Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 09АП-62545/20 по делу N А40-99646/2020

г. Москва

28 декабря 2020 г.

Дело N А40-99646/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	И.В. Бекетовой, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 по делу N А40-99646/20 (147-726)

по заявлению ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "МПК "Гудвилл"; 2) ООО "Проммаш тест"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Коликов М.В. по дов. от 16.11.2020;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 09.10.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 06.04.2020 по делу N 077/07/00-4938/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "МПК "Гудвилл" (далее - ООО "МПК "Гудвилл"), общество с ограниченной ответственностью "ПромМашТест" (далее - ООО "ПромМашТест").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель учреждения поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Третьи лица своих представителей для участия в судебном заседании не направили, извещены о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев доводы изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчик) был проведен открытый конкурс на право заключения договора на оказание услуг по проведению энергетического обследования и разработке программы энергосбережения и повышения энергетической эффективности ФГУП "ВИАМ", победителем которого в соответствии с протоколом от 03.03.2020 признано ООО "ПромМашТест", с которым заказчиком заключен договор от 16.03.2020 на оказание вышеуказанных услуг.

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО "МПК "Гудвилл" на действия заказчика, выразившиеся в отказе указанному обществу в допуске к участию в конкурсе, ввиду непредставления свидетельства о регистрации электролаборатории.

По результатам рассмотрения жалобы указанного общества антимонопольный орган решением от 06.04.2020 по делу N 077/07/00-4938/2020 признал ее обоснованной. Пунктом 2 указанного решения Управление признало в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Антимонопольным органом установлено, что заказчиком в документации о закупке установлены дополнительные требования к участникам, в том числе наличие приборов и оборудования, находящихся в собственности, аренде, лизинге. Согласно подпункту 13 пункта 15 Информационной карты документации о закупке участник должен включить в состав заявки на участие в конкурсе также свидетельство о регистрации электротехнической лаборатории. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия заказчика по включению в документацию о закупке указанных требований противоречат целям и принципам Закона о закупках и привели к необоснованному ограничению конкуренции вследствие отказа ООО "МПК "Гудвилл", не представившего вышеуказанное свидетельство в допуске к участию в конкурсе.

Указанные выводы мотивированы тем, что отсутствие у участника на момент подачи заявки указанных в документации производственных мощностей не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупочной процедуры, поскольку такие производственные мощности могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, и налагают на участников дополнительные финансовые обязательства для целей принятия участия в закупке.

Установив, что договор по результатам конкурса заключен до истечения установленного десятидневного срока на обжалование в антимонопольный орган действий заказчика, в связи с чем является ничтожным на основании пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган принял решение выдать заказчику предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанным решением и выданным ему предписанием, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями о признании их незаконными.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону и нарушают их права и законные интересы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, признав, что действия учреждения по установлению в документации требований к участникам ограничивающими конкуренцию и повлекшими необоснованный отказ ООО "МПК "Гудвилл" в допуске к участию в конкурсе.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Законом о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Обращаясь в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, ООО "МПК "Гудвилл" приводило доводы о незаконности отказа заявителю в допуске к участию в конкурсе по мотиву непредставления свидетельства о регистрации электротехнической лаборатории, ссылаясь на то, что включение в документацию указанного требования противоречит Закону о закупках.

Таким образом, заявитель жалобы фактически оспаривал соответствующие положения документации о закупке.

Следует отметить, что Законом о закупках прямо не определены сроки подачи жалобы на положения документации о закупке, в связи с чем к спорным отношениям по аналогии закона подлежит применению норма части 3 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), регулирующая сходные отношения, возникающие при осуществлении антимонопольным органом контроля за проведением закупок для публичных нужд, согласно которой жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанного срока обжалование действий заказчика по включению в документацию о закупке оспариваемых положений осуществляется только в судебном порядке.

В этой связи апелляционный суд приходит к выводу о том, что жалоба ООО "МПК "Гудвилл" в части оспаривания включения заказчиком в документацию о закупке требований к участникам закупки подлежала возвращению антимонопольным органом без рассмотрения.

Следовательно, приводимые указанным обществом доводы о противоречии Закону о закупках действий заказчика по включению в документацию о закупке требований к участникам, не должны были учитываться антимонопольным органом при рассмотрении жалобы в части оспаривания действий конкурсной комиссии закачка по отказу заявителю в допуске к участию в конкурсе.

Также в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган не вправе был по собственной инициативе устанавливать нарушения в указанных действиях заказчика.

С учетом этого рассмотрение поданной ООО "МПК "Гудвилл" жалобы, которое в установленный срок не оспорило положения документации о закупки, при этом подавая заявку на участие в конкурсе выразило согласие со всеми положениями документации о закупке, в том числе установленными требованиями к участникам закупки, должно было быть ограничено проверкой правомерности действий конкурсной комиссии заказчика по отказе ему в допуске в связи с признанием его заявки несоответствующей требованиям документации о закупке.

Как следствие, установив, что указанное общество в составе заявке не представило свидетельство о регистрации электротехнической лаборатории, антимонопольный орган должен был прийти к выводу об отсутствии нарушений в действиях заказчика (конкурсной комиссии).

Следует отметить, что указанный подход неоднократно находил отражение в практике самого Московского УФАС России и иных антимонопольных органов при рассмотрении жалоб на действия заказчиков при проведении корпоративных закупок, и в целом соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, который в своих решениях указывал, что воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу при осуществлении контроля за проведением корпоративных закупок тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган обладает в отношении закупок для публичных нужд. Так, если в отношении закупок для публичных нужд законом установлено правило о том, что жалоба на положения документации о закупке может быть подана участником до окончания срока подачи заявок, то применение в отношении корпоративных закупок иного подхода, основанного на том, что такая жалоба может быть подана участником, подавшим заявку и после окончания указанного срока, в случае если ему было отказано в допуске к участию в закупочной процедуре в связи с несоответствием поданной им заявки указанным положениям, является явно неоправданным.

Дополнительно апелляционный суд принимает во внимание и практику нижестоящих судов, в которой нашел применение обозначенный правовой подход (решения Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 по делу А40-255742/18, от 23.01.2020 по делу А40-308809/19 и другие).

Апелляционный суд отмечает, что игнорирование Московским УФАС России а настоящем случае указанного подхода не способствует правовой определенности, а также приводит к произвольному вмешательству в проведение корпоративных закупок, что не соответствует целям Закона о закупках.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует Закону о закупках.

Дополнительно к вышеизложенному, апелляционный суд считает несостоятельными, в том числе сделанные антимонопольным органом выводы о наличии в действиях заказчика по включению в документацию о закупке вышеуказанных требований о наличии у участника приборов и оборудования, находящихся в собственности, аренде, лизинге, а также о представлении свидетельства о регистрации электротехнической лаборатории в целях подтверждения соответствия указанному требованию, противоречащими Закону о закупках.

Так согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Между тем, антимонопольным органом доказательств, позволяющих прийти к таким выводам, в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что им не оценивались параметры и качественные характеристики проводимой закупки, не выяснялась действительная потребность в установлении заказчиком соответствующих требований, учитывая заинтересованность данного лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Доводы антимонопольного органа сводятся к тому, что отсутствие у участника на момент подачи заявки необходимых материальных ресурсов для оказания услуг, являющихся предметом закупки, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупочной процедуры, поскольку соответствующие ресурсы могут быть привлечены им после подведения итогов закупочной процедуры, в случае признания такого участника победителем процедуры.

Однако антимонопольным органом и судом первой инстанции, поддержавшим выводы последнего, проигнорировано то обстоятельство, что первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 данного Закона), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, а также недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

В рассмотренном деле наличие у участника необходимых приборов и оборудования позволяет судить о его способности оказать являющиеся предметом закупки услуги по проведению энергетического обследования и разработке программы энергосбережения и повышения энергетической эффективности ФГУП "ВИАМ", в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Указанные требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о наличии предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для удовлетворения требований заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 по делу N А40-99646/20 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Московского УФАС России 06.04.2020 г. по делу N 077/07/00-4938/2020.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Л.А. Москвина