Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 09АП-59514/20 по делу N А40-321698/2019

г. Москва

28 декабря 2020 г.

Дело N А40-321698/19

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи С.Л.Захарова,

рассмотрев апелляционную жалобу ПАО "Почта Банк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020, принятое в порядке упрощенного производства по делу N А40-321698/19

по заявлению ПАО "Почта Банк"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

об оспаривании постановления,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Почта Банк" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Управление) об оспаривании постановления об административном правонарушении N 111 по делу N 049/04/14.3-213/2019 от 18.11.2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Дело рассмотрено Арбитражным судом г. Москвы в порядке упрощенного производства, решением от 15.09.2020 по делу N А40-321698/19 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ, пришел к выводу, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 03.04.2019 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области поступило заявление гражданина Егорова Дмитрия Александровича о нежелательной рекламе, полученной путем совершения голосового звонка на мобильный телефон заявителя без его согласия (вх. N 02/1390 от 03.04.2019 года).

Магаданским УФАС России было установлено, что 03.04.2019 с абонентского номера +7 800 700-33-00, на номер гражданина Егорова Дмитрия Александровича +7- 914-** поступил нежелательный рекламный звонок.

В качестве подтверждения получения указанного рекламного звонка к заявлению приложена аудиозапись с мобильного телефона заявителя.

Оператором отправителя рекламного звонка +7 800 700-33-00, согласно информации, размещенной на сайте Федерального агентства связи (https://www.rossvyaz.ru/docs/articles/DEF-9x.html), является (ОАО "Вымпел- Коммуникации", Российская Федерация).

Антимонопольным органом был направлен запрос о предоставлении информации в адрес ПАО "МТС" (исх. N 01-10/1007 от 04.04.2019) о предоставлении информации, необходимой для правильного и всестороннего рассмотрения заявления.

Аналогичный запрос был направлен Магаданским УФАС России в адрес ПАО "Вымпел-Коммуникации" (исх. N 01-10/1008 от 04.04.2019).

Согласно информации, представленной ПАО "МТС" (вх. N 02/1591 от 11.04.2019), Общество не заключало договоров на распространение указанного рекламного звонка, не занимается рассылкой или производством рекламных звонков и не является заказчиком данного звонка.

В соответствии с информацией, представленной ПАО "Вымпел-Коммуникации" (исх. N б/н от 24.04.2019), Общество оказывает услуги связи и не является заказчиком данного звонка, а абонентский номер +7 800 700-33-00, с которого был осуществлен рекламный звонок, выделен ПАО "Почта Банк" (по адресу регистрации: 107061, г. Москва, площадь Преображенского д. 8) согласно договору услуг связи N 31704837097/646249108 от 12.04.2017.

В рамках рассмотрения заявления Магаданским УФАС России в адрес ПАО "Почта Банк" направлен запрос N 01-10/1293 от 30.04.2019 года о предоставлении информации.

Согласно пояснениям ПАО "Почта Банк", представленным в письме вх. N 02/2035 от 16.05.2019, работник Банка 03.04.2019 осуществил исходящий вызов на телефонный номер +7-914- с целью информирования владельца указанного номера (далее - Абонент) об услугах Банка. При осуществлении рассматриваемой телефонной коммуникации работником Банка была озвучена цель исходящего вызова, после чего Абонентом не было выражено согласие на получение рекламной информации, в связи с чем, телефонная коммуникация была прекращена.

ПАО "Почта Банк" полагает, что работник Банка, осуществлявший исходящий вызов на телефонный номер Абонента, не допустил нарушений законодательства о рекламе, а также внутреннего локального акта (приказ ПАО "Почта Банк" N 18-0033 от 22.01.2018 "О мерах по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации в ПАО "Почта Банк").

Магаданским УФАС России в отношении ПАО "Почта Банк" Определением N 104 от 03.06.2019 года возбуждено производство по делу N 02-38-1 Ор-2019.

Определением N 104 от 03.06.2019 у Общества была повторно запрошена информация о получении предварительного согласия гражданина Егорова Д.А. на доведение ему информации об услугах Банка до озвучивания такой информации, а также о предпринятых мерах по прекращению распространения нежелательной рекламы на мобильный номер заявителя.

Во исполнение Определения N 104 от 03.06.2019 года ПАО "Почта Банк" предоставило информацию об исключении абонентского номера +7-914- из базы ПО "Апекс", предусматривающей распространение разного рода опросов, маркетинговых звонков, CMC-сообщений на входящие в ее состав телефонные номера.

ПАО "Почта Банк" указало, что 02.05.2019 года были приняты меры, направленные на прекращение информирования указанного абонентского номера об услугах и продуктах Банка.

Магаданским УФАС России установлено, что распространенная информация по своему содержанию привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - услугам, оказываемым ПАО "Почта Банк", а именно услугам и предложениям по кредитным картам, что формирует и поддерживает интерес к деятельности Банка, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке, что по всем признакам соответствует понятию рекламы.

Общество в своих письмах (вх. N 02/2627 от 25.06.2019 и вх. N 02/2035 от 16.05.2019) указало, что информация о телефонном номере +7-914- получена из открытых источников (не уточнив каких именно) с целью информирования владельца указанного номера о своих услугах.

Решением комиссии от 03.07.2019 реклама кредитных карт, распространенная работником ПАО "Почта Банк" посредством телефонного звонка 03.04.2019 по сети подвижной радиотелефонной связи на телефонный номер заявителя без его предварительного согласия, признана ненадлежащей, так как в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Поскольку ПАО "Почта Банк" исключило телефонный номер (+7-914-) из рассылки рекламного характера, что подтверждается письменными сообщения Общества (вх.02/2627 от 25.06.2019), Комиссия посчитала возможным не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, 17.07.2019 ПАО "Почта Банк" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Магаданского УФАС России от 03.07.2019.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 14.10.2019, оставленным в силе Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП7641/2019 от 19.12.2019, решение Магаданского УФАС России от 03.07.2019 по делу 02-38/10р-2019 признано законным и обоснованным.

На основании статьи 28.2 КоАП РФ, ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области Воронова Е.А. 07 ноября 2019 года составила протокол N 65 в отношении ПАО "Почта Банк", копия которого была направлена в адрес ПАО "Почта Банк" посредством электронной почты, а также заказным письмом с уведомлением о вручении.

18.11.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области вынесено Постановление N 111 о назначении административного наказания по делу N 049/04/14.3-213/2019 об административном правонарушении в соответствии с которым ПАО "Почта Банк" было привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводам, что ПАО "Почта Банк" является рекламораспространителем; тот факт, что сотрудник Банка осуществил звонок Абоненту и предложил кредитную карту, а получив отказ Абонента от предлагаемой им услуги, закончил разговор, не может расцениваться как предварительное согласие; ПАО "Почта Банк" правомерно привлечено к административной ответственности по части 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей 00 копеек.

По мнению суда апелляционной инстанции, данные выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и являются правомерными.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Таким образом, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

ПАО "Почта Банк" признается рекламораспространителем, а равно несет ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Ответственность за невыполнение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Согласно ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что порядок рассмотрения дела об административном правонарушении Управлением не соблюден, дело рассмотрено без участия представителя ПАО "Почта Банк", заявившего ходатайство об отложении рассмотрения дела до вступления в законную силу решения арбитражного суда Магаданской области от 14.10.2019 по делу N А37-2044/2019.

Данный довод судом апелляционной инстанции исследован и подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ нарушением порядка привлечения к административной ответственности является отсутствие руководителя или полномочного представителя привлекаемого лица при составлении протокола об административном правонарушении, а также не извещение указанных лиц о дате, месте, времени рассмотрения административного дела.

Общество, надлежащим образом уведомленное о времени и месте слушания дела, имело достаточно времени для ознакомления с материалами дела об административном правонарушении и представлении возражений при подготовке дела к рассмотрению.

Кроме того, положениями КоАП РФ не предусмотрена безусловная обязанность административного органа удовлетворять ходатайства об отложении совершения каких-либо процессуальных действий, в каждом случае этот вопрос разрешается административным органом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения статей 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции мотивированное решение по делу изготовлено спустя 6 месяцев, не является основанием для отмены или изменения решения суда, перечисленным в статье 270 АПК РФ.

Вопрос о наличии или отсутствии оснований для отмены судебного акта в связи с нарушением или неправильным применением норм процессуального права, если такие нарушения не являются безусловным основанием к отмене, решается арбитражным судом в зависимости от того, могло ли привести конкретное нарушение к принятию неправильного решения.

Процессуальных оснований для отмены решения в данном случае не имеется, поскольку нарушение срока изготовления мотивированного решения не привело и не могло привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, следовательно, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь частью 3 статьи 229, статьями 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020 по делу N А40-321698/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

С.Л. Захаров