Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2020 г. N 09АП-56070/20 по делу N А40-338528/2019

г. Москва

29 декабря 2020 г.

Дело N А40-338528/19

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	Е.В. Пронниковой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу аппарата Совета депутатов муниципального округа Южное Бутово

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июля 2020 года по делу N А40-338528/19 (79-2582)

по заявлению аппарата Совета депутатов муниципального округа Южное Бутово

к Московскому УФАС России

третьи лица: - 1) ООО "Леспромторг", 2) ИП Салкин М. И.

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Кобяков В.В. по дов. от 16.11.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Аппарат Совета депутатов муниципального округа Южное Бутово обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решений и предписания Московского УФАС России от 22.11.2019 по делам N 077/06/57-15180/2019, N 077/06/57-15186/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок (в части обоснованности установления требований к товарам, выбора способа определения поставщика), действий по рассмотрению жалобы ИП Салкина М.И.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Леспромторг", ИП Салкин М.И.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2020 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований

Представители антимонопольного органа и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ, в том числе разъяснений, данных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя заявителя, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в антимонопольный орган поступили жалобы ООО "Леспромторг" и ИП Салкина М.И. на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по поставке новогодних подарков и сувенирной продукции к праздничному представлению "Снежная сказка" для детей района Южное Бутово (закупка N 0173300002319000005), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), мотивированные неправомерным установлением в аукционной документации характеристик поставляемых товаров.

По результатам рассмотрения указанных жалоб антимонопольным органом вынесены решения N 077/06/57-15180/2019, N 077/06/57-15186/2019, которыми в действиях заказчика установлены нарушения п.п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33, ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе, выразившиеся в неверном способе определения поставщика, а также установлении неправомерных требований к поставляемым товарам.

В рамках дела N 077/06/57-15180/2019 контрольный орган выдал предписание об аннулировании закупки.

Не согласившись с принятыми решениями, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, ссылаясь на формальный характер оспариваемых решений антимонопольного органа. Заявитель указывает, что жалоба ИП Салкина М.И. основана на нормах Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", тогда как конкурс проводился в соответствии с Законом о контрактной системе, в связи с чем указанная жалоба не могла быть принята и рассмотрена антимонопольным органом.

Заявитель считает, что установленное описание технических требований к поставляемому товару в аукционной документации соответствует требованиям Закона о контрактной системе. Кроме того, по мнению заказчика, не указание в техническом задании года издания ГОСТ-4579 не является существенным нарушением при составлении документации.

При этом заявитель считает, что выбранный способ закупки является единственно правильным, поскольку закупаемые продукты приобретались для организации отдыха детей, что, в свою очередь, является исключением из положений Распоряжения Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р, предусматривающего проведение аукциона в электронной форме.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решения и предписание Московского УФАС России от 22.11.2019 по делам N 077/06/57-15180/2019, N 077/06/57-15186/2019 являются законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При этом арбитражным судом правомерно учтено следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В аукционной документации заказчиком установлены следующие требования к поставляемым товарам:

п. 1 "Конфета глазированная шоколадной глазурью, завернутая": "ТУ 9123-010-59727039",

п. 2 "Конфета глазированная шоколадной глазурью завернутая": "ТУ 9123-004-59727039",

п. 3 "Конфета": "ТУ 9123-009-59727039",

п. 4 "Конфета завернутая": "ТУ 9123-025-00340664",

п. 5 "Конфета вафельная": "ТУ 9123-010-59727039",

п.6 "Конфеты Воздушная нуга и мягкий грильяж": "ТУ 9123-012-00340635",

п.7 "Конфета неглазированная, завернутая": "ТУ 9120-005-59727039",

п.9 "Конфета глазированная шоколадной глазурью с корпусом пралине": "ТУ 9120-005-59727039",

п.10 "Конфета глазированная": "ТУ 9120-009-11285106",

п. 12 "Конфет": "ТУ 9123-009-59727039".

В составе требований к поставляемым товаров заказчиком установлены технические условия, подходящие под определенный товар, являющийся интеллектуальной собственностью определенного хозяйствующего субъекта. Таким образом, участникам закупки не представляется возможности предложить эквивалент, так как поставляемый товар может не соответствовать техническим условиям, указанным в аукционной документации.

Установление такого требования однозначно приводит к ограничению конкуренции на рынке, поскольку поставить эквивалент, подходящий по указанные технические характеристики невозможно.

Кроме того, в п. 2 технического задания установлены следующие требования к товару: "Конфета глазированная шоколадной глазурью завернутая": "Энергетическая ценность: 450 ккал", п. 5 "Конфета вафельная": "Энергетическая ценность: 540 ккал", п. 8 "Конфета из халвы глазированная шоколадом": "Энергетическая ценность: 528 ккал", п. 9 "Конфета глазированная шоколадной глазурью с корпусом пралине": "Энергетическая ценность: 530ккал".

Вместе с тем, указанные требования не позволяют однозначно определить требуемое значение параметра с учетом того обстоятельства, что согласно справочнику физических величин 1 ккал равна 4,1868 кДж, соответственно 530 ккал равны 2219 кДж.

Контрольным органом отмечено, что исходя из указанных требований, участникам закупки не представляется возможным определить соответствует ли указанная калорийность одной конфеты или калорийности из расчета на 100 гр. продукта.

В п. 8 технического задания "Конфета из халвы глазированная шоколадом": "ГОСТ Р ИСО 9001-2008" указан регламентирующий стандарт не относящийся к пищевой продукции и утративший свою юридическую силу на территории Российской Федерации.

В п. 13 "Карамель с начинкой, завернутая, форма овальная": "ароматизатор и. н. - ванильный", участникам закупки не представляется возможным указать в составе первой части заявки требуемое значение показателя с учетом того обстоятельства, что заказчиком использовано не общепринятое сокращение.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном установлении требования о представлении при поставке товара "удостоверения качества", поскольку письмом Роспотребнадзора от 19.01.2012 N 01/330-12-32 "Об отмене обязанности оформления удостоверения качества и безопасности пищевой продукции" обязанность оформления удостоверение качества и безопасности пищевой продукции отменена.

Отклоняя довод заявителя о правомерности установления в аукционной документации требования о соответствии товаров положениям ГОСТ 4570-93 "Конфеты. Общие технические условия", арбитражный суд обоснованно исходил из того, что указанный нормативный документ утратил свою юридическую силу на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Заказчиком при рассмотрении дела антимонопольным органом не представлены сведения, подтверждающие правомерность его действий при формировании подобным образом положений конкурсной документации.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заказчиком п.п. 1, 2 ч.1, ч. 2 ст. 33, ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе.

Кроме того, заказчиком неправомерно выбран способ определения исполнителя путем проведения открытого конкурса в электронной форме, поскольку основной целью данной закупки является поставка кондитерских изделий, при этом согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 09.09.2016 N ОГ-Д28-10977 закупка кондитерских изделий для новогодних подарков осуществляется в форме электронного аукциона, так как кондитерские изделия входят в перечень, утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N471-р.

На основании ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. С учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений (далее также - электронные процедуры), а также в случаях, установленных решением Правительства Российской Федерации, предусмотренным ч. 3 ст. 84.1 Закона о контрактной системе, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион.

Согласно ч. 1 ст. 27 Закона о контактной системе участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контактной системе.

В силу ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе.

Перечень товаров, работ, услуг, в отношении которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)".

Таким образом, при избрании способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта, который, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008), принятого и введенного в действие Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст.

Из извещения о проведении конкурса следует, что объектом закупки является оказание услуг по поставке новогодних подарков и сувенирной продукции к праздничному представлению "Снежная сказка" для детей района Южное Бутово, заказчиком выбран код ОКПД2 32.99.51.119 "Изделия для новогодних и рождественских праздников прочие".

В настоящем случае предполагается как поставка новогодних подарков, так и поставка сувенирной продукции к праздничному представлению "Снежная сказка" для детей района Южное Бутово.

Из положений сноски 2 к Распоряжению Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р следует, что заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме за исключением пищевых продуктов, закупаемых для дошкольных образовательных учреждений, общеобразовательных учреждений, образовательных учреждений начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования, специальных (коррекционных) образовательных учреждений для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья, учреждений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальных учебно-воспитательных учреждений закрытого типа для детей и подростков с девиантным (общественно опасным) поведением, нетиповых образовательных учреждений высшей категории для детей, подростков и молодых людей, проявивших выдающиеся способности, образовательных учреждений дополнительного образования детей и других организаций, осуществляющих образовательный процесс для детей, медицинских организаций, учреждений социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных учреждений и организаций.

Организации отдыха детей и их оздоровления - это организации сезонного действия или круглогодичного действия независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, основная деятельность которых направлена на реализацию услуг по обеспечению отдыха детей и их оздоровления (загородные лагеря отдыха и оздоровления детей, детские оздоровительные центры, базы и комплексы, детские оздоровительно-образовательные центры, специализированные (профильные) лагеря (спортивно-оздоровительные и другие лагеря), санаторно-оздоровительные детские лагеря и иные организации), и лагеря, организованные образовательными организациями, осуществляющими организацию отдыха и оздоровления обучающихся в каникулярное время (с круглосуточным или дневным пребыванием), а также детские лагеря труда и отдыха, детские лагеря палаточного типа, детские специализированные (профильные) лагеря, детские лагеря различной тематической направленности (оборонно-спортивные лагеря, туристические лагеря, эколого-биологические лагеря, творческие лагеря, историко-патриотические лагеря, технические лагеря, краеведческие и другие лагеря), созданные при организациях социального обслуживания, санаторно-курортных организациях, общественных организациях (объединениях) и иных организациях (ст. 1 Закона РФ от 24.07.1998 N 124 "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации".

Таким образом, организации отдыха детей и их оздоровления - это организации независимо от организационно-правовых форм, что не является тождественным к понятию "организация мероприятий для отдыха детей".

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

На основании вышеизложенного антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заказчиком в нарушение положений ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе неверно выбран способ определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Учитывая изложенные обстоятельства, вывод арбитражного суда о том, что оспариваемые решения и предписание Московского УФАС России приняты в соответствии с действующим законодательством и не нарушают права и законные интересы заявителя, является правомерным.

Довод заявителя о неправомерном рассмотрении антимонопольным органом жалобы ИП Салкина М.И., в которой содержались ссылки на Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических услуг", судебной коллегией отклоняется, поскольку указанная жалоба идентична жалобе ООО "Леспромторг" и правомерно рассмотрена Московским УФАС России применительно к положениям Закона о контрактной системе.

Таким образом, арбитражный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 201 АПК РФ для признания незаконными и отмене решений и предписания Московского УФАС России от 22.11.2019 по делам N 077/06/57-15180/2019, N 077/06/57-15186/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок (в части обоснованности установления требований к товарам, выбора способа определения поставщика), действий по рассмотрению жалобы ИП Салкина М.И.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2020 по делу N А40-338528/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров