Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 08АП-12917/20 по делу N А70-21444/2019

город Омск

28 декабря 2020 г.

Дело N А70-21444/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Аристовой Е.В., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12917/2020) Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" на решение от 12.10.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-21444/2019 (судья Мингалева Е.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Инжиниринг Проект" (ИНН 7203463504, ОГРН 1187232029368) к Государственному бюджетному учреждению Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (ИНН 7203212123, ОГРН 1087232006080), при участии в деле в качестве третьего лица, Департамента Недропользования и экологии Тюменской области, о взыскании задолженности по контракту на выполнение подрядных работ по объекту: расчистка озера Алебашево в городе Тюмень от 15.07.2019 N 1-ОС-19,

при участии в судебном заседании:

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" - представитель Ефремова А.А. (по доверенности от 15.06.2020 N 19 сроком действия по 31.12.2020);

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Инжиниринг Проект" - представитель Осипова Л.М. (по доверенности от 15.02.2019 сроком действия пять лет).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тюмень-Инжиниринг Проект" (далее - ООО "ТИП", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (далее - ГБУ ТО "ДКСХ", ответчик) о взыскании задолженности по контракту на выполнение подрядных работ по объекту: расчистка озера Алебашево в городе Тюмень от 15.07.2019 N 1-ОС-19 в размере 9 381 427 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора судом в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечен Департамент недропользования и экологии Тюменской области (далее - Департамент, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.10.2020 исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ГБУ ТО "ДКСХ" в пользу ООО "ТИП" 9 381 119 руб. 16 коп. долга, а также 69 905 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ГБУ ТО "ДКСХ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ООО "ТИП" отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что подрядчиком не соблюден порядок сдачи-приемки работ, предусмотренный контрактом, поскольку исполнительная документация, фотоотчеты, фиксирующие результаты выполненных (невыполненных) работ, подрядчиком не представлены, для приемки работ заказчик, а также представитель Департамента недропользования и экологии Тюменской области не приглашались. Полагает, что выводы экспертизы о выполнении работ сделаны на основании документов, подготовленных ООО "ТИП" в одностороннем порядке ввиду того, что из проанализированных экспертом документов, объемы дополнительно выполненных работ, а также соответствие указанных объектов работ проектным отметкам и значениям, указаны только в Пояснительной записке и односторонних актах выполненных работ, что не является доказательством по делу. Также, по мнению апеллянта, факт выполнения дополнительных работ и объем работ, отраженный в односторонних актах выполненных работ, который бы соответствовал требованиям контракте, действующим СНиП, ГОСТ и другим нормативным документам в сфере экологии и природоохраны, документально не подтвержден. Согласно позиции подателя, не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что заказчик согласовал другой способ расчистки, не предусмотренный проектом, поскольку истце подавал заявку на участие в электронном аукционе, следовательно, выразил согласие на выполнение работ на предусмотренных документацией условиях с соблюдением требований гражданского и градостроительного законодательства; ни актом от 01.10.2019, ни иными документами не подтвержден факт согласования заказчиком другого способа расчистки. Отмечет, что судом не принят во внимание факт того, что подрядчик по условиям контракта обязан обеспечить расчистку дна от донных отложений, а не дноуглубление озера, а также, что донные отложения, разработанные подрядчиком сухоройным способом, из озера не изъяты и на карту намыва не складированы для осушения и промораживания, а просто перемещены в пределах акватории озера Алебашево. Таким образом, необоснованно применив сухоройный способ разработки донных отложений, подрядчик требует оплатить в 4 раза больший объем разработанных донных отложений, чем требовалось заказчику по проекту, отнеся на заказчика также и стоимость разработки грунта для обеспечения эксплуатации экскаватора на понтоне, которая не была согласована и заказчику не требовалась. Ответчик считает, что выполняя работы до истечения срока предоставления заказчиком указания о его дальнейших действий, истец, продолжив работы после запрета заказчика на замену способа расчистки донных отложений и ладе после расторжения контракта, не мог не знать, что он выполняет работы в нарушение договорных обязательств.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2020 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 21.12.2020.

18.12.2020 посредством системы подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" от Департамента недропользования и экологии Тюменской области поступил письменный отзыв, в котором также просит апелляционную жалобу ГБУ ТО "ДКСХ" удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ГБУ ТО "ДКСХ" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ТИП" просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 12.10.2020 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.07.2019 между ООО "ТИП" (далее - подрядчик) и ГБУ ТО "ДКСХ" (далее - заказчик) заключен контракт на выполнение подрядных работ по объекту: расчистка озера Алебашево в городе Тюмень N 1-ОС-19 (в редакции дополнительного соглашения от 20.09.2019 N 1), по условиям которого, подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по объекту: "расчистка озера Алебашево в городе Тюмень" на условиях, предусмотренных настоящим контрактом, в соответствии с описанием объекта закупки, являющимся Приложением N 1 к настоящему контракту, сдать результат работ заказчику с относящейся к нему исполнительно-технической и иной документацией согласно перечню, утвержденному приказом заказчика (далее - ИТД), а заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы по объекту работы на условиях, определенных настоящим контрактом.

Цена настоящего контракта установлена на основании электронного аукциона от 25.06.2019 и расчета цены контракта с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта до цены контракта, предложенной ООО "ТПИ", и составляет 67 242 300 руб., НДС не облагается на основании пункта 2 статьи 346.11 НК РФ.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта авансовые платежи по настоящему контракту не предусмотрены. Оплата за выполненные и принятые работы производится в пределах предоставленной субсидии текущего года предельных объемов финансирования, по факту выполнения работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, на основании представленных подрядчиком документов о приемке-актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Срок оплаты при наличии доверенных предельных объемов финансирования (ПОФ) - в течение 15 (пятнадцати) дней со дня подписания заказчиком документов о приемке.

Прочие работы и затраты, необходимые для выполнения подрядных работ, предусмотренные проектной документацией, учитываются в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (п. 6.2. контракта).

В приложении N 1 к контракту от 15.07.2019 N 1-ОС-19 сторонами согласовано описание объекта закупки на выполнение подрядных работ по объекту: расчистка озера Алебашево в городе Тюмень.

В приложении N 2 к контракту сторонами подписан протокол контрактной цены на выполнение подрядных работ по объекту: "Расчистка озера Алебашево в городе Тюмень", согласно которого стоимость работ по контракту, всего составляет: 67 242 300 руб.

В приложении N 3 сторонами согласован график производства работ по спорному объекту.

Как пояснил истец, истец приступил к выполнению работ согласно графика выполнения работ, вместе с тем в ходе выполнения работ последним были обнаружены обстоятельства, которые препятствовали выполнению взятых на себя обязательств согласно условий контракта, а именно: предусмотренные проектной документацией работы невозможно было выполнять с помощью земснаряда (гидромеханическим методом). В соответствии с геологическими изысканиями в зоне расчистки грунт представлен коричневато- серого цвета, глинистым, легким и текучим. Фактически же в прибрежной зоне расчистки выявлены грунты в виде глины серо- коричневого цвета, твердой консистенции. Разработка таких грунтов гидромеханическим способом затруднительна. По утверждению истца, фактически грунт не соответствовал заложенным в проектно-сметной документации характеристикам и проводить разработку такого грунта и донных отложений гидромеханическим способом (земснарядом) было невозможно при тех сроках выполнения работ, которые установлены контрактом.

Истец, о том, что возникли вышеизложенные обстоятельства, уведомил ответчика письмом N 27 от 01.10.2019 (том 1, л.д. 64).

Оценив все возможные варианты проведения работ, истец пришел к выводу, что отступление от срока выполнения работ и отклонения от графика влекут за собой финансовые потери и возможные негативные последствия в виде одностороннего расторжения контракта заказчиком, предложил иной способ разработки грунта, такой способ позволит проводить работы более эффективно, и в соответствии с установленными контрактом сроки. Механический способ позволит выполнять работы быстрее, качественный объем работ сохраняется, сроки контракта не нарушаются.

Как пояснил истец, работы проводились, вследствие чего 01.10.2019 стороны контракта подписали акт обследования объекта "Расчистка озера Алебашево в городе Тюмени", согласно которого комиссия установила, что на объекте производятся работы по Государственному контракту N 1- ОС-19 от 15.07.2019 на выполнение работ "Расчистка озера Алебашево в городе Тюмень", в ходе выполнения подрядчик столкнулся с проблемой извлечения донных отложений в прибрежной зоне и на мелководье по причине невозможности размещения земснаряда (минимальная глубина забоя 0,7 м), в связи с чем пришла к выводу о возможности замены механизма извлечения донных отложений, без увеличения сметной стоимости объекта (том 1, л.д. 68).

В последующем, письмом N 2145 от 15.10.2019 заказчик сообщил подрядчику о том, что предложенный и ранее комиссионно согласованный вариант по выемке трудно разрабатываемых донных отложений в прибрежной зоне и на мелководье сухоройным способом, предполагает изменение технологии выполнения работ по разработке грунта, которая не соответствует проекту и условиям заключенного между сторонами контракта и поскольку для внесения изменений в проектную документацию требуется соблюдение норм части 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, и эта процедура требует дополнительного согласования и проведения экспертизы.

Затем, после проведения совместного совещания, стороны пришли к выводу, что из-за возникнувшего препятствия в виде несоответствия грунтов проектным характеристикам, проведение работ заложенным в проекте методом далее не целесообразно, необходимо провести дополнительные инженерно-геологические изыскания и скорректировать проект. Свое предложение о расторжении контракта заказчик выразил в письме N 2145 от 15.10. 2019 (том 1, л.д. 65, 66-67).

Контракт был расторгнут между сторонами по соглашению от 23.10.2019 (том 1, л.д. 60).

По утверждению истца, на момент расторжения контракта истцом фактически были выполнены работы на общую сумму 9 381 427 руб. 59 коп., в подтверждении факта выполнения работ в материалы дела представлены односторонние акты выполненных работ от 30.10.2019 N 1, 2, 3, в свою очередь ответчик оплату не произвел в связи с чем, у него образовалась задолженность, которая согласно расчету истца составила 9 381 427 руб. 59 коп. До настоящего времени указанная задолженность не погашена.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензию с требованием в добровольном порядке произвести оплату выполненных на объекте работ в ответ ответчик письмо отказал в удовлетворении претензии.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции принял во внимание выводы экспертного заключения, согласно которым указанные в предоставленных подрядчиком односторонних актах КС-2 объемы соответствуют фактически выполненных объемам работ, фактически выполненные работы могут быть использованы при продолжении работ по расчистке озера.

Повторно рассмотрев материалы дела суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Кодекса).

Согласно статье 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения.

В рассматриваемом случае факт выполнений работ истцом на озере Алебашево в городе Тюмени ответчиком не оспаривался, однако представленные в материалы дела акты от 30.10.2019 N 1, N 2, N 3 не подписаны заказчиком.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, положения ГК РФ предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно лишь в случае установления необоснованного отказа заказчика (ответчика) от подписания акта. В свою очередь, необоснованность отказа можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на ГБУ ТО "ДКСХ". При непредставлении таких доказательств заказчиком, односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

В связи с этим в рамках настоящего дела подлежат исследованию и оценке мотивы отказа ответчика от приемки работ.

Возражения относительно наличия на стороне заказчика обязательств по оплате работ, по актам, составленным после расторжения контракта, касаются непредставлением подрядчиком исполнительной документации и фотоотчётов, фиксирующих результаты выполненных работ, а также нарушением подрядчиком условий контракта в части выполнения разработки донных отложений способом, несогласованным по условиям контракта и в объеме, не соответствующем проектной документации.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в указанной части, апелляционная коллегия судей принимает во внимание переписку сторон, из которой следует, что после 03.10.2019 ГБУ ТО "ДКСХ" было получено письмо подрядчика N 27 от 01.10.2019 о необходимости выполнения трудно-разрабатываемых донных отложений в прибрежной зоне и на мелководье сухоройным способом при помощи экскаватора HYUNDAI R210LC-7 по понте ПЭ-55 без увеличения цены контракта и без изменения сметной стоимости объекта.

01.10.2019 при участии представителя ГБУ ТО "ДКСХ" сторонами составлен акт обследования "Расчистка озера Алебашево в городе Тюмень", из которого следует, то рассмотрев предложение подрядчика по изменению способа расчистки, замена механизма: земснаряда на экскаватор по понте, и, учитывая, что изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности данного объекта, так как он не является объектом капитального строительства, комиссия пришла к выводу о возможности замены механизма извлечения донных отложений, без увеличения сметной стоимости объекта.

Таким образом, заказчик фактически одобрил использование механического способа выполнения работ, без внесения каких-либо замечаний, в том числе, с указанием на несоответствие данного способа условиям контракта.

При этом первые возражения против согласования предложенного подрядчиком варианта по выемке трудно-разрабатываемых донных отложений были заявлены заказчиком в письме от 15.10.2019 N 2145. В данном письме заказчик сообщил подрядчику о том, что предложенный и ранее комиссионно согласованный вариант по выемке трудно разрабатываемых донных отложений в прибрежной зоне и на мелководье сухоройным способом, предполагает изменение технологии выполнения работ по разработке грунта, которая не соответствует проекту и условиям заключенного между сторонами контракта и поскольку для внесения изменений в проектную документацию требуется соблюдение норм части 7 статьи 52 ГрК РФ, и эта процедура требует дополнительного согласования и проведения экспертизы.

Доказательств того, что за период с 01.10.2019 по дату расторжения контракта (23.10.2019) истцом не могли быть выполнены работы ранее одобренным механическим методом на сумму 9 381 427 руб. 59 коп.

Отсутствие фотоматериалов о фактически выполненных истцом работ после согласования иного метода не свидетельствует о невыполнении истцом работ в заявленном объеме и размере, поскольку из них указанное доказательства не будут являться безусловными в части определения стоимость и объем выполненных работ.

При наличии разногласий по поводу данного обстоятельства, судом первой инстанции обоснованно определением от 08.06.2020 была назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение экспертам поставлены следующие вопросы: определить, имеется ли объективная необходимость замены способа извлечения донных отложений с предусмотренного проектом гидромеханизированного (земснарядом) на механизированный (экскаватором); определить, имеются ли негативные последствия замены способа извлечения донных отложений - в виде ухудшения - качества расчистки озера, недостижения технико-экономических показателей, предусмотренных проектом, недостижения цели природоохранного мероприятия; определить объем фактически выполненных механизированным и гидромеханизированным способом работ, предъявленных заказчику на основании односторонних актов выполненных работ от 30.10.2019 N 1, 2, N 3, качество которых соответствует действующим СНиП, ГОСТ и другим нормативных документа в сфере экологии и природоохраны. Определить соответствие указанных объемов работ проектным отметкам и значениям, указанным в предоставленных подрядчиком указанных односторонних актах КС-2; определить стоимость фактически выполненных механизированным и гидромеханизированным способом работ, предъявленных заказчику односторонних актов выполненных работ от 30.10.2019 N 1, 2, N 3, по применимым сметным нормативам согласно проектной документации, с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта, предложенной подрядчиком в ходе электронного аукциона. Определить соответствие указанной стоимости значениям, указанным в предоставленных подрядчиком односторонних актах от 30.10.2019 N 1, 2, N 3; определить возможность использования результата фактически выполненных работ при продолжении расчистки озера Алебашево в городе Тюмени.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 27.07.2020, согласно выводам объективной причины полной замены способа разработки не имеется, при этом совместная работа и земснаряда, и экскаватора наиболее приемлемый вариант расчистки озера, который с учетом фактической категорией по трудности разработки грунта, позволит выполнить весь объем расчистки в предусмотренные контрактом сроки, ухудшение качества расчистки озера при замене способа извлечения донных отложений не произойдет, технико-экономические показатели при замене способа извлечения донных отложений могут быть достигнуты, цели природоохранного мероприятия при замене способа извлечения донных отложений могут быть достигнуты, указанные в предоставленных подрядчиком односторонних актах КС-2 объемы соответствуют фактически выполненных объемам работ, фактически выполненные работы могут быть использованы при продолжении работ по расчистке озера.

Доводы заявителя жалобы о том, что экспертное заключение не является достоверным доказательством по делу, не принимаются апелляционным судом.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.

Из приведенных процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию и опыт, определенных действий, в том числе проведение натурных работ, применение определенной методологии, производство расчетов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришел к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Однако, выявление деятельностных ошибок, связанных с осуществляемыми экспертом операциями, которые могут заключаться в неправильном применении средств и методов исследования и т.д., затруднено для лица, не обладающего специальными знаниями.

Напротив, согласно экспертному заключению, во внимание была принята топографическая съемка, выполненная 22.10.2019, то есть чрез 7 дней после остановки работ. Подсчет земляных масс выполнен методом квадратов, сетка квадратов принята со стороной 50 м, что соответствует требованиям ГОСТ 21.508-93. Расчет объемов выполнен в программном комплексе Credo. Методически расчет выполнен верно. Отмечено, что принятая сторона квадратов 50 м не обеспечивает высокую точность выполнения расчета, но находится в пределах требований ГОСТ.

В ходе экспертизы был произведен пересчет представленной картограммы. Результаты пересчета объемы вынутого грунта совпадают с указанными на представленных листах.

Анализ исполнительной съемки показал следующее. В зоне гидромеханизированной расчистки наблюдается недобор грунта до проектных отметок в пределах 0,2-0,3 м.

В зоне экскаваторной разработки произведена расчистка до отметки 53,0-53,6 мБС, при проектном положении дна 54,5-55,0 мБС, т.е. наблюдается перебор грунта на 1,0-1,5 (приблизительно) во всей зоне производства работ. Данный объем работ выполнен для обеспечения движения понтона на котором установлен экскаватор, в соответствии с п.1.2 паспорта понтона ПЭ-55 условия эксплуатации данного понтона - на внутренних водных не самоходных путях глубиной не менее 1-го метра, С учетом этого выполненный объем работ, который соответствует проекту составляет 11454,43 м3. Остальной фактически выполненный объем работ в объеме 37270,25 м3 выполнен для обеспечения технологических нужд.

По результатам выезда на строительную площадку совместно с представителями заказчика и подрядчика определено, что разработанный грунт в настоящее время осушен и пригоден к погрузке и вывозу в соответствии с понятыми в проекте решениями.

Вывод: Объем фактически выполненных работ механизированным способом, в соответствии с имеющимся на рассмотрении материалом - 48724,68 м3. Из них в соответствии с проектом выполнено 11 454,43 м3. Остальной объем работ составляет выборку грунта для технологических нужд.

Объем фактически выполненных работ гидромеханизированным способом, в соответствии с имеющимся на рассмотрении материалом - 24752,87 м3.

Указанные в предоставленных подрядчиком односторонних актах КС-2 объемы соответствуют фактически выполненных объемам работ.

Отметки дна после разработки не соответствуют проектным отметкам, при этом следует отметить, что объект не закончен строительством.

Таким образом, экспертиза производилась с выездом на место, экспертом были приняты во внимание не только представленные истцом документы, но и фактически выполненных объем работ, количество извлеченного грунта установлено на местности. Оснований полагать, что отсутствие в распоряжении эксперта каких-либо документов повлияло на результат экспертизы и сделанные выводы, не имеется, подобных обстоятельства подателем жалобы не доказано.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы экспертов, содержащиеся в заключении, пришел к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведенной судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела, документами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено.

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Исследование вышеназванных судебных актов, материалов дела, в том числе доказательств неоднократного направления в адрес заказчика актов выполненных работ с просьбой принять и оплатить работы, заключение судебной экспертизы позволило суду сделать обоснованный вывод о выполнении ООО "ТИП" работ по контракту, о наличии потребительской ценности выполненных работ и немотивированном отказе ГБУ ТО "ДКСХ" от принятия и оплаты работ.

Ответчиком не представлены в материалы дела акты осмотра с указанием каких-либо замечаний по объемам работ, обоснованных ссылок на ненадлежащее качество работ. Фактически выполненные объемы, их стоимость явились предметом экспертного исследования.

Кроме этого, в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ однозначный и безусловный вывод об отсутствии потребительской ценности работ по причине их ненадлежащего качества может быть сделан только при установлении того обстоятельства, что недостатки работ являются неустранимыми, либо цена их устранения значительно превышает стоимость выполненных работ. Такие доказательств в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах оснований для отказа в оплате работ, поименованных в этом акте, не имеется.

Доводы подателя жалобы об обратном отклоняются как необоснованные.

По мнению суда апелляционной инстанции, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ в полном объеме оценены доводы сторон и представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как учреждение в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.10.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-21444/2019 (судья Мингалева Е.А.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12917/2020) Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Е.В. Аристова Д.Г. Рожков