Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 17АП-12778/20 по делу N А60-16461/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 16 апреля 2021 г. N Ф09-1878/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

28 декабря 2020 г.

Дело N А60-16461/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.,

судей Гуляковой Г.Н., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.,

при участии:

от заявителя: Леканов О.И. - представитель по доверенности от 21.12.2020, удостоверение адвоката.

от заинтересованного лица: Вороной Д.В. - представитель по доверенности от 28.07.2020, диплом, служебное удостоверение; Сехина В.С. - представитель по доверенности от 27.02.2020, диплом, служебное удостоверение.

от третьих лиц: представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 сентября 2020 года

по делу N А60-16461/2020

по заявлению Администрации городского округа Ревда (ИНН 6627005908, ОГРН 1026601643199)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Единая теплоснабжающая компания" (ИНН 6670455068), субъект Российской Федерации - Свердловская область в лице Губернатора свердловской области Куйвашева Е.В.

о признании недействительным решения N 3493 от 21.02.2020, обязании согласовать изменение условий концессионного соглашения N 4 от 13.06.2018,

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского округа Ревда (далее - заявитель, Администрация) обратилась в арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Свердловской области) N 3493 от 21.02.2020, обязании согласовать изменение условий концессионного соглашения N 4 от 13.06.2018.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07 сентября 2020 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 3493 от 21.02.2020 в части отказа в согласовании изменений в концессионное соглашение N 4 от 13.06.2018 на основании пунктов 2-7 заявления Администрации городского округа Ревда от 12.02.2020 N 26. Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обязано судом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо настаивает на том, что отказ в согласовании изменений условий концессионного соглашения является законным, поскольку внесенные изменения в схему теплоснабжения не затрагивают объект концессионного соглашения (подпункт "е" пункта 14 Правил N 368).

В представленном дополнении к апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что согласно подпункту "з" пункта 2 Правил N 368 основанием для согласования изменений условий концессионного соглашения является вывод в течение срока реализации концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения. В рассматриваемом случае, судом не устанавливалось соблюдение порядка вывода из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод", документов, подтверждающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено. Вывод из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод" не входит в перечень мероприятий, указанных в схеме теплоснабжения ГО Ревда на период с 2019 по 2034 гг., а также в перечень мероприятий, осуществляемых концессионером в рамках исполнения обязательств по концессионному соглашению. По мнению антимонопольного органа, действия Администрации, направленные на внесение изменений, не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 Правил N 368, поскольку не затрагивают объект концессионного соглашения от 13.06.2018 N 4 и его существенных условий, свидетельствуют лишь об обходе Администрацией требований проведения торгов на заключение нового концессионного соглашения и (или) на выполнение работ по организации учета для муниципальных нужд.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В ходе судебного заседания представитель заявителя поддержал указанную позицию.

Представители заинтересованного лица в ходе судебного разбирательства на доводах жалобы настаивали, кроме того, ходатайствовали о приобщении к материалам дела писем от 07.09.2020, от 17.07.2020, а также дополнения к апелляционной жалобе.

По результатам рассмотрения заявленного ходатайства в порядке статьи 159 АПК РФ, апелляционный суд удовлетворил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе и дополнительных документов (ст.268 АПК РФ).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между субъектом Российской Федерации Свердловской областью, муниципальным образованием городской округ Ревда и Обществом с ограниченной ответственностью "Единая теплоснабжающая компания" было заключено Концессионное соглашение N 4 от 13.06.2018 г., в отношении создания и реконструкции объектов централизованного теплоснабжения городского округа Ревда, и осуществления производства и передачи тепловой энергии, поставки теплоносителя и горячего водоснабжения с использованием открытой системы теплоснабжения и закрытой системы теплоснабжения, с использованием объекта Соглашения.

Администрация городского округа Ревда 13.02.2020 обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с заявлением от 12.02.2020 N 26 в целях согласования изменения существенных условий концессионного соглашения N4 от 13.06.2018 г., руководствуясь подпунктом "г" пункта 2 Правил N 368, в связи с внесением изменений в схему теплоснабжения.

По результатам рассмотрения заявления администрации антимонопольным органом принято решение об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения N 3493 от 21.02.2020 г., обоснованное тем, что внесенные изменения в схему теплоснабжения не затрагивают объект концессионного соглашения (пункт 14 Правил N 368).

Из пояснений антимонопольного органа судом установлено, что правовым основанием для отказа является подпункт "е" пункта 14 Правил N 368 - если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

Считая указанное решение антимонопольного органа незаконным и подлежащим отмене в части отказа в согласовании изменений в концессионное соглашение N 4 от 13.06.2018 на основании пунктов 2-7 заявления Администрации городского округа Ревда от 12.02.2020 N 26, нарушающим права и законные интересы Администрации городского округа Ревда, а также создающим препятствия для осуществления деятельности органа местного самоуправления, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статьи 200, статьи 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Частями 3-4 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) регулируются отношения, связанные с изменением концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 31 указанной статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 Федерального закона N 115-ФЗ.

При этом в соответствии с частью 34 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Кроме того, статьей 20 Федерального закона N 115-ФЗ установлены гарантии прав концессионеров, в том числе на изменение условий концессионного соглашения в установленных данной нормой случаях.

В соответствии с частью 38 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Таким образом, в случаях, установленных частью 2 статьи 6, частью 38 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ, для продления срока действия концессионного соглашения, а также для изменения существенных условий концессионного соглашения требуется получение согласия антимонопольного органа.

Статьей 43 Федерального закона N 115-ФЗ установлены особенности изменения условий концессионных соглашений, объектами которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 1 указанной статьи для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 Федерального закона N 115-ФЗ.

Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 N 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила N 368), устанавливающие порядок получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, а также основания для согласования либо отказа в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение.

Пунктом 2 Правил N 368 - установлены основания согласования антимонопольным органом изменений условий концессионного соглашения.

Согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии следующих оснований:

а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера;

в) вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц;

г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);

д) установление регулируемых цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), по которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги, с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением;

е) выявление в соответствии с частью 5 статьи 51 Федерального закона "О концессионных соглашениях" в течение срока реализации концессионного соглашения технологически и функционально связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

ж) выявление в соответствии с частью 6 статьи 51 Федерального закона "О концессионных соглашениях" в течение срока реализации концессионного соглашения технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

з) вывод в течение срока реализации концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения;

и) осуществление возмещения фактически понесенных расходов концессионера в соответствии с порядком, указанным в пункте 5 части 1 статьи 42 Федерального закона "О концессионных соглашениях", при соблюдении условия, предусмотренного частью 2 указанной статьи Федерального закона "О концессионных соглашениях".

При наличии оснований, указанных в пункте 2 Правил, заявитель (концедент или концессионер) представляет в антимонопольный орган заявление о согласовании изменений условий концессионного соглашения и документы, предусмотренные пунктом 5 Правил.

Для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер), в соответствии с пунктом 5 Правил N 368, предоставляет в антимонопольный орган:

а) заявление (один экземпляр);

б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером;

в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов;

г) решение концедента о заключении концессионного соглашения;

д) концессионное соглашение;

е) конкурсную документацию и конкурсное предложение концессионера (в случае заключения концессионного соглашения путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения);

ж) предложение о заключении концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора);

з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами РФ в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере теплоснабжения).

Согласно пункту 6 Правил N 368 заявление должно содержать: а) полное и краткое наименование заявителя; б) адрес места нахождения, почтовый адрес, номера телефонов и факса заявителя; в) краткое изложение существа обращения; г) перечень прилагаемых к заявлению документов с указанием количества листов и экземпляров.

Документы, представленные в антимонопольный орган вместе с заявлением, в соответствии с пунктом 7 Правил N 368, должны быть заверены подписью руководителя или иного уполномоченного лица заявителя и печатью заявителя (при наличии печати).

Основания отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения установлены в пункте 14 Правил.

Согласно пункту 14 Правил N 368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения при установлении одного из следующих случаев:

а) утратил силу;

б) если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил;

в) если размер расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, установленный в концессионном соглашении, подлежит уменьшению;

г) в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельные объекты таких систем и объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения, предусмотренный концессионным соглашением, подлежит увеличению (за исключением согласования изменений при наличии оснований, предусмотренных подпунктом "б" пункта 2 настоящих Правил);

д) если ухудшаются плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных концессионным соглашением технико-экономических показателей этих систем и (или) объектов;

е) если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

Как следует из материалов дела, между субъектом Российской Федерации Свердловской областью, муниципальным образованием городской округ Ревда и Обществом с ограниченной ответственностью "Единая теплоснабжающая компания" было заключено Концессионное соглашение N 4 от 13.06.2018 г., в отношении создания и реконструкции объектов централизованного теплоснабжения городского округа Ревда, и осуществления производства и передачи тепловой энергии, поставки теплоносителя и горячего водоснабжения с использованием открытой системы теплоснабжения и закрытой системы теплоснабжения, с использованием объекта Соглашения.

Администрация городского округа Ревда 13.02.2020 обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с заявлением от 12.02.2020 N 26 в целях согласования изменения существенных условий концессионного соглашения N4 от 13.06.2018 г.

Предлагаемые изменения условий концессионного соглашения заключаются в следующем:

1) уточнить адрес места нахождения центрального теплового пункта в приложении N 6 к концессионному соглашению N 4 от 13.06.2018 г., изложив его подпункт 2 пункта 9 в следующей редакции: "2. Реконструкция ЦТП (центрального теплового пункта) по адресу: Свердловская обл., г. Ревда, Максима Горького/ул. Энгельса, включая автоматизацию управления технологическими режимами и приведение пропускной способности ЦТП к параметрам, указанным в проектной документации. Срок исполнения мероприятия: на первом этапе выполнения работ. Рабочая документация: требуется.

2) дополнить раздел 9 приложения N 6 концессионного соглашения N 4 от 13.06.2018 г. следующей строкой:

Строительство автоматизированной водогрейной газовой котельной, установленной мощностью 8.5 Гкал/час, по адресу: Свердловская обл. г. Ревда, в районе ул. Кирзавод, д.8, с полным комплексом водоподготовки на нужды подпитки и ГВС, а также с подключением котельной к действующим сетям теплоснабжения и ГВС.

Срок исполнения мероприятия: на 6 этапе выполнения работ. Проектная и рабочая документация: требуется

3) дополнить раздел 9 приложения N 6 концессионного соглашения N 4 от 13.06.2018 г. следующей строкой:

Организация коммерческого учета тепловой энергии на объектах теплоснабжения и у потребителей тепловой энергии, в целях учета расхода теплоносителя с последующим контролем и регистрацией параметров теплоносителя.

Срок исполнения мероприятия: на 7 этапе выполнения работ. Рабочая документация: требуется

Выполнение данных мероприятий позволит определять более 75% фактического объема полезного отпуска из эксплуатируемых единой теплоснабжающей организацией тепловых сетей по показаниям приборов учета тепловой энергии.

4) изложить Приложение N 5 к концессионному соглашению в новой редакции, в которой дополнены показатели надежности и энергетической эффективности котельной по адресу: Свердловская обл. г. Ревда, в районе ул. Кирзавод, д. 8: строки с 23 по 35.

5) дополнить концессионное соглашение N 4 от 13.06.2018 следующим пунктом:

"61.1. Значения долгосрочных параметров регулирования деятельности не пересматриваются, за исключением

а) случая их пересмотра в рамках исполнения предписания федерального органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, предусмотренного пунктом 59 Основ формирования индексов изменения размера платы граждан за коммунальные услуги в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2014 N 400 "О формировании индексов изменения размера платы граждан за коммунальные услуги в Российской Федерации",

б) в случае приобретения (отчуждения) объектов теплоснабжения и (или) получения прав владения и (или) пользования такими объектами на основании концессионного соглашения, договора аренды;

в) в случае изменения в течение периода регулирования системы налогообложения Концессионера;

г) в случае принятия органом тарифного регулирования решения об установлении единых тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую единой теплоснабжающей организацией потребителям, тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую единой теплоснабжающей организацией теплоснабжающим организациям, приобретающим тепловую энергию в целях компенсации потерь тепловой энергии, прочим теплоснабжающим организациям, тарифов на теплоноситель, поставляемый единой теплоснабжающей организацией потребителям, прочим теплоснабжающим организациям, в отношении назначенной в установленном порядке единой теплоснабжающей организации, единой теплоснабжающей организации в случае изменения зоны (зон) деятельности единой теплоснабжающей организации в соответствии с утвержденной (актуализированной) схемой теплоснабжения, а также в отношении регулируемой организации, утратившей в течение периода регулирования статус единой теплоснабжающей организации.".

6) увеличить значение предельного размера расходов концессионера с 465 млн. руб. до 680 млн. руб.:

a. Изложить приложение N 4 к концессионному соглашению N 4 от 13.06.2018 г. в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению,

b. Изложить абзац первый пункта 27 концессионного соглашения N 4 от 13.06.2018 г. в следующей редакции:

"Предельный размер расходов концессионера определяется в соответствии с Приложением N 4".

7) установить плату концедента в создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения в размере 42,8 млн. руб. ежегодно в 2020, 2021 и 2022 году (изменить приложение N 9 к концессионному соглашению N 4 от 13.06.2018 г.).

В обоснование внесенных изменений заявитель указал на подпункт "г" пункта 2 Правил N 368, согласно которому требуется согласование изменений концессионного соглашения в случае утверждения схем теплоснабжения, или внесения изменений в схемы теплоснабжения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства.

Предлагаемые изменения связаны с внесением изменений в схему теплоснабжения городского округа Ревда.

Постановлением администрации городского округа Ревда от 28.06.2019 г. N 1641 была утверждена актуализированная схема теплоснабжения городского округа Ревда на период с 2019 г. по 2034 г.

Концессионное соглашение N 4 от 13.06.2018 было заключено с обществом с ограниченной ответственностью "Единая теплоснабжающая компания" в соответствии с конкурсной документацией конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения городского округа Ревда, утвержденной постановлением Администрации от 11.12.2017 N 3395, подготовленной на основании схемы теплоснабжения, которая была утверждена постановлением Администрации от 23.06.2017 N 1722.

В соответствии с данной схемой определялось задание, составляющее приложение N 5 к конкурсной документации и основные мероприятия по его реализации, составляющие приложение N 6 к концессионному соглашению.

В данную схему были внесены изменения, а именно постановлением Администрации от 03.10.2018 N 2432 была утверждена актуализированная схема теплоснабжения городского округа Ревда на период с 01.10.2018 по 01.10.2033, постановлением Администрации ГО Ревда от 28.06.2019 N 1641 была утверждена актуализированная схема теплоснабжения ГО Ревда на период с 2019 по 2034 гг., которой предусмотрено:

1) строительство блочной модульной котельной мощностью 8,5 Гкал/ч. Строительство данной котельной связано с выводом из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод";

2) размещение 214 узлов учета тепловой энергии.

Таким образом, одним из оснований для внесения изменений, является строительство блочной модульной котельной мощностью 8,5 Гкал/ч, в связи с выводом из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод".

Из материалов дела следует, что изменения условий концессионного соглашения:

1) позволят концессионеру исполнять обязательства по осуществлению производства и передаче тепловой энергии, поставке теплоносителя и горячему водоснабжение в пос. Кирзавод городского округа Ревда с использованием объекта Соглашения;

2) полностью соответствуют изменениям схемы теплоснабжения городского округа Ревда в части строительства блочной модульной котельной мощностью 8,5 Гкал/ч пос. Кирзавод;

3) вызваны обстоятельствами, за которые ни одна из сторон концессионного соглашения не отвечает - вывод ОАО "Ревдинский кирпичный завод" из эксплуатации котельной, посредством которой осуществлялось производство тепловой энергии для нужд населения пос. Кирзавод.

В соответствии с пунктом 1 концессионного соглашения N 4 от 13.06.2018 г. концессионер обязуется:

1) за свой счет создать и реконструировать имущество, описание которого приведено в разделе II настоящего Соглашения (далее - объект Соглашения), право собственности на которое будет принадлежать Концеденту;

2) осуществлять производство и передачу тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячее водоснабжение с использованием открытой системы теплоснабжения и закрытой системы теплоснабжения, на территории городского округа Ревда с использованием объекта Соглашения, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что вывод из эксплуатации источника тепловой энергии - котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод" является обстоятельством, фактически исключающим для общества возможность осуществлять производство и передачу тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячее водоснабжение в пос. Кирзавод городского округа Ревда с использованием объекта соглашения.

Таким образом, поскольку одним из обязательств концессионера по данному соглашению является осуществление производства и передачи тепловой энергии, поставки теплоносителя и горячего водоснабжения с использованием открытой системы теплоснабжения и закрытой системы теплоснабжения, с использованием объекта Соглашения, то суд первой инстанции, оценив надлежащим образом имеющиеся в деле доказательства, пришел к законному и обоснованному выводу, что вывод котельной из эксплуатации является обстоятельством, исключающим для концессионера возможность осуществить производство и передачу тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячего водоснабжения, в поселок Кирзавод городского округа Ревда с использованием объекта Соглашения.

Кроме того, судом установлено, что в Схему теплоснабжения внесены изменения в информацию о строительстве, реконструкции и техническом перевооружении системы централизованного теплоснабжения ГО Ревда. При этом, действующей редакцией схемы теплоснабжения в составе мероприятий по строительству, реконструкции тепловых сетей и центральных тепловых пунктов для повышения эффективности функционирования системы теплоснабжения на территории городского округа Ревда предусмотрена установка узлов коммерческого учета на границе балансовой принадлежности между тепловой сетью и потребителями общим количеством 214 штук, то есть узлы учета должны быть созданы в качестве объектов в составе Объекта концессионного соглашения на сетях, переданных ООО "ЕКТ" на основании концессионного соглашения N 4 от 13.06.2018 г.

При этом, внесение изменений в концессионное соглашение в части порядка осуществления концессионной деятельности необходимо, поскольку в период выполнения работ по установке приборов учета осуществление концессионной деятельности невозможно.

Следовательно, в результате указанных изменений в схему теплоснабжения городского округа Ревда общество оказывается неспособным выполнить принятые на себя обязательства, то есть имеют место обстоятельства, указанные в подпункте "г" пункта 2 Правил.

Довод антимонопольного органа о том, что вывод из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод" не подтвержден материалами дела, отклоняется, поскольку тот факт, что предлагаемые изменения условий концессионного соглашения связаны со строительством новой модульной котельной в связи с выводом из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод" и направлены на исключение факта прекращения производства и передачи тепловой энергии, поставке теплоносителя и горячему водоснабжению в поселок Кирзавод городского округа Ревда, подтверждены совокупностью доказательств, в том числе изменениями, внесенными в схему теплоснабжения городского округа Ревда постановлениями Администрации городского округа Ревда, а также "Обоснованием необходимости изменения условий концессионного соглашения", представленным антимонопольному органу и в материалы дела Администрацией городского округа Ревда.

Довод о том, что заявителю и суду следовало руководствоваться подпунктом "з" пункта 2 Правил N 368, согласно которому основанием для получения согласования изменений условий концессионного соглашения в антимонопольном органе является вывод в течение срока реализации концессионного соглашения котельной, являющейся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения, подлежит отклонению, поскольку подпункт "г" пункта 2 и подпункт "з" пункта 2 Правил N 368 являются самостоятельными правовыми основаниями для направления заявления для согласования изменений условий концессионного соглашения в антимонопольный орган.

При этом, Администрацией подтверждены все необходимые условия для применения подпункта "г" пункта 2 Правил N 368:

- предлагаемые изменения, связаны с внесением изменений в схему теплоснабжения городского округа Ревда Постановлениями Администрации городского округа Ревда от 03.10.2018 г. N 2432, от 28.06.2019 г. N 1641, согласно которым предусмотрено строительство новой блочной модульной котельной мощностью 8,5 Гкал/ч для нужд населения поселка Кирзавод, в связи с выводом из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод", а также выполнению мероприятий по установке узлов учета.

- изменения вызваны обстоятельствами, за которые ни одна из сторон концессионного соглашения не отвечает, вывод из эксплуатации котельной является обстоятельством, исключающим для концессионера осуществлять производство и передачу тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячее водоснабжение в поселок Кирзавод. Установка узлов коммерческого учета позволит не изымать сети у концессионера и сохранить ему возможность осуществлять деятельность по теплоснабжению и горячему водоснабжению города Ревда.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не устанавливалось соблюдение порядка вывода из эксплуатации котельной ОАО "Ревдинский кирпичный завод", подлежит отклонению. Поскольку основанием для подачи заявления в антимонопольный орган является - внесение изменений в схему теплоснабжения, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (подпункт "г" пункта 2 Правил N 368), то обстоятельства, связанные с соблюдением порядком вывода котельной из эксплуатации, не подлежат установлению при рассмотрении настоящего дела.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обстоятельства, связанные с подачей заявления о согласовании изменений условий спорного концессионного соглашения, в связи с утверждением актуализированной Схемой теплоснабжения городского округа Ревда от 28.06.2019 N 1641, в правовом аспекте корреспондирует обстоятельству, приведенному в подпункте "г" пункта 2 Правил. Законных оснований для отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения у антимонопольного органа не имелось.

Доводы заявителя жалобы о том, что действия Администрации свидетельствуют об обходе Администрацией требований проведения торгов на заключение нового концессионного соглашения и (или) на выполнение работ по организации учета для муниципальных нужд, основаны на предположениях, не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения настоящего дела, в связи с чем, не могут быть приняты судом во внимание.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства, оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводов суда первой инстанции не опровергают, являлись предметом рассмотрения, при этом заявитель фактически выражает несогласие с произведенной судом оценкой доказательств, просит еще раз пересмотреть данное дело по существу и переоценить доказательства.

Между тем иная оценка заявителями фактических обстоятельств дела, а также иное толкование положений закона не свидетельствуют о нарушениях судом первой инстанции норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход дела, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 сентября 2020 года по делу N А60-16461/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

Г.Н. Гулякова Е.Ю. Муравьева