Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 09АП-63544/20 по делу N А40-69764/2020

г. Москва

28 декабря 2020 г.

Дело N А40-69764/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ЕРЦ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2020 по делу N А40-69764/20

по заявлению ООО "ЕРЦ" (ОГРН: 1125190006743, ИНН: 5190007339)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339),

третьи лица: 1) АО "ГУ ЖКХ", 2) ООО "РТС-Тендер",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по дов. от 09.10.2020;
от третьих лиц:	1.Симаков А.П. по дов. от 02.11.2020; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2020 по делу N А40-69764/20 оставлено без удовлетворения заявление ООО "Единый Расчетный Центр" (далее - общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - антимонопольный орган) от 01.04.2020 по делу N 077/07/00-5581/2020.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представители антимонопольного органа и АО "ГУ ЖКХ" поддержали решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч.3, 5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела 31.01.2020 года АО "ГУ ЖКХ" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте было размещено извещение о закупке N 32008832097 "Оказание услуг по осуществлению расчетов платы за коммунальные услуги, сбору платежей за коммунальные услуги, организации работы колл-центра по вопросам начисления, размещению информации в системе ГИС ЖКХ, взысканию дебиторской задолженности".

Протоколом подведения итогов запроса котировок от 14.02.2020 победителем закупки был признано общество, предложив в заявке на участие в закупке от 10.02.2020 N 642 цену договора в размере 9 377 421, 97 рублей.

Согласно п.11.1 извещения о закупке заключение договора для участника закупки, которому АО "ГУ ЖКХ" предложило заключить договор, является обязательным.

В соответствии с п.11.2. извещения о закупке договор по результатам закупки заключается на условиях, предусмотренных проектом договора, извещением о закупке и заявкой участника закупки, с которым заключается договор.

Как следует из материалов дела, общество уклонилось от подписания договора, предъявив в процессе его заключения требование об установлении минимального размера ежемесячного вознаграждения, в размере, который не предусмотрен закупочной документацией.

Положением п.10 Технического задания (приложение к извещению о закупке) было установлено, что размер ежемесячного вознаграждения агента по договору за расчётный период определяется в процентах, в т.ч. НДС, от суммы начислений плательщикам и фиксировано.

Положением абзаца 2 п.5.1 проекта договора, который является приложением к извещению о закупке, определён минимальный (фиксированный), но не ограничивающий размер ежемесячного вознаграждения агента.

Общий размер ежемесячного вознаграждения подлежал определению в соответствии с приложением N 9 к договору "Сводная таблица услуг (спецификация услуг)" - путём умножения фактического объёма оказанных услуг на процентную ставку (процент), предложенную участником закупки в заявке на участие в закупке.

В соответствии с п.5.4. проекта договора, который является приложением к извещению, при расчете агентского вознаграждения учитываются суммы платежей, поступивших в период действия настоящего договора от плательщиков и/или лиц, действующих в рамках исполнительного производства, в оплату КУ, включенных по настоящему договору в ЕПД, а также в счет погашения дебиторской задолженности за КУ, на расчетный счет или специальный банковский счет агента, и перечисленных им на расчетный счет или специальный банковский счет принципала, а также от сумм платежей, поступивших от плательщиков и/или лиц, действующих в рамках исполнительного производства, непосредственно на расчетные и специальные счета принципала после даты заключения настоящего договора. При расчете суммы вознаграждения агента учитываются также все суммы мер социальной поддержки плательщиков (населения), подлежащих возмещению принципалу из бюджетов всех уровней.

Форма предложения участника закупки, являющаяся приложением к извещению о закупке, содержала сведения о том, что объём услуг (начисления и поступления), используемый для обоснования начальной (максимальной) цены договора, является переменной величиной и определяется индивидуально в каждом расчётном периоде (календарном месяце).

Агентское вознаграждение за услугу взыскания образовавшейся задолженности потребителей будет зависеть от размера поступивших в ходе проведения судебной и досудебной работы денежных средств и напрямую будет зависеть от качества, структуры задолженности, наличия подтверждающих документов и иных факторов, в результате чего сумма данных поступлений будет определена при исполнении договора.

Как следует из материалов дела, предложенная обществом максимальная цена договора (9 377 421,97 рублей) была определена им на основании процентных ставок, что также свидетельствует о понимании обществом способа определения ежемесячного вознаграждения.

Максимальная цена договора (9 377 421,97 рублей) и предложенные обществом процентные ставки, были включены в проект договора, направленного в адрес общества.

Общество, как участник закупки, имело возможность направить в адрес АО "ГУ ЖКХ" запрос о разъяснениях условий договора, чего не сделало.

При таких обстоятельствах, общество, подавая заявку на участие в запросе котировок, конклюдентно согласилось на оспариваемые им положения извещения о закупке.

По этой причине довод общества о том, что в абзаце 2 п.5.1 договора должен быть указан иной минимальный размер ежемесячного вознаграждения (781 451,83 рублей), противоречит условиям проекта агентского договора, являющегося приложением к извещению о закупке, в частности пунктам 1.1, 1.2, 4.1 - 4.5, 5.1 и 5.4, техническому заданию и заявке победителя закупки.

Установление ежемесячного вознаграждения в размере не менее 781 451,83 рублей (максимального размера ежемесячного вознаграждения), направлено на ущемление прав и законных интересов АО "ГУ ЖКХ", нарушение баланса интересов сторон по договору. Поскольку установление названного размера ежемесячного вознаграждения как минимального позволит обществу, не исполняя и (или) исполняя ненадлежащим образом свои обязательства по договору, претендовать на максимальный размер ежемесячного вознаграждения.

При таких обстоятельствах является правильным вывод антимонопольного органа, что закупочная документация раскрывала перед участниками закупки как способ определения максимальной цены договора, так и способ определения размера ежемесячного вознаграждения, ставя его в зависимость от объема фактически оказанных услуг.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2020 по делу N А40-76657/20 исковое заявление общества о признании незаконной закупки N 1457123 (извещение о закупке N 32008832097) оставлено без удовлетворения.

Доводы общества, приведенные в рамках настоящего дела, были рассмотрены судом в рамках дела N А40-76657/20 и признанными необоснованными.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Вступившим в законную силу судебным актом установлено, что закупочная документация не имела правового порока, способ определения минимального (не ограничивающего) размера ежемесячного вознаграждения (61 358,55 рублей) и итогового размера ежемесячного вознаграждения (за фактически оказанные услуги) были раскрыты перед участниками запроса котировок и заявитель согласился с указанным способом определения ежемесячного вознаграждения.

В целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации, Указом Президента РФ от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней" (далее - Указ) установлены нерабочие дни с 30 марта по 3 апреля 2020 года.

Данный указ не распространялся на следующие организации: а) непрерывно действующих организаций; б) медицинских и аптечных организаций; в) организаций, обеспечивающих население продуктами питания и товарами первой необходимости; г) организаций, выполняющих неотложные работы в условиях чрезвычайных обстоятельств, в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия населения; д) организаций, осуществляющих неотложные ремонтные и погрузочно-разгрузочные работы (п. 2 указа).

Письмом Минтруда от 26.03.2020 N 14-4/10/П-2696 даны рекомендации работникам и работодателям в связи с Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней", согласно которым введение нерабочих дней не распространяется на работников организаций, упомянутых в пункте 2 указа, в частности: организаций, осуществляющих жилищно-коммунальное обслуживание населения; организаций, предоставляющих финансовые услуги в части неотложных функций (п. 4 письма).

Письмом Минтруда России от 27.03.2020 N 14-4/10/П-2741 дополнены рекомендации работникам и работодателям в связи с Указом Президента РФ от 25.03.2020 N 206 и к непрерывно действующим организациям также отнесены организации, осуществляющие деятельность в сфере информационных технологий и связи (п. 1 Письма).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц видами экономической деятельности общества, в частности являются деятельность по обработке данных, предоставление услуг по размещению информации и связанная с этим деятельность; деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсах; деятельность вспомогательная прочая в сфере финансовых услуг, кроме услуг страхования и пенсионного обеспечения.

Из содержания сайта общества в сети Интернет следует, что его основной деятельностью является расчетно-информационное обслуживание населения по вопросам начислений и оплаты жилья, которая включает в себя сбор информации о показаниях индивидуальных приборов учёта потреблённого коммунального ресурса; расчёт объёма и стоимости потреблённого коммунального ресурса; печать и доставка единых платёжных документов; отражение сведений в Государственной информационной системе жилищно-коммунального хозяйства, организацию работы колл-центра; приём и распределение денежных средств, поступивших в счёт оплаты коммунальных услуг.

Таким образом, Указ Президента РФ от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней" не распространялся на работников общества, ввиду его принадлежности к непрерывно действующим организациям, осуществляющим деятельность в сферах жилищно-коммунального обслуживания населения, финансовых услуг, информационных технологий и связи.

В связи с обеспечением санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19), Указами Президента РФ от 02.04.2020 N 239 и от 28.04.2020 N 294 нерабочие дни были продлены с 4 по 30 апреля 2020 года, затем с 6 по 8 мая 2020 года, при этом перечень организаций, на которые не распространялись названные указы изменён не был.

Общество относит себя к организациям, на которые распространяются действия указов об объявлении нерабочих дней.

Вместе с тем, доказательств того, что общество не осуществляло деятельность в названный период в материалы дела не представлено.

Содержание сайта общества в сети Интернет, участие представителей общества в иных онлайн-заседаниях Московского УФАС по спорам с АО "ГУ ЖКХ", которые проводились в период времени с 09.04.2020 и 27.04.2020, свидетельствуют о том, что общество в период времени с 30 марта по 8 мая 2020 года осуществляло свою деятельность.

Следовательно, направленное антимонопольным органом уведомление от 27.03.2020 N 15896/20 о дате и времени рассмотрения дела N 077/07/00-5581/2020 считается надлежащим уведомлением общества.

Общество и АО "ГУ ЖКХ" находились в равных условиях при получении от антимонопольного органа уведомления об изменении даты и времени рассмотрения жалобы общества.

АО "ГУ ЖКХ", в отличии от общества, реализуя принципы разумности и добросовестности обеспечило участие своего представителя в заседании комиссии Московского УФАС.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявления.

Применительно к ч.1 ст.268 АПК РФ и конкретным обстоятельствам настоящего дела у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953, от 19.10.2017).

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, приведенные обществом в суде первой инстанции, где им была дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2020 по делу N А40-69764/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина