Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 20АП-3005/20 по делу N А23-5592/2020

г. Тула

28 декабря 2020 г.

Дело N А23-5592/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24.12.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.12.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Большакова Д.В., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной В.В., при участии в судебном заседании от заявителя - акционерного общества "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" (Калужская область, Боровский район, с. Ворсино, ОГРН 1134024000120, ИНН 4024014024) - Балашовой Е.Ю. (доверенность от 27.12.2019 N 260), Соваковой А.Ю. (доверенность 04.09.2020 N 286), заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) - Умновой Ю.П. (доверенность от 03.08.2020), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" на решение Арбитражного суда Калужской области от 27.10.2020 по делу А23-5592/2020 (судья Харчиков Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" (далее - АО "ОЭЗ ППТ "Калуга", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Калужское УФАС России, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 16.07.2020 по делу N 040/04/19.5-226/2020 о привлечении к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 27.10.2020 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обжаловало его в апелляционном порядке.

Управление возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, решением управления от 09.07.2019 по делу N 040/07/3-442/2019 действия комиссии организатора торгов - общества признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", пункт 21.9 Положения о закупке, раздел 4.3 конкурсной документации. Также 07.07.2019 управление выдало обществу предписание о прекращении нарушения законодательства в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в соответствии с которым в срок до 26.07.2019 комиссии организатора торгов - общества - предписывалось осуществить оценку и сопоставление заявок, поданных на участие в конкурсе на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта: "Сети и сооружения хозяйственно-бытовой канализации (объект N 3) I этап" (КНС 3 и сети канализации до точки подключения на участке 40:03:040302:20 к сетям ГП КО "Калугаоблводоканал")" (извещение N 31907694325) и в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, уведомить управление об исполнении предписания.

Ввиду неисполнения предписания в установленный срок управлением в отношении общества 05.02.2020 возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Заместителем руководителя-начальником отдела управления 27.02.2020 в отношении общества при участии его представителей (Совакова О.Ю., доверенность от 19.04.2019 N 216, Балашова Е.Ю., доверенность от 02.09.2019 N 243) составлен протокол об административном правонарушении, согласно которому 09.07.2019 комиссией Калужского УФАС России по делу N 040/07/3- 442/2019 было принято решение по жалобе ЗАО "Калугагазстрой" о признании действий комиссии организатора торгов - АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N223-ФЗ, пункт 21.9 Положения о закупке, раздел 4.3 конкурсной документации.

Кроме того, 09.07.2019 комиссии организатора торгов - АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в соответствии с которым в срок до 26.07.2019 комиссии организатора торгов - АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" предписывалось осуществить оценку и сопоставление заявок, поданных на участие в конкурсе на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта: "Сети и сооружения хозяйственно-бытовой канализации (объект N 3) I этап" (КНС 3 и сети канализации до точки подключения на участке 40:03:040302:20 к сетям ГП КО 3 "Калугаоблводоканал")" (извещение N 31907694325) и в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, уведомить Калужское УФАС России об исполнении предписания.

В адрес Калужского УФАС России 30.07.2019 поступило письмо АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" (от 29.07.2019 исх. N 61-ЕВ/994), в котором сообщалось, что на основании пункта 2 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" общество обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Калужского УФАС России от 09.07.2019 по делу N 040/07/3-442/2019.

Также указывалось на то обстоятельство, что, учитывая положения пункта 2 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", исполнение предписания Калужского УФАС России от 09.07.2019 по делу N040/07/3-442/2019 приостанавливается до дня вступления решения Арбитражного суда Калужской области по делу N А23-5986/2019 в законную силу.

Кроме того, 26.07.2019 генеральным директором АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Калуга" Веселковым Е.Г. было издано распоряжение N 03-к/2019-ОЭЗ/3 "О приостановлении исполнения предписания Калужского УФАС России от 09.07.2019 при проведении открытого конкурса на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта: "Сети и сооружения хозяйственно-бытовой канализации (объект N 3) I этап (КНС 3 и сети канализации до точки подключения на участке 40:03:040302:20 к сетям ГП КО "Калугаоблводоканал")".

Между тем в установленный срок (до 26.07.2019) предписание Калужского УФАС России исполнено не было.

Определением управления от 27.02.2020 рассмотрение дела назначено на 05.03.2020.

Определениями управления от 05.03.2020 срок рассмотрения дела продлен, рассмотрение дела отложено на 31.03.2020.

Определением управления от 31.03.2020 рассмотрение дела отложено на 14.05.2020.

Определением управления от 14.05.2020 рассмотрение дела отложено на 03.06.2020.

Определением управления от 03.06.2020 рассмотрение дела отложено на 02.07.2020.

Определением управления 02.07.2020 рассмотрение дела отложено на 16.07.2020.

Заместителем руководителя-начальником отдела управления 16.07.2020 отклонено ходатайство общества об отложении рассмотрения дела и также 16.07.2020 в отношении общества в отсутствие его представителей (извещены надлежаще) по указанным фактам вынесено постановление по делу N 040/04/19.5-226/2020 о привлечении к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.15 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как установлено судом и следует из материалов дела, что указанные выше решение и предписание выданы управлением в порядке реализации полномочий, предусмотренных статьей 18.1, пунктом 3.1 части 3 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Законность решения от 09.07.2019 и предписания от 09.07.2019 по жалобе N 040/07/3-442/2019 установлена вступившими в законную силу судебными актами (решением Арбитражного суда Калужской области от 02.10.2019 и постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2019), вынесенными с участием тех же сторон, то есть имеющими преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ.

Как указано в решении суда от 02.10.2019, в соответствии с пунктом 6.3 положения о Федеральной антимонопольной службе (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) ФАС России уполномочена давать разъяснения юридическим и физическим лицам по вопросам, отнесенным к ее компетенции.

Из письма ФАС России от 12.09.2019 N ИА/79982/19 следует, что статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания в установленном порядке, по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Иной подход (автоматическое приостановление исполнения обжалованных предписаний, выданных во устранение нарушений Закона N 223-ФЗ) привел бы к не имеющим разумных оснований отличиям в выдаче антимонопольным органом предписаний по Закону N 223-ФЗ и Закону N 44-ФЗ, а также лишал бы смысла выдачу таких предписаний по Закону N 223-ФЗ с учетом специфики контролируемого предмета (торгов).

В связи с изложенным довод общества об отсутствии события правонарушения ввиду приостановления действия (исполнения) обжалованного в судебном порядке предписания несостоятелен.

В настоящем случае судом обеспечительных мер в виде приостановления исполнения предписания не принималось.

Аналогичная правовая позиция (о неприменении положений главы 9 и, в частности, части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела в порядке статьи 18.1 названного Закона) изложена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа по делу N А60-33516/2013.

Аргумент общества о том, что наличие в данной ситуации между сторонами спора по вопросу толкования и применения вышеуказанных норм права свидетельствует о неустранимых сомнениях в виновности привлекаемого лица, что в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ должно толковаться в его пользу, отклоняется апелляционным судом, поскольку ошибочное понимание заявителем норм прав не свидетельствует о неустранимых сомнениях в его виновности.

Исходя из указанного, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества события вмененного ему административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что у общества имелась возможность для соблюдения норм права, за нарушение которых частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Процедура производства по делу об административном правонарушении соблюдена, проверочные мероприятия осуществлены уполномоченными лицами в установленном законом порядке, права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении соблюдены, процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом апелляционной инстанции не установлено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, не выявлено. Наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей назначено обществу в минимальном размере санкции части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Довод заявителя о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности несостоятелен в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, если иное не предусмотрено данной нормой, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении эти сроки, предусмотренные частью настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

При этом, как прямо указано в части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, за нарушения законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (в части административных правонарушений, предусмотренных статьей 7.32.3, частью 7.2 статьи 19.5, статьей 19.7.2.1 указанного Кодекса) постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Вменяемое административное правонарушение совершено обществом 27.07.2019, постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ вынесено управлением 16.07.2020, то есть в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срока.

Относительно довода общества о работе в особом режиме суд области правильно отметил, что представители общества (в частности, Балашова Е.Ю.) 17.06.2020 принимали участие в судебном заседании по делу N А23-9167/2019, что опровергает заявленную обществом невозможность явки на рассмотрение дела. Надлежащее извещение общества следует, среди прочего, из его ходатайств об отложении рассмотрения дела.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на возможность применения в рассматриваемой ситуации положений статьи 2.9 КоАП РФ признается судом апелляционной инстанции несостоятельной ввиду следующего.

Согласно статье 2.9 названного Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 указанного Постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным данным Кодексом.

В то же время квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В рассматриваемом случае доказательств, свидетельствующих об исключительности обстоятельств совершения обществом вменяемого административного правонарушения, позволяющих применить статью 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", материалы дела не содержат.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении лица к возложенным на него обязанностям в названной сфере публичных правоотношений.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о том, что в данной ситуации отсутствуют какие-либо основания, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая, позволяющие считать его малозначительным, с учетом вышеуказанных разъяснений.

Ходатайство заявителя о применении части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, со ссылкой на бухгалтерский баланс и отчет о финансовых результатах за 2019 год, судом первой инстанции правомерно отклонено, поскольку, несмотря на убыточность деятельности общества в 2019 году, стоимость его основных средств, а также денежных средств и эквивалентов несопоставимо превышает сумму штрафа, а потому свидетельствует о недоказанности исключительности обстоятельств, наличие которой законодатель установил обязательным условием для снижения размера штрафа менее минимального.

Оснований для переоценки обоснованных выводов суда, касающихся применения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, у апелляционной коллегии не имеется.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 27.10.2020 по делу N А23-5592/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова