобе указывает на следующие обстоятельства.

Во исполнение условий договора Общество приступило к выполнению работ, в соответствии с условиями договора своевременно выполняло работы.

В процессе производства работ с целью их дельнейшего выполнения письмом от 30.04.2019 исх. N 9/мск истец сообщил ответчику о необходимости согласования и корректировки существующих проектных решений по объекту и работ и их стоимости с учетом коммерческих предложений сторонних организаций по выполнению бурошнековых работ.

13.06.2019 заказчиком был утвержден протокол совещания по вопросам реализации объекта "Реконструкция дождевой канализации, расположенной по адресу: г. Москва, ЮАО, Нагатинская наб., д. 54", согласно которому ответчиком были приняты следующие решения: - Предприятие считает допустимым использование при производстве работ оборудования другого производителя отличающегося от указанного в проекте, а именно PERFORATOR, при этом стоимость работ по бестраншейной прокладке футляра из стальных труб, методом бурошнекового бурения и шифр расценки остаются неизменными. Допустимо изменение размеров рабочего котлована до 5,6 х 6,0 м.;

- изменение стоимости работ с учетом коммерческих предложений сторонних организаций недопустимо. Стоимость работ по объекту определяется на основании ТСН-2001 (территориальные сметные нормативы для Москвы) с учетом корректирующего кэффициента на октябрь 2018 года. Применение других коэффициентов и сметных нормативов не допустимо;

* ООО "Агропромэнерго" предлагалось рассмотреть откорректированную смету, учитывающую все необходимые изменения (размер котлована, протяженности бестраншейной прокладки и т.д.). В случае необходимости не позднее 17.06.2019 направить в адрес ГУП "Мосводосток" замечания по смете;

* ООО "Агропромэнерго" было предложено не позднее 17.06.2019 предоставить фактический график производства работ, возобновить работы на объекте.

Письмом от 14.06.2019 исх. N 3/Мск истец сообщил ответчику, что в откорректированной смете, предоставленной ГУП "Мосводосток" применены сметные расценки, отличные от сметных расценок принятых в проектно-сметной документации по договору N ДОГ-0609-18 от 09.01.2019 (Приложение N3), что противоречит его условиям и статье 709 ГК РФ, в связи с чем, продолжение работ невозможно.

При этом, ранее, письмом N 2 от 04.06.2019 (вх. N 01-11-141129) ООО "Агропромэнерго" уведомляло Заказчика о том, что в изначальном проекте к договору Заказчиком была допущена ошибка, в части выполнения бурошнековых работ с помощью установки BOHRTEC ВМ 400 LSC, так как данная модель установки отсутствует на территории Российской Федерации, что подтверждается письмом (исх. N 182/UT от 29.04.2019) официального представителя производителя (ООО "Херренкнехт тоннельсервис"), в связи с чем, возникла необходимость в целях качественного выполнения работ по договору, применить установку другой модели и типа, что, в свою очередь, повлекло бы увеличение строительных размеров котлована с проектного Д=4-м., до минимально необходимых размеров 5,6-м. X 6-м., о чем также было сообщено истцом в письме от 30.04.2019. исх. N 9/мск.

Кроме того, в названном письме, со ссылкой на п. 11.6 договора, истец обращал внимание ответчика на право Подрядчика в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора N ДОГ-0609-18 от 09.01.2019 (расторгнуть договор) в случае: наступления событий, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, и потребовать возмещения убытков; наступления событий, указанных в пункте 3 статьи 716 ГК РФ, и потребовать возмещения убытков.

Также, в письме от 14.06.2019 истец указал, что официального ответа ни на письмо от 30.04.2019 исх. N 9/мск, ни на письмо N 2 от 04.06.2019 (вх. N01-11-141129) ответчик в адрес истца не направил, при этом в протоколе N б/н от 13.06.2019 последний признал и согласился с Подрядчиком о необходимости "изменения размеров рабочего котлована до 5,6-м. X 6,0-м.", то есть внесения соответствующих изменений в рабочую техническую документацию.

Вместе с тем, как указывает истец, в нарушение п. 4.3.4. договора, согласно которому Заказчик обязуется до начала производства работ передать Подрядчику по акту приема-передачи полный комплект проектной рабочей документации, утвержденной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, ГУП "Мосводосток" лишь в 20-х числах января 2019 года была передана документация.

Как полагает истец в апелляционной жалобе, с учетом указанных обстоятельств возникла необходимость заключения между сторонами дополнительного соглашения к договору об изменении сроков выполнения работ, которые бы устраивали обе стороны договора N ДОГ-0609-18 от 09.01.2019, что не было сделано заказчиком, в связи с чем, при наличии условий в договоре условий об обязательности оформления каких-либо изменений условий договора в письменной форме, Подрядчик не мог предоставить фактический график выполнения работ и возобновить выполнение работ до внесения изменений в проектно-сметную документацию и подписания дополнительного соглашения об изменении установки, изменении строительного размера котлована, сроков выполнения работ, а также об увеличении оплаты дополнительного объема работ.

При этом, каких-либо писем или предложений заказчик в адрес подрядчика не направлял, поэтому подрядчик объективно не мог продолжать выполнение работ на указанном выше объекте.

Исходя из апелляционной жалобы, во исполнение условий договора, Подрядчиком частично уже были выполнены работы по договору на общую сумму 2 256 571 руб. 40 коп. по этапам: "2. Подготовительные работы. Разборка покрытий" и "3. Земляные работы крепление котлованов. Устройство шахт", которые не были оплачены ответчиком.

С целью сдачи Заказчику части выполненных работ, Подрядчиком в адрес Заказчика 04.07.2019 было направлено уведомление от 03.07.2019 исх. N 7/Мск с предложением обеспечить явку уполномоченного сотрудника ответчика 08.07.2019 в 10 ч. 30 мин. на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ЮАО, Нагатинская наб., д. 54 для принятия выполненных работ по этапам "2. Подготовительные работы. Разборка покрытий" и "3. Земляные работы крепление котлованов. Устройство шахт договора" и приложением оригиналов актов N N 1, 2 от 05.06.2019 (по форме КС-2) в 2-х экз. и справок о стоимости работ NN 1, 2 от 05.06.2019 (по форме КС-3) в 2-х экз.

Однако ответчик явку своего уполномоченного сотрудника 08.07.2019 (на протяжении всего рабочего дня) не обеспечил, возражений, относительно объема выполненных работ и их стоимости по представленным истцом актам N N 1,2 от 05.06.2019 (по форме КС-2) и справкам NN 1,2 от 05.06.2019 (по форме КС-3) не представил.

Поскольку ответчик был надлежащим образом уведомлен, представителя не направил, возражений не заявил, истец подписал акты N N 1,2 от 05.06.2019 (по форме КС-2) и справки NN 1,2 от 05.06.2019 (по форме КС-3) в одностороннем порядке и направил их в адрес ответчика.

Ответчик, в свою очередь, названные документы со своей стороны не подписал, в адрес истца не возвратил.

Согласно пункту 12.1. договора N срок его действия определен сторонами до 01.07.2019.

22.07.2019 истцом ответчику было вручено уведомление об одностороннем расторжении договора на основании п. 1 ст. 719 ГК РФ, п. 2 ст. 328 ГК РФ, п. 3 ст. 716 ГК РФ, которое было оставлено последним без ответа.

При этом, как утверждает истец, согласно актам N N 1,2 от 05.06.2019 (по форме КС-2) и справкам NN 1,2 от 05.06.2019 г. (по форме КС-3) подписанным истцом в одностороннем порядке и направленным в адрес ответчика (уведомление от 11.07.2019 исх. N 8/Мск) общая стоимость фактически выполненных истцом работ по договору составила 2 256 571 руб. 40 коп.

Предприятие, в свою очередь, принятые на себя обязательства по оплате выполненных работ не исполнило.

Таким образом, по утверждению Общества, задолженность Предприятия перед Обществом по договору, с учетом ранее выплаченного аванса в размере 1 280 550 руб. 53 коп., составила 976 020 руб. 87 коп.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить существующую задолженность, которая оставлена последним без удовлетворения.

Ссылаясь на то, что задолженность в размере 976 020 руб. 87 коп. ответчиком до настоящего времени не оплачена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами объяснений в апелляционной жалобе и отзыве на нее, соглашается с выводами суда первой об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы на основании следующего.

Порядок оплаты установлен в ст. 711 ГК РФ, согласно которой в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 1 ст. 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком, в размере, предусмотренном сметой, в срок и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно в случае установления обстоятельств необоснованного отказа ответчика от подписания акта.

Неподписание актов выполненных работ заказчиком, в отсутствие доказательств наличия обоснованных претензий относительно их объема и качества, не является препятствием для признания факта надлежащего исполнения договора со стороны подрядчика.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции правомерно возложено бремя доказывания обоснованности предъявленного Предприятию к оплате объема выполненных по договору работ и факт выполнения Обществом указанных работ на Общество.

Как следует из положений ст. ст. 702, 711, 758, 762 ГК РФ, основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы, является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Для подтверждения обоснованности заявленных требований именно подрядчик обязан доказать то, что работы по договору выполнены качественно и в срок, а результат работ соответствует условиям договора и в установленном договором порядке сдан заказчику.

Обществом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено допустимых, достоверных и надлежащих доказательств выполнения работ в заявленных объемах на заявленную сумму.

Истец не представил доказательств исполнения принятых на себя обязательств по договору и сдачи истцу результатов работ в установленном порядке, равно как не подтвердил документально доводы о невозможности выполнения работ по вине ответчика.

Доказательства выполнения работ по договору в указанном Обществом объеме, а также документы, подтверждающие принятие этих работ по актам приема-передачи выполненных работ на заявленную Обществом сумму, в материалы дела не представлены.

В отсутствие каких-либо иных доказательств (в том числе предусмотренного договором журнала производства работ на объекте с фиксацией выполненных работ и подписью уполномоченного лица Заказчика) в подтверждение факта выполнения работ и их стоимости на заявленную сумму, с учетом оспаривания этого факта ответчиком, не подписанные со стороны ответчика акты сдачи-приемки выполненных работ и сопроводительные письма и фотографии, на которые ссылается истец, не являются достаточными и бесспорными доказательствами, подтверждающими выполнение истцом работ на заявленную сумму по спорному договору.

В нарушение условий договора истец в установленный договором срок (до 30.03.2019) не выполнил работу и не передал результаты работ ответчику. Сроки выполнения работ по договору сторонами не продлялись, не изменялись, каких-либо дополнительных соглашений о продлении сроков выполнения работ между сторонами заключено не было, равно как не был представлен истцом ответчику и передаточный документ, подтверждающий факт передачи и приема результатов работ,

Указание истца на необоснованный отказ ответчика от приемки выполненных работ не соответствует действительности.

В материалах дела отсутствуют доказательства уклонения Предприятия от приемки спорных работ.

Предприятием, в свою очередь, представлены надлежащие доказательства в обоснование своей правовой позиции.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Ввиду просрочки истцом исполнения обязательств по договору, ответчик утратил интерес к дальнейшему исполнению договора.

Кроме того, Общество необоснованно ссылается на выполнение и предъявляет к оплате и взысканию работы, которые, по утверждению Общества, были выполнены после истечения срока действия договора.

Следует отметить, что работы по договору не принимались Заказчиком после истечения срока действия договора, в связи с тем, что ненадлежащее исполнение договора истцом не имело интереса у Заказчика.

Представленный Обществом расчет задолженности не подтвержден какими-либо первичными документами.

Ссылка в апелляционной жалобе на документы, представленных Обществом документов неправомерна, поскольку невозможно сделать вывод о том, что затраты понесены Обществом во исполнение договора или по заданию Заказчика.

Кроме того, Общество не предоставило каких-либо платежных документов, подтверждающих фактическое несение затрат и их относимость к спорному договору.

Учитывая изложенное, предъявленный Предприятию Обществом к оплате объем выполненных по договору работ и факт выполнения истцом указанных работ не подтвержден документально.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что у Общества отсутствуют, предусмотренные договором или законом основания требовать от Предприятия оплаты по договору в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции признает доводы ответчика изложенные в отзыве обоснованными, подтвержденными документально

Согласно п. 2.2. договора сроки выполнения работ:

- начало - день, следующий за днем заключения договора, то есть 10.01.2019;

- окончание - в соответствии с графиком производства работ, то есть, по истечении 80 календарных дней. Последним днем сдачи объекта является 30.03.2019.

Однако, истцом были нарушены сроки выполнения работ по договору. Данный факт подтверждается полученным письмом от ГУП "Мосводосток" о том, что по состоянию на 24.01.2019 работы на объекте не ведутся, в результате чего происходит отставание от графика производства работ.

Истцом, письмом от 27.03.2019. N 2МТ/мск было сообщено о намерении приступить к выполнению работ по договору только с 28.03.2019, в то время как сроком сдачи объекта являлось 30.03.2019. При этом, в указанный истцом срок последний к выполнению работ не приступил, о чем свидетельствует письмо ГУП "Мосводосток" от 04.04.2019 N 01-11-4667.

В ответ на письмо Предприятия от 04.04.2019 N 01-11-4667 Общество сообщило, что в силу ряда объективных причин, оно не приступило к выполнению работ по договору (не указав, что является объективными причинами) и просило согласовать новый график выполнения работ: начало работ - 15.03.2019, окончание работ - 01.06.2019.

Названный истцом срок значительно превышает срок, предусмотренный договором, что является существенным нарушением истцом, принятых на себя обязательств.

В соответствии с ч. 2 ст. 708 Гражданского кодекса РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Ответчик является государственным учреждением и действует в рамках принятых в отношении его нормативных актов, а именно, типового Положения о закупках товаров, работ, услуг государственного унитарного предприятия города Москвы по эксплуатации московских водоотводящих систем "Мосводосток", утвержденного Приказом N 1541 от 26.12.2018 (далее - Положение).

Согласно п. 50.5. Положения в связи с невозможностью исполнения договора в срок, установленный договором, по обстоятельствам, не зависящим от Заказчика и (или) поставщика (подрядчика, исполнителя), Заказчик при наличии подтверждения наступления указанных обстоятельств вправе изменить срок исполнения договора. При этом, в соответствии с пп. "а" п. 50.5. Положения данное действие, по изменению сроков исполнения договора, подлежит согласованию с органом исполнительной власти города Москвы, в ведомственном подчинении которого оно находится, а именно, с Департаментом жилищно-коммунального хозяйства города Москвы.

Поскольку Общество не указало и не подтвердило объективных причин и обстоятельств, на основании которых возможно продление срока выполнения истцом работ, у ГУП "Мосводосток" не было правовых оснований для внесения изменений в договор и их согласования.

Пунктом 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Ввиду того, что срок действия договора истек 01.07.2019, в Единой информационной системе 08.07.2019 договор был переведен в статус "исполнение прекращено". Данное действие не требует необходимости письменного уведомления истца, так как не является фактом одностороннего расторжения договора со стороны ответчика. Соответствующих уведомлений о расторжении договора ответчик истцу не направлял

Суд также отмечает, что истец, письмом от 30.04.2019 N 9/Мск сообщил Заказчику о невозможности выполнения предусмотренных договором работ по бурошнековому бурению ввиду отсутствия необходимой установки BOHRTEC ВМ 400 LSC на территории Российской Федерации, в связи с чем, просил разрешения на разработку котлована большим диаметром, вместо проектного котлована диаметром 4 м., на котлован диаметром 5,6x6 м.

В соответствии с ч. 2 ст 3.2. Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном Федеральным законом и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке.

Согласно п. 20.1 Положения при проведении открытого конкурса в электронной форме направление участниками такой закупки запросов о даче разъяснений положений извещения об осуществлении конкурентной закупки и (или) документации о конкурентной закупке, размещение в ЕИС таких разъяснений, подача участниками конкурентной закупки в электронной форме заявок на участие в конкурентной закупке в электронной форме, окончательных предложений, предоставление комиссии по осуществлению конкурентных закупок доступа к указанным заявкам, сопоставление ценовых предложений, дополнительных ценовых предложений участников конкурентной закупки в электронной форме, формирование проектов протоколов, составляемых в соответствии с Положением, обеспечиваются оператором электронной торговой площадки на электронной торговой площадке.

В течение трех рабочих дней с даты поступления запроса, указанного в пункте 20.1 Положения, заказчик осуществляет разъяснение положений документации о конкурентной закупке и размещает их в единой информационной системе с указанием предмета запроса, но без указания участника такой закупки, от которого поступил запрос (п. 20.2 Положения).

При этом, истец, как участник конкурентной закупки, на момент заключения договора, был ознакомлен с положениями конкурентной закупки, а именно, требованиями, предъявляемыми к данным видам работ, сроками их выполнения и оборудованию, используемого в процессе выполнения работ. Вместе с тем, истец заключил договор с ответчиком без разногласий, не заявив каких-либо возражений или замечаний, в связи с чем, должен руководствоваться положениями заключенного договора.

Ответчиком в адрес истца был направлен соответствующий ответ от 06.05.2019 N 01-11-11824.

В связи с тем, что истец не мог использовать предусмотренную договором установку BOHRTEC ВМ 400 LSC, им было направлено соответствующее письмо ГУП "Мосводосток" от 04.06.2019 N 2 с просьбой о внесении изменений в проектную документацию и изменении стоимости договора.

В ответ на вышеуказанное обращение, ГУП "Мосводосток" информировало истца (письмо от 11.06.2019 N 01-11-9191) о проведении совещания 13.06.2019 в целях принятия дальнейшего решения по исполнению договора.

По результатам совещания, был составлен протокол N б/н от 13.06.2019, согласно которому были приняты решения о:

- допустимости использования при производстве работ оборудования другого производителя отличающегося от указанного в проекте, а именно, PERFORATOR;

- о недопустимости изменения стоимости работ и расценок. Изменение стоимости работ с учетом коммерческих предложений сторонних организаций недопустимо. Стоимость работ по объекту определяется на основании ТСН-2001 (территориальные сметные нормативы для Москвы) с учетом корректирующего коэффициента на октябрь 2018 г. (5%). Применение других коэффициентов и сметных нормативов недопустимо.

Также, по итогам проведенного совещания, истцу было поручено рассмотреть откорректированную смету, учитывающую все необходимые изменения (размер котлована, протяженность бестраншейной прокладки и др.). В случае необходимости направить в адрес ГУП "Мосводосток" не позднее 17.06.2019. замечания по смете, а также, в этот же срок, предоставить фактический график производства работ.

В указанный в протоколе срок, истцом не были предоставлены ни замечания по смете, ни фактический график производства работ.

Согласно ч. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

ГУП "Мосводосток", в свою очередь, несмотря на существенное, несогласованное нарушение истцом сроков исполнения работ по договору, оказало содействие истцу в выполнении работ, выразившееся в согласии на замену используемого оборудования, повлекшего увеличение диаметра котлована, а также перечислении денежных средств в размере 1 280 550, 53 руб. (п/п N 608 от 24.01.2019.) в качестве, не предусмотренного договором, авансирования, с целью скорейшего выполнения истцом работ.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или услуг.

Ввиду просрочки исполнения истцом своих обязательств по договору, инициирование составления и подписания дополнительного соглашения должно исходить от самого истца, так как, своевременное выполнение работ, в объеме, предусмотренном договором, с соответствующим получением за это прибыли, находится в интересах последнего.

Доводы апелляционной жалобы о неоказании содействия в исполнении договора со стороны ГУП "Мосводосток" по инициированию подписания дополнительного соглашения Заказчиком самостоятельно, являются необоснованными.

Пунктом 2.6. договора предусмотрено, что Подрядчик обязан приложить все усилия для предотвращения каких-либо остановок выполнения работ. В случае существенного отставания от сроков выполнения работ, Подрядчик обязан устранить указанное отставание путем привлечения дополнительной рабочей силы к выполнению работ или путем выполнения работ в дополнительное время (дополнительная рабочая смена). При этом общая стоимость работ (стоимость отдельных видов работ), предусмотренная п. 3.1. договора, изменению не подлежит.

Согласно ч. 1 ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Истец должен был приступить к выполнению работ 10.01.2019 и закончить работы 30.03.2019, однако, только своим письмом N 9/мск от 30.04.2019 истец сообщил о невозможности выполнения предусмотренных договором работ ввиду отсутствия необходимо для бурения котлована установки, то есть через 110 календарных дней с даты, когда работы уже должны были производиться. Направляя данное письмо, истец заведомо знал, что принятые на себя обязательства им выполнены не будут.

Вопреки доводам истца, в целях получения результата работ по реконструкции дождевой канализации, ответчик принял все зависящие от него меры и согласовал возможность использования другого (отличного от изначально предусмотренного договором) оборудования (установки) о чем был подписан совместный с истцом протокол б/н от 13.06.2019.

Вместе с тем, истец работы не выполнил и не сдал Заказчику в установленном порядке с предоставлением всех документов, подтверждающих их фактическое выполнение.

Довод жалобы о том, что ответчик согласился с тем, что им изначально ошибочно внесены в рабочую документацию отсутствующий в Российской Федерации тип установки BOHRTEC ВМ 400 LSC, и соответственно, была допущена ошибка в диаметре котлована - 4 м, является несостоятельным

На поступившие от истца уведомления от 03.07.2019. N 7/МСК и от 12.07.2019 N 8/МСК о частично выполненных работах, ГУП "Мосводосток" были направлены ответы от 09.07.2019 N 01-11-11820, от 18.07.2019 N 01-11-11823 следующего содержания.

Согласно условиям заключенного договора, последним днем выполнения работ является 30.03.2019, последним днем действия договора является 01.07.2019. (работы же сдавались Истцом 08.07.2019). На дату окончания выполнения работ обязательства со стороны истца исполнены не были, работы по реконструкции дождевой канализации не выполнены.

Сроки сдачи-приемки выполненных работ по договору, срок направления претензий между сторонами и срок направления ответов на претензии прямо установлены положениями договора, соответственно, истец не имел никаких оснований для изменения сроков осуществления сдачи-приемки выполненных работ.

Разделом 5 договора прямо предусмотрен порядок производства, сдачи и приемки работ. Однако, истцом был нарушен порядок сдачи-приемки выполненных работ, а именно, истцом были предоставлены:

* справка о стоимости работ N 1 от 05.06.2019 г. (форма КС-3);

* справка о стоимости работ N 2 от 05.06.2019 г. (форма КС-3);

* акт выполненных работ N 1 от 05.06.2019 г. (форма КС-2);

* акт выполненных работ N 2 от 05.06.2019 г. (форма КС-2). Вышеуказанные документы были предоставлены после окончания срока выполнения работ и после окончания срока действия договора.

Кроме того, документы, подтверждающие факт выполнения работ по договору, были предоставлены не в полном объеме. Не были предоставлены:

- копии документов подтверждающих утилизацию отходов, образованных в процессе производства работ (пп. 4.1.16 пункта 4.1. Договора);

- исполнительные чертежи наружных коммуникаций, согласованные с соответствующими организациями и штампами ОПС ГУП "Мосгоргеотрест", а также документы перечисленные в Приложении N 4 к Договору (пп. 4.1.23 пункта 4.1. Договора);

- журнал производства работ (пп. 4.1.30 пункта 4.1. Договора).

Кроме того, договором не предусмотрено выполнение работ поэтапно, работы должны быть выполнены и сданы в полном объеме с комплектом отчетной документации в срок, предусмотренный договором, то есть с 10.01.2019 по 30.03.2019.

Суд отмечает, что помимо односторонних действий истца по составлению и представлению односторонних документов (актов)материалы дела не содержат ни единого доказательства, подтверждающего фактическое выполнение спорных работ на заявленную сумму. Одно лишь формальное направление односторонних актов за пределами срока действия договора, в отсутствие какой -либо исполнительной документации, не может служить основанием для вывода о фактическом выполнении работ.

Согласно п. 1.1. договора Подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по реконструкции дождевой канализации, расположенной по адресу: г. Москва, ЮАО, Нагатинская наб., д. 54, в объеме работ согласно ведомости объемов работ (Приложение N 1 к Договору) и в соответствии с условиями договора, а Заказчик обязуется принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Согласно п. 3.3. Договора оплата выполненных Подрядчиком работ по договору производится Заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня подписания Акта технической приемки и начала гарантийного срока (без замечаний и с положительным заключением). Оплата производится при наличии подписанных сторонами актов выполненных работ (ф. КС-2), справок о стоимости выполненных работ (ф. КС-3), счета на оплату Подрядчика, комплекта исполнительной документации и комплекта документов, предоставляемых Подрядчиком Заказчику в соответствии с Приложением N 4 к Договору.

Поскольку истцом обязательства по договору не выполнены в установленный договором срок, отчетная документация, подтверждающая факт выполнения работ и являющаяся основанием для произведения оплаты, не предоставлена, приемка объекта не производилась, срок действия договора истек 30.06.2019, у ответчика отсутствовали правовые и законные основания произвести оплату истцу в размере 2 256 571,40 руб.

Кроме того, как уже было указано выше, 08.07.2019 ГУП "Мосводосток" в Единой информационной системе договор был переведен в статус "исполнение прекращено, в связи с чем, осуществление каких-либо действий в рамках договора невозможно.

Поскольку указанные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 направлены подрядчиком за пределами срока действия договора, учитывая отсутствие доказательств фактического выполнения работ, суд приходит к выводу о том, что обязательств по оплате у ответчика не возникло.

Учитывая изложенное, Общество не доказало наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Таким образом, задолженность Предприятия в указанном Обществом размере не обоснована и не подтверждена последним документально.

Доказательств нарушения Предприятием условий договора Обществом не представлено, а доводы апелляционной жалобы Общества не основаны на законе, не соответствуют доказательствам, представленным в его подтверждение, и сделаны без учета обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, в связи с чем, суд апелляционной инстанции отказывает в ее удовлетворении.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 25.09.2020 г.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 по делу N А40-316188/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова