Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 12АП-9487/20 по делу N А12-41514/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24 марта 2021 г. N Ф06-1231/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

28 декабря 2020 г.

Дело N А12-41514/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2020 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Савенковой Н.В., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Маляна Огана Юриковичу, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 сентября 2020 года по делу N А12-41514/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "АС-Групп" (ИНН 3460066060, ОГРН 1163443078930)

к индивидуальному предпринимателю Маляну Огану Юриковичу (ИНН 643101954040, ОГРНИП 316344300119781)

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитета благоустройства и дорожного хозяйства администрации городского округа - город Волжский

об обязании устранить недостатки выполненных работ, о взыскании штрафа в размере 149 018 руб. 90 коп., а также судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 11 471 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АС-Групп" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Малян Огану с исковыми требованиями (с учётом их уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ) об обязании в течение 14 дней с момента вступления решения Арбитражного суда Волгоградской области в законную силу исполнить гарантийные обязательства по договору N 2607 на выполнение работ от 26.07.2018, а именно, устранить дефекты (провалы) укладки тротуарной плитки на площади перед МУ КМЦ "Юность Волжского", по адресу: бульвар Профсоюзов, 13, г. Волжский Волгоградской области, а именно:

1.) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия в пределах круговой укладки плиточного покрытия перед центральным входом в здание МУ КМЦ "Юность Волжского":

- зона осмотра N 1 в приложению к акту выявленных дефектов от 05.02.2020 г.: провал тротуарной плитки, глубиной от 1,0 - 2,5 см., площадью просевшего основания 64,0 кв.м;

- зона осмотра N 2 - провал тротуарной плитки, глубиной от 1,3 - 1,8 см. площадью просевшего основания 20,0 кв. м.;

- зона осмотра N 9 - контр-уклон плиточного основания ступеней глубиной 2,0 см-2,5 см. площадью просевшего основания 20 кв.м.;

- зона осмотра N 10 - провал плиточного основания глубиной от 1,0 - 2,5 см. площадью просевшего основания 25 кв.м.;

2.) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на площади с правой стороны от центрального входа в здание МУ КМЦ "Юность Волжского":

- зона осмотра N 3 - провал плиточного основания глубиной от 1,5 - 2,5 см. площадью просевшего снования 38,0 кв.м.

3.) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на площади с правой стороны от центрального входа в здание МУ КМЦ "Юность Волжского":

- зона осмотра N 4 - провалы плиточного основания глубиной от 1,4 - 2,0 см. площадью просевшего основания 51,0 кв.м.

4.) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на площади с правой стороны от центрального входа в здание в здание МУ КМЦ "Юность Волжского" в районе забора кафе "Цветок граната":

- зона осмотра N 5 - провал плиточного основания глубиной от 1,5 - 4,2 см., площадью просевшего основания 31,0 кв.м.;

5.) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на площади, с правой стороны от центрального входа в здание в здание МУ КМЦ "Юность Волжского" вдоль зеленой зоны, отделяющей проезжую часть бульвара Профсоюзов:

- зона осмотра N 6 - провалы плиточного основания глубиной от 1,7 - 2,1 см. площадью просевшего основания 5,0 кв.м.

6.) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на площади, с правой стороны от центрального входа в здание в здание МУ КМЦ "Юность Волжского" у основания клумбы с газоном.

- зона осмотра N 7 - провалы плиточного основания глубиной 2,0 см. Шириной 2,0 м х 1,0-м. площадь просевшего основания 2,0 кв.м.

ж) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на площади перед здание МУ КМЦ "Юность Волжского", в промежутке между амфитеатром и участком газона, отделяющего проезжую часть бульвара Профсоюзов от площади перед зданием МУ КМЦ "Юность Волжского":

- зона осмотра N 8 - провалы плиточного основания глубиной от 1,8 - 2,0 см. Площадь просевшего основания 76 кв.м.

з) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на пешеходной дорожке,

вдоль площади, с левой стороны от центрального входа в здание в здание МУ КМЦ

"Юность Волжского":

- зона осмотра N 11 - множественные провал плиточного основания глубиной от 1,0 - 2,2 см. Площадь просевшего основания 248 м 2.

Также истец просил взыскать с ответчика штраф в размере 149 018 руб. 90 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22 сентября 2020 года по делу N А12-41514/2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Суд обязал индивидуального предпринимателя Малян Огана Юриковича в течение 14 дней с момента вступления решения Арбитражного суда Волгоградской области в законную силу исполнить гарантийные обязательства по договору N 2607 на выполнение работ от 26.07.2018, а именно, устранить дефекты (провалы) укладки тротуарной плитки на площади перед МУ КМЦ "Юность Волжского", по адресу: бульвар Профсоюзов, 13, г. Волжский Волгоградской области, а именно:

- зона осмотра N 2 - провал тротуарной плитки, глубиной от 1,3 - 1,8 см. площадью просевшего основания 20,0 кв. м.;

- зона осмотра N 10 - провал плиточного основания глубиной от 1,0 - 2,5 см. площадью просевшего основания 25 кв.м.;

- зона осмотра N 3 - провал плиточного основания глубиной от 1,5 - 2,5 см. площадью просевшего снования 38,0 кв.м.

- зона осмотра N 4 - провалы плиточного основания глубиной от 1,4 - 2,0 см. площадью просевшего основания 51,0 кв.м.

- зона осмотра N 5 - провал плиточного основания глубиной от 1,5 - 4,2 см., площадью просевшего основания 31,0 кв.м.;

- зона осмотра N 6 - провалы плиточного основания глубиной от 1,7 - 2,1 см. площадью просевшего основания 5,0 кв.м.

ж) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на площади перед зданием МУ КМЦ "Юность Волжского", в промежутке между амфитеатром и участком газона, отделяющего проезжую часть бульвара Профсоюзов от площади перед зданием МУ КМЦ "Юность Волжского":

- зона осмотра N 8 - провалы плиточного основания глубиной от 1,8 - 2,0 см. Площадь просевшего основания 76 кв.м.

з) Устранить дефекты укладки плиточного покрытия на пешеходной дорожке, вдоль площади, с левой стороны от центрального входа в здание в здание МУ КМЦ "Юность Волжского":

Взыскано с индивидуального предпринимателя Маляна Огана Юриковича в пользу общества с ограниченной ответственностью "АС-Групп" штрафа в размере 149 018 руб. 90 коп., а также 11 471 руб. в счёт возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскано с индивидуального предпринимателя Маляна Огана Юриковича в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПРОФОЦЕНКА 2 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, индивидуальный предприниматель Малян Оган Юрикович обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: ни ответчик, ни третье лицо не представили исполнительную документацию и акты на скрытые работы, которые составлялись по муниципальному контракту от 07 августа 2018 года, данная документация была необходима для правильного рассмотрения и разрешения спора и могла повлиять на выводы эксперта, экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу, ответчику неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

Заявитель апелляционной жалобы подал дополнения к апелляционной жалобе, в которой заявляет довод о несогласии в начислении штрафа, предусмотренного пунктами 7.1, 7.2 договора.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Апеллянтом заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью предоставления информации от экспертной организации о возможности проведения экспертизы и внесения денежных средств на депозит суда.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание, назначенное на 30.11.2020, было отложено на 28.12.2020.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В силу положений ст. 71 АПК РФ экспертиза, назначенная при рассмотрении арбитражного дела, является одним из доказательств по делу и подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего спор по существу, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае суд не усмотрел оснований для проведения указанной заявителем экспертизы.

Более того, заявителем ходатайства не соблюдены процессуальные обязанности, а именно не внесены денежные средства на депозитный счет суда за проведение экспертизы, не представлена информация от экспертных организаций о наличии возможности проведения экспертизы.

Частью 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий.

Процессуальные права лиц, участвующих в деле, определены в части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "АС-Групп" (Заказчик) и ИП Маляном О.Ю. (далее- Подрядчик) заключен договор N 2607 от 26 июля 2018 года на выполнение работ.

В соответствии с п. 1.1 договора Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по благоустройству территории в объеме и по ценам, определенным в согласованных сторонами сметах и техническом задании и графиках производства работ, являющихся неотъемлемой частью договора, а Заказчик принять и оплатить выполненные работы.

Согласно п. 2.1 цена договора согласовывается сторонами и указывается в сметах на каждый вид выполненных работ.

В соответствии с п. 5.2. договора сдача Подрядчиком результата выполненных работ оформляется актом выполненных работ, актом выполненных работ по форме N КС-2, справкой по форме N КС-3 для окончательной оплаты путем подписания обеими сторонами.

В соответствии с локальным сметным расчетом ответчиком были выполнены работы в рамках благоустройства общественных территорий городского округа - город Волжский. Волгоградской области: площадь перед "КМЦ "Юность Волжского" на пересечении проспекта Дружбы и бульвара Профсоюзов (мощение) на сумму 1 490 189 рублей.

Работы Заказчиком приняты 10 декабря 2018 года, что подтверждается подписанными сторонами актом о приеме выполненных работ N 21012, КС-2 N4, КС-3 N4.

Согласно п. 6.2. договора срок гарантийных обязательств составляет 3 года на каждый вид работ с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

Согласно п. 6.3. договора если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом. Устранение недостатков осуществляется Подрядчиком за свой счет.

Согласно п. 7.2. договора за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в виде 10% от стоимости сметного расчета.

07.08.2019 г. при комиссионном осмотре объекта выявлены дефекты, а именно, провалы тротуарной плитки.

Подрядчику был установлен срок устранения недостатков - до 15.08.2019.

В установленный срок Подрядчик недостатки не устранил.

Все претензии оставлены ответчиком без удовлетворения.

Основываясь на том, что все перечисленные недостатки возникли в период гарантийного срока, и не устранены ответчиком, истец обратился с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 5.2 договора сдача Подрядчиком результата выполненных работ оформляется актом выполненных работ, актом выполненных работ по форме N КС-2, справкой по форме N КС-3 для окончательной оплаты путем подписания обеими сторонами.

В соответствии с положениями ст. 722 ГК РФ результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Статьей 723 ГК РФ установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы. Так в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, заказчик вправе по своему усмотрению потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Нормы ст. 755 ГК РФ также гласят об ответственности подрядчика за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

В силу требований статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно пункту 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. К исчислению гарантийного срока по договору подряда применяются соответственно правила, содержащиеся в пунктах 2 и 4 статьи 471 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или договором подряда.

С целью установления причин выявленных дефектов работ по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "ПРОФОЦЕНКА".

Согласно выводам судебной экспертизы от N 19-07/20 от 19.07.2020 г. причиной выявленных дефектов стало некачественное выполнение работ исполнителем, а также отсутствие входного и лабораторного контроля материалов, поступающих на строительную площадку, со стороны исполнителя.

Таким образом, в ходе экспертного исследования нашёл подтверждение довод истца о некачественном выполнении ответчиком работ.

Исходя из характера выявленных дефектов (проседание тротуарной плитки), а также описательной части экспертного заключения усматривается, что данные дефекты могли проявиться по истечении определённого времени по причине несоблюдения технологии производства работ по подготовке основания под тротуарную плитку.

Ответчик, не согласившись с выводами эксперта, обратился с ходатайством о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу положений процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах выявленные противоречия могут быть устранены путем проведения повторной судебной экспертизы.

Арбитражный суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку экспертному заключению и правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика в силу следующего.

Вышеуказанное экспертное заключение, составленное по результатам проведения судебной экспертизы, отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, экспертом даны полные и ясные ответы на все поставленные судом вопросы.

Арбитражный суд первой инстанции, оценивая заключение эксперта, сравнивая соответствие заключения поставленным вопросам, определяя полноту заключения, их научную обоснованность и достоверность полученных выводов, пришел к правомерному выводу о том, что заключение эксперта в полной мере является допустимым и достоверным доказательством, оснований сомневаться в данном заключении не имеется, т. к. оно составлено компетентным специалистом, обладающим специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Заключение в полной мере объективно, а его выводы - достоверны. Данное заключение содержит подробное описание произведенных исследований, по результатам которых сделаны выводы и даны научно обоснованные ответы на поставленные вопросы, в обоснование сделанных выводов эксперт приводит соответствующие исходные объективные данные из представленных в распоряжение эксперта материалов дела, выводы эксперта обоснованы документами.

Экспертное заключение являются допустимым доказательством по делу, т. к. не имеется оснований не доверять выводам эксперта, квалификация эксперта подтверждена соответствующей документацией, сведений о заинтересованности в исходе дела не имеется, данные исследования проводились на основании судебного определения, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, заключение полностью соответствует требованиям законодательства, выводы эксперта логичны, аргументированы, содержат ссылки на официальные источники, т. е. обоснованы. Доводы экспертизы убедительны и по существу не опровергнуты. Несогласие по существу с выводами эксперта не является основанием для назначения по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Эксперт непосредственно производил осмотр объекта исследования, подробно произвел его описание и фотографирование. Оснований не доверять выводам, содержащимся в заключении эксперта, не имеется.

Те же недостатки были выявлены и при досудебном исследовании, выполненном ООО "ЮгСтройТехЭкспертиза" по заказу ООО АС-Групп" от 11.11.2019. ИП Малян О.Ю. также приглашался на экспертный осмотр, однако в назначенные дату и время не явился (т.1 л.д.117-134).

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правомерно признал заключение эксперта надлежащим доказательством по делу и оценивал его в совокупности с другими доказательствами, которые не опровергают выводы эксперта, а наоборот их подтверждают, при принятии судебного решения по рассматриваемому делу.

Апеллянт, ознакомившись с заключением эксперта, не представил доказательства не соответствия экспертного заключения фактическим обстоятельствам дела, не доказал, что вышеуказанное экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу.

Довод апеллянта о том, что в материалы дела не была представлена исполнительная документация и акты на скрытые работы, которые составлялись по муниципальному контракту от 07 августа 2018 года, подлежит отклонению, как несостоятельный, в силу следующего.

Исполнительная документация и акты на скрытые работы составляются в нескольких экземплярах непосредственно исполнителем работ - подрядчиком, по завершении работ последним представляются заказчику. Вместе с тем, это не означает, что подрядчик не обязан оставить у себя экземпляры этих документов в качестве документов первичного бухгалтерского учета в подтверждение выполнения работ, поэтому указанные документы должны быть у ответчика, который имел возможность их представить при необходимости в качестве соответствующих доказательств по настоящему делу, в том числе ходатайствовать о приобщении к материалам дела и передаче эксперту во время проведения судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апеллянт несет риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд первой инстанции, не усмотрев правовых оснований для назначения повторной судебной экспертизы, учитывая выводы эксперта и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, обоснованно признал доказанным факт недостатков выполненных ответчиком работ. Заявленные недостатки обнаружены истцом в гарантийный срок, ответчик не представил доказательства, опровергающие доводы заказчика, поэтому исковые требования обоснованы и правомерно удовлетворены.

Апеллянт не представил доказательства, являющиеся основаниями для отмены оспариваемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения.

В соответствии с п. 7.2 договора, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в виде 10% от стоимости сметного расчета.

В соответствии с п. 7.2 договора, истцом произведено начисление неустойки в размере 149 018 руб. 90 коп.

Расчет неустойки судом проверен. Период неисполнения денежного обязательства, его размер и процентная ставка соответствуют условиям договора и действующему законодательству.

Оснований для снижения размера санкции не установлено.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что довод ответчика о том, что расчет штрафа должен производиться исходя из 5% от стоимости выполненных работ, подлежит отклонению.

Как следует из условий п. 7.1 договора, стороны несут предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации ответственность по уплате неустоек (штрафов, пеней).

Определение размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором; размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором; размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения указанного обязательства определяется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N1042.

Согласно подпункту "б" пункта 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа составляет 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Однако Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 устанавливаются размеры штрафов для контрактов, заключенных в соответствии с правилами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Между тем, сторонами был заключен договор N 2607 на выполнение подрядных работ без применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена данным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если названные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничивают право сторон договора на включение в договор условий о начислении штрафа в целях обеспечения исполнения договорных обязательств, принятых на себя подрядчиком по договору.

Условие договора о начислении штрафа в размере 10% от стоимости выполненных работ не противоречит действующему законодательству и условиям заключенного сторонами договора.

По указанным основаниям заявленное истцом требование о взыскании договорного штрафа является обоснованным.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, выводы суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований, соответствуют нормам права и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют. Апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя. Поскольку при принятии жалобы к производству апелляционного суда заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до окончания рассмотрения дела, она подлежит взысканию с последнего в доход федерального бюджета в размере 3000 руб. (ст. 333.21 НК РФ).

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 сентября 2020 года по делу N А12-41514/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Маляна Огана Юриковича в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

Н.В. Савенкова
В.Б. Шалкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.