Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 17АП-12451/20 по делу N А60-9844/2020

г. Пермь

28 декабря 2020 г.

Дело N А60-9844/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Борзенковой И.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергеевой С.А.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автодорог",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 августа 2020 года по делу N А60-9844/2020

по заявлению Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автодорог" (ИНН 6658078110, ОГРН 1026602332437)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: ООО "ВЕСТ", Малков Леонид Васильевич

о признании незаконным и отмене решения N 66/06/105-4081/2019 от 28.11.2019,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Свердловской области "Управление автодорог" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловский УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения N 66/06/105-4081/2019 от 28.11.2019 в части квалификации действий заказчика по части 1 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ВЕСТ", Малков Леонид Васильевич.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.08.2020 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела и вынесении оспариваемого решения не учел все имеющие правовое значение обстоятельства, не оценил в совокупности имеющиеся в деле доказательства, которыми подтверждается обоснованная позиция учреждения. Полагает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав ГКУ СО "Управление автодорог" не соответствует обстоятельствам дела. Ссылается на то, что квалификация действий заказчика и его должностных лиц, по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и устанавливает ответственность за действия, которые не совершались. В настоящем случае указанное нарушение отсутствует, противоречащие сведения были ошибочно включены в документацию об электронном аукционе еще на стадии подготовки и утверждения документации. Отмечает, что установленное антимонопольным органом нарушение ст. 64. закона о контрактной системе N 44-ФЗ, относится к правонарушениям, предусмотренным ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, которая устанавливает ответственность за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Указывает, что поскольку оспариваемое решение Свердловского УФАС России напрямую нарушает права заказчика и его должностного лица, поскольку содержит ошибочную квалификацию действий заказчика; недостоверная информация относительно того, что во время рассмотрения жалобы заказчиком указано, что изменение суммы обеспечения в контракте было совершено намеренно, опровергается аудиозаписью, которая велась комиссией во время рассмотрения жалобы. Полагает, возлагая на заказчика непредусмотренную законодательством обязанность по обеспечению явки должностного лица на составление протокола об административном правонарушении, контролирующий орган вышел за пределы своих полномочий, подобное полномочие у комиссии Свердловского УФАС России отсутствует.

Свердловским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "ВЕСТ" (вх. 01-32457 от 22.11.2019) о нарушении заказчиком в лице ГКУ СО "Управление автомобильных дорог", уполномоченным органом в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, его комиссией, путем проведения электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, кап ремонту, сносу объекта кап. строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "Южный подъезд к г. Нижний Тагил от км 120+085 автомобильной дороги г. Екатеринбург - г. Нижний Тагил - г. Серов" (устройство шумозащитных экранов на участке км 11+345 - км 11+867. км 12+324 - км 12+915, км 14+887 - км 15+100) на территории муниципального образования город Нижний Тагил (извещение N 0162200011819003096), Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям статьи 105 Закона о контрактной системе.

По итогам рассмотрения жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение N 66/06/105-4081/2019 от 28.11.2019, которым жалоба ООО "ВЕСТ" признана частично обоснованной.

В действиях заказчика в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автомобильных порог" выявлено нарушение части 4 статьи 64 закона о контрактной системе.

В действиях уполномоченного органа в лице Департамента государственных закупок Свердловской области нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.

В действиях аукционной комиссии нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.

Заказчику в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автомобильных дорог", его комиссии решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Антимонопольный орган обязал заказчика обеспечить явку должностного лица заказчика, ответственного за утверждение/разработку аукционной документации N 0362300373119000005 в части установления срока проведения электронного аукциона с документами, удостоверяющими личность, с документами, закрепляющими за данным лицом служебную обязанность по совершению таких действий, письменными объяснениями по обстоятельствам дела на составление протокола об административном правонарушении по 4.1 статьи 7.32 КоАП.

Не согласившись с указанным решением в части квалификации действий заказчика по части 1 статьи 7.32 КоАП РФ, ГКУ СО "Управление автодорог" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции поддержал позицию антимонопольного органа.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла названной нормы, необходимым условием для удовлетворения требований заявителя является совокупность следующих обстоятельств: несоответствие оспариваемых решений закону или иному нормативному акту и нарушение данными решениями прав и законных интересов заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна также содержать информацию, перечень которой приведен в части 1 статьи 64 закона о контрактной системе.

В силу пункта 8 части 1 статьи 64 закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требованиях к обеспечению исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 64 закона о контрактной системе, к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Как установлено судом первой инстанции по материалам дела, 31.10.2019 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0162200011819003096 и документация об аукционе на проведение работ по строительству, реконструкции, кап. ремонту, сносу объекта кап. строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "Южный подъезд к г. Нижний Тагил от км 120+085 автомобильной дороги г. Екатеринбург - г. Нижний Тагил - г. Серов" (устройство шумозащитных экранов на участке км 11+345 - км 11+867, км 12+324 - км 12+915, км 14+887 - км 15+100) на территории муниципального образования город Нижний Тагил.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 47 141 235,00 рублей.

В пункте 12.2 проекта контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цены. Срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В пункте 11.1 части 1 "Общей части" аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта составляет 5,00 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 2 357 061 руб. 75 коп.

В плане-графике размер обеспечения исполнения контракта составляет 2 357 061,75 Российский рубль / 5 %.

Таким образом, сумма обеспечения в проекте контракта не соответствует сумме обеспечения в аукционной документации.

В связи с чем, суд первой инстанции согласился с выводами комиссии Свердловского УФАС о том, что в данных действиях заказчика усматривается нарушение части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Поводы возбуждения дела об административном правонарушении изложены в статье 28.1 КоАП РФ.

Для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.32.4 КоАП РФ, Кодексом не предусмотрено безусловное принятие решения антимонопольным органом.

Следовательно, дело об административном правонарушении возбуждается на общих основаниях, установленных частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ, в том числе и на основании пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Как установлено судом и следует из заявления учреждения, заявитель решение Свердловского УФАС России N 066/06/104-1197/2019 от 10.06.2019 не оспаривает, предметом спора являются лишь выводы антимонопольного органа, содержащиеся в описательно-мотивировочной части оспариваемого решения.

Заинтересованным лицом, какие либо обязанности на заявителя не возложены.

Таким образом, учитывая, что решение Свердловского УФАС России заявителем не обжалуется, антимонопольный орган, установив несоответствие суммы обеспечения в проекте контракта сумме обеспечения в аукционной документации и указав соответствующие выводы в оспариваемом решении, не нарушил права и законные интересы Учреждения как заказчика в рамках отношений по муниципальному контракту.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия состава административного правонарушения. Указание на наличие признаков административного правонарушения не влечет признание факта административного правонарушения и противоправного виновного поведения лица, так как наличие/отсутствие административного правонарушения может быть установлено лишь в ходе производства по делу об административном правонарушении.

По изложенным в постановлении мотивам апелляционный суд признает, что суд первой инстанции правомерно поддержал решение антимонопольного органа. Законное решение государственного органа не может нарушать чьи- либо права.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое решение является основанием для привлечения к административной ответственности, правомерно отклонены судом, как необоснованные, поскольку вопросы вины, наличия состава административного правонарушения подлежат установлению в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания решения N 66/06/105- 4081/2019 от 28.11.2019 в части квалификации действий заказчика по части 1 статьи 7.32 КоАП РФ недействительным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, п. 6 решения Свердловского УФАС России не возлагает на заявителя обязанности обеспечить явку представителя на составление протокола.

Согласно части 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Вместе с тем, часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ позволяет составить протокол и без участия представителя лица, в отношении которого составляется протокол.

Вместе с тем п. 6 решения Свердловского УФАС России об обязании заказчика обеспечить явку должностного лица, ответственного за утверждение/разработку аукционной документации в части установления срока проведения электронного аукциона с документами, удостоверяющими личность, с документами, закрепляющими за данным лицом служебную обязанность по совершению таких действий, удостоверяющими личность, объяснением по факту выявленного нарушения, является организационным, носит информационный характер и сам по себе не нарушает прав и законных интересов ГКУ СО "Управление Автодорог".

Оценив доводы жалобы применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционная коллегия с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого акта и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

При этом все доводы, приведенные заявителем апелляционной жалобы, ранее уже им приводились в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 августа 2020 года по делу N А60-9844/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

И.В. Борзенкова Е.М. Трефилова