Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2024 г. N 09АП-8303/24 по делу N А40-209065/2023

г. Москва

10 апреля 2024 г.

Дело N А40-209065/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.04.2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2023 г. (резолютивная часть от 19.12.2023 г.) по делу N А40-209065/2023

по спору с участием: истец ООО "Электросвязьмонтаж" (ООО "ЭСМ") (ОГРН 1051633045738); ответчик ООО "Объединенная строительная компания 1520" (ООО "ОСК 1520") (ОГРН 1077762083266)

о взыскании,

при участии в судебном заседании от истца: Журавлев Д.А. по дов. от 09.01.2024 г., Семенова А.В. по дов. от 09.01.2024 г., Трифонова О.Н. по дов. от 21.06.2023 г., от ответчика: Мамыкин А.В. по дов. от 12.12.2023 г., Марков А.О. по дов. от 29.05.2023 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭСМ" (подрядчик) предъявило ООО "ОСК 1520" (заказчик) иск о взыскании оплаты в размере 681 624 146,40 руб. за дополнительные работы, выполненные в рамках Договора подряда от 16.07.2019 г. N 03-18-01-5249-1-ЭСМ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 19.12.2023 г., изготовленным в полном объеме 27.12.2023 г. (т. 13 л.д. 52-81), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между ООО "ЭСМ" (подрядчик) и ООО "ОСК 1520" (заказчик) Договора подряда от 16.07.2019 г. N 03-18-01-5249-1-ЭСМ предусмотрено выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на участке Солнечная - Апрелевка".

Цена Договора (в ред. ДС от 01.07.2022 г. N 6) согласована равной 246 954 427,20 руб.

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является АО "РЖДстрой".

Первоначальным заказчиком является ОАО "РЖД".

Заказчик в счет стоимости работ, предусмотренных Договором, уплатил подрядчику денежные средства в размере 199 508 243,84 руб.

Подрядчиком предъявлен, а заказчиком принят результат основных работ, предусмотренных Договором, стоимостью 182 806 111 руб. без НДС или 219 367 333,20 руб. с НДС 20%, о чем сторонами подписаны Акты КС-2, в т.ч. корректировочные, датированные периодом с 15.10.2019 г. по 31.10.2021 г.

Однако в настоящем деле подрядчик не требует взыскать стоимость указанных основных работ, принятых заказчиком, превышающую полученное от заказчика финансирование.

Подрядчик указывает, что помимо основных работ, предусмотренных Договором, принятых заказчиком, подрядчиком также были выполнены основные работы, предусмотренные Договором, отраженные в односторонних Актах сдачи-приемки выполненных работ КС-2, от подписания и оплаты которых заказчик отказался.

Однако в настоящем деле подрядчик не требует взыскать стоимость указанных основных работ, не принятых заказчиком.

Подрядчик указывает, что помимо основных работ, предусмотренных Договором, подрядчиком также были выполнены дополнительные работы стоимостью 681 624 146,40 руб. с НДС 20%, отраженные в односторонних Актах сдачи-приемки выполненных работ КС-2, от подписания и оплаты которых заказчик отказался, а именно:

- дополнительные работы стоимостью 514 230 950 руб. без НДС по прокладке траншеи под канализацию РЦС способом прокола горизонтально-направленным бурением (ГНБ) (Акты КС-2 от 31.07.2023 г. на суммы 39 515 288 руб. (прокладка дополнительных труб в кабельную канализацию СЦБ нечетной горловины Путепровод ПК421+40), 35 675 418 руб. (строительство кабельной канализации связи, перегон Крекшино (искл.) - Апрелевка), 311 134 738 руб. (устройство кабельной канализации СЦБ на ст.Апрелевка), 56 752 687 руб. (строительство кабельной канализации СЦБ, перегон Крекшино (искл.) - Апрелевка), 71 152 819 руб. (строительство кабельной канализации связи. ст. Апрелевка));

- дополнительные стоимостью 38 661 364 руб. без НДС (Акты КС-2 от 31.07.2023 г. на суммы 17 089 903 руб. (устройство электрообогрева стрелочных переводов на ст. Апрелевка), 224 044 руб. (устройство фундамента модуля связи 40 км, перегон Крекшино-Апрелевка), 644 859 руб. (устройство фундамента антенной опоры. Узел связи 40 км, перегон Крекшино-Апрелевка), 23 278 руб. (устройство основания под технику, применяемую для испытания опытных свай нагрузками), 297 470 руб. (устройство опорных свай антенной опоры, ст. Апрелевка), 480 539 руб. (устройство фундамента антенной опоры, ст. Апрелевка), 23 278 руб. (устройство основания под технику, применяемую для испытания опытных свай нагрузками. Антенная опора, ст. Апрелевка), 2 344 180 руб. (реконструкция существующей электрической централизации ст. Апрелевка. Этап 3. Напольное оборудование), 7 347 903 руб. (реконструкция существующей электрической централизации ст. Апрелевка. Этап 4.1. Напольное оборудование), 5 056 027 руб. (реконструкция существующей электрической централизации ст. Апрелевка. Этап 4.2. Напольное оборудование), 223 474 руб. (реконструкция существующей электрической централизации ст. Апрелевка. Этап 3. Постовое оборудование), 976 297 руб. (реконструкция существующей электрической централизации ст. Апрелевка. Этап 4.1. Постовое оборудование), 1 584 303 руб. (реконструкция существующей электрической централизации ст. Апрелевка. Этап 4.2. Постовое оборудование), 1 169 392 руб. (Переустройство кабельных сетей СЦБ четной горловины ст.Конскорс на ст. Апрелевка), 1 176 417 руб. (Переустройство кабельных сетей СЦБ четной горловины ст. Апрелевка);

- дополнительные стоимостью 3 463 577 руб. без НДС (Акты КС-2 от 31.07.2023 г. на суммы 146 637 руб., 242 926 руб., 213 800 руб., 732 600 руб., 185 111 руб., 1 151 239 руб., 791 264 руб.;

- дополнительные стоимостью 11 664 231 руб. без НДС (Акты КС-2 от 31.07.2023 г. на суммы 1 657 114 руб., 1 245 037 руб., 1 574 120 руб., 4 325 173 руб., 2 862 787 руб.).

Стоимость указанных дополнительных работ в размере 681 624 146,40 руб. с НДС подрядчик требует взыскать с заказчика в настоящем деле.

Односторонние Акты КС-2 на сумму 681 624 146,40 руб. с НДС подрядчик направил заказчику письмом исх. от 04.08.2023 г. N 1426/ЮР.

Заказчик письмом исх. от 21.08.2023 г. N 1102/6139 сообщил подрядчику мотивы отказа от подписания Актов КС-2 на сумму 681 624 146,40 руб. с НДС, указав, что выполнение спорных дополнительных работ не было согласовано сторонами.

Подрядчик указывает, что дополнительные работы были выполнены им по указанию непосредственного заказчика и вышестоящих заказчиков; необходимость в выполнении дополнительных работ была вызвана недостатками проектной документации, в т.ч. обнаружившейся невозможностью прокладки кабельной канализации открытым способом и необходимостью прокладки методом ГНБ; дополнительные работы были необходимы для завершения работ, обеспечения годности и прочности результата работы.

Суды пришли к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Судами установлено, что непосредственный заказчик не давал подрядчику указания на выполнение дополнительных работ и согласия на их оплату.

При этом подрядчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что дополнительные работы были приняты и оплачены кем-либо из вышестоящих заказчиков.

В подтверждение согласования выполнения дополнительных работ на сумму 514 230 950 руб. без НДС по прокладке траншеи под канализацию РЦС способом прокола ГНБ подрядчик ссылается на ряд писем, ни одно из которых непосредственно не обращено к подрядчику и не выражает указания на выполнение дополнительных работ и гарантии их оплаты, а именно:

- письмо ООО "ОСК 1520" исх. от 07.11.2019 г. N ОСУС/12.03/522 (т. 3 л.д. 81) адресовано АО "РЖДстрой";

- письмо ОАО "РЖД" исх. от 20.11.2019 г. N 14966/ДКРС (т. 10 л.д. 92) адресовано филиалу ОАО "РЖД" - "Гипротранспуть";

письмо АО "РЖДстрой" исх. от 06.04.2021 г. N 1767 (т. 3 л.д. 85) адресовано филиалу АО "РЖДстрой" - СМТ N 3;

- письма исх. N 352 от 21.08.2019 г. (т. 3 л.д. 79) и исх. от 30.11.2020 г. N 683 (т. 3 л.д. 84) исходят от самого подрядчика ООО "ЭСМ";

- письмо ООО "ОСК 1520" исх. от 07.11.2019 г. N ОСУС/12.03/522 (т. 3 л.д. 81) адресовано АО "РЖДстрой";

- Акт осмотра от 03.02.2020 г. (т. 3 л.д. 80) об обнаружении на объекте мест с заболоченной местностью, не учтенных в проектно-сметной документации, в которых прокладка канализации возможна не открытым способом, а методом ГНБ, подписанный от ОАО "РЖД", АО "РЖДстрой", ООО "ОСК 1520", ООО "ЭСМ", - не содержит указания на принятое решение поручить подрядчику выполнение дополнительных работ;

- Протокол выбора трассы (т. 3 л.д. 82) об утверждении замены способа прокладки траншеи под канализацию РЦС (с открытого на прокол ГНБ), подписанный от ОАО "РЖД", АО "РЖДстрой", ООО "ОСК 1520", ООО "ЭСМ", и Акт выбора трассы кабельной канализации сетей СЦБ и связи (т. 3 л.д. 83) о принятом решении выполнить прокладку канализации СЦБ и связи методом ГНБ (42 канала) ПК411 - ПК412, подписанный от филиалов ОАО "РЖД" НГЧ-15, НГЧ-20, АО "РЖДстрой", ООО "ОСК 1520", - отражают принятие только технического решения по трассе, но не юридического решения об утверждении состава и стоимости работ, и тем более в них не отражено поручение подрядчику приступить к выполнению дополнительных работ за дополнительную оплату.

Таким образом, письма, акты, протоколы, на которые ссылается подрядчик, не свидетельствуют о том, что подрядчику было дано поручение выполнить дополнительные работы на условиях их дополнительной оплаты.

В Актах на сумму 514 230 950 руб. без НДС о выполнении дополнительных работ по прокладке траншеи под канализацию РЦС способом прокола ГНБ имеется ссылка на локальные сметы, которые заказчиком не подписывались, и которые, как указывает заказчик, подрядчику в работу не передавались, N N 02-01-0-13-02и2, 02-05-2-00-06ИР2(ГТП), 02-02-5-55-06РИ6, 02-02-5-00-05РИ5, 02-05-2-00-05РИ1(ГТП).

При этом ранее заказчиком и подрядчиком были подписаны двухсторонние Акты КС-2 от 30.09.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 5-8), от 30.09.20219г. N 3 (т. 6 л.д. 15-16), от 15.10.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 18-19), от 15.10.2019 г. N 3 (т. 6 л.д. 23-24), от 25.11.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 27), от 16.12.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 30-32), Акты КС-2 от 31.01.2020 г. N 5 (т. 6 л.д. 44-45), отражающие выполнение работ по прокладке траншеи под канализацию РЦС открытым способом, со ссылкой на локальные сметы, которые, как указывает заказчик, были переданы им подрядчику в работу, NN 02-01-0-13-02Р, 02-05-2-00-06Р(ГТП), 02-02-5-00-06РИ1, 02-02-5-00-06РИ5, 02-02-5-00-05РИ1, 02-05-2-00-05Р(ГТП).

Вышеуказанные односторонние Акты КС-2 и двухсторонние Акты КС-2 о выполнении работ по прокладке траншеи под канализацию РЦС отражают прокладку траншеи в одних и тех же местах, но различными способами.

Как пояснил подрядчик, работы по прокладке траншеи под канализацию РЦС были осуществлены единожды и не переделывались, а именно: в 2019-2020г.г. прокладка траншеи была осуществлена способом прокола горизонтально-направленным бурением (ГНБ), однако, поскольку проектной документацией была предусмотрена прокладка траншеи открытым способом, то сторонами были оформлены Акты КС-2 от 30.09.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 5-8), от 30.09.20219г. N 3 (т. 6 л.д. 15-16), от 15.10.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 18-19), от 15.10.2019 г. N 3 (т. 6 л.д. 23-24), от 25.11.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 27), от 16.12.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 30-32), Акты КС-2 от 31.01.2020 г. N 5 (т. 6 л.д. 44-45), отражающие прокладку траншеи открытым способом.

Впоследствии, как указывает подрядчик, от внес изменения в двухсторонние формы КС-2, КС-3, отразив реально выполненные работы/ понесенные затраты, составив:

- корректировочные Акты КС-2 от 31.07.2020 г. N 1 (т. 6 л.д. 123-126), N 2 (т. 7 л.д. 1-6), N 3 (т. 7 л.д. 7-9), N 4 (т. 7 л.д. 10-11), N 5 (т. 7 л.д. 12-14), N 7 (т. 7 л.д. 18-20), N 8 (т. 7 л.д. 21-26), от 31.03.2020 г. N 1 (т. 6 л.д. 62-73), в которых указал с отрицательной стоимостью ("-") те работы и затраты, которые, как указывает подрядчик, фактически не были выполнены/ не были понесены, но были включены в двухсторонние Акты КС-2 от 31.01.2020 г. N 5 (т. 6 л.д. 44-45), от 30.09.2019 г. N 3 (т. 6 л.д. 15-16), от 15.10.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 18-19), от 25.11.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 27), от 30.09.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 5-8), от 15.10.2019 г. N 3 (т. 6 л.д. 23-24), от 16.12.2019 г. N 1 (т. 6 л.д. 30-32) о выполнении работ по прокладке траншеи под канализацию РЦС открытым способом;

- односторонние Акты КС-2 от 31.07.2023 г. на общую сумму 514 230 950 руб. без НДС, в т.ч. на суммы (без НДС) 39 515 288 руб. (т. 2 л.д. 88-93), 35 675 418 руб. (т. 2 л.д. 94-100), 311 134 738 руб. (т. 2 л.д. 101-115), 56 752 687 руб. (т. 3 л.д. 1-6), 71 152 819 руб. (т. 3 л.д. 7-13), о выполнении работ по прокладке траншеи под канализацию РЦС способом прокола ГНБ.

Т.е. работы и затраты по прокладке траншеи под канализацию РЦС открытым способом, отраженные в двухсторонних Актах КС-2 за отчетный период 2019-2020г.г. (т.е. принятые заказчиком), были впоследствии исключены ("сняты") подрядчиком в одностороннем порядке (посредством составления корректировочных Актов КС-2) и заменены на работы и затраты по прокладке траншеи под канализацию РЦС способом прокола горизонтально-направленным бурением (посредством составления Актов КС-2 от 31.07.2023 г. на общую сумму 514 230 950 руб. без НДС).

В материалах дела нет доказательств, однозначно и бесспорно подтверждающих или опровергающих то, каким способом (открытым или проколом ГНБ) была осуществлена прокладка траншеи под канализацию РЦС.

Из материалов дела следует, что первоначальный заказчик рассматривал вопрос о необходимости изменения способа прокладка траншеи под канализацию РЦС (с открытого на прокол ГНБ).

Как указывает заказчик, и подрядчик данный довод не опроверг, в проектную документацию, предусматривающую прокладку траншеи под канализацию РЦС, первоначальным заказчиком так и не были внесены изменения в части способа прокладки с открытого на прокол ГНБ.

В любом случае, в материалах дела нет доказательств того, что непосредственный заказчик подрядчика дал ему письменное поручение приступить к выполнению дополнительных работ с выраженным в письменной форме обязательством оплатить их стоимость.

При этом из материалов дела также не следует, что своим поведением непосредственный заказчик вводил подрядчика в заблуждение, создавая видимость согласия безусловно оплатить подрядчику дополнительные работы (безотносительно получения согласия на дополнительное финансирование от вышестоящего заказчика).

Объект, на котором выполнялись работы, находится в публично-правовой собственности (строительство железнодорожных путей общего пользования), и характеризуется повышенным уровнем предъявляемых к нему требований.

Данное обстоятельство практически исключают осуществление каких-либо дополнительных работ подрядчиком, во-первых, самовольно, т.е. без получения соответствующего указания от стороны заказчика, и, во-вторых, необоснованно, в отсутствии на то объективных причин, вызванных необходимостью завершения строительства с соблюдением обязательных требований.

Однако само по себе то обстоятельство, что дополнительные работы выполнялись (если выполнялись) под надзором непосредственного и/ или вышестоящего заказчика, - не означает, что промежуточный заказчик выразил согласие оплатить подрядчику стоимость дополнительных работ.

П. 4 ст. 157.1. ГК РФ предусмотрено, что молчание не считается согласием на совершение сделки, за исключением случаев, установленных законом.

Поэтому подрядчик, предупредивший своего непосредственного заказчика о необходимости в проведении дополнительных работ, но не получивший от последнего согласия (которое должно быть явно выраженным, а не молчаливым), на превышение договорной цены работ, - должен приостановить работу, в противном случае подрядчик не вправе требовать от промежуточного заказчика оплаты работы сверх договорной цены.

Между тем по настоящему делу подрядчик согласия от своего непосредственного заказчика на оплату дополнительных работ не получил.

Более того, подписание заказчиком и подрядчиком Актов КС-2 за отчетный период 2019-2020г.г. о выполнении работ по прокладке траншеи под канализацию РЦС открытым способом, - может быть истолковано как соглашение сторон ограничить обязательство заказчика по оплате стоимости работ по прокладке траншеи, независимо от способа, которым была осуществлена прокладка, ценой, указанной в соответствующих двухсторонних Актов КС-2.

Смета на выполнение дополнительных работ не была согласована заказчиком ни до, ни после начала выполнения дополнительных работ, и не могла быть им согласована единолично (без принятия первоначальным заказчиком, являющимся титульным владельцем объекта строительства, соответствующего решения, а также решения о внесении изменений в проектно-сметную документацию).

Только у первоначального заказчика, являющегося титульным владельцем объекта строительства, имеется интерес в том, чтобы результат работ являлся годным и соответствующим обязательным требованиям, интерес в улучшении объекта строительства, в т.ч. за счет дополнительных работ, несмотря на удорожание строительства.

Тогда как для промежуточного заказчика существует единственная экономически обусловленная причина, по которой он может принять на себя обязательство перед подрядчиком по оплате последнему стоимости дополнительных работ, - это предварительное получение аналогичного согласия от вышестоящего заказчика.

Поэтому нельзя считать отсутствие явно выраженных возражений промежуточного заказчика против выполнения подрядчиком дополнительных работ согласием на их оплату.

При этом подрядчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что первоначальный заказчик ОАО "РЖД" принял спорные дополнительные работы у кого-либо из промежуточных заказчиков и/ или оплатил их стоимость кому-либо из промежуточных заказчиков.

Если первоначальный заказчик принял спорные дополнительные работы у кого-либо из промежуточных заказчиков и/ или оплатил их стоимость кому-либо из промежуточных заказчиков, то соответствующие работы считаются принятыми по всей цепочке участников подрядных правоотношений, т.е. принятыми в т.ч. у конечного подрядчика.

Однако по настоящему делу подрядчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что первоначальный заказчик ОАО "РЖД" принял спорные дополнительные работы и/ или оплатил их стоимость.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по настоящему делу у промежуточного заказчика не имелось экономически обусловленной и юридически оформленной необходимости в дополнительных работах, в связи с чем не имеется оснований полагать, что выполнение подрядчиком дополнительных работ было обусловлено получением от промежуточного заказчика соответствующего поручения и получением от промежуточного заказчика согласия ни их оплату сверх договорной цены.

При многоуровневых подрядных правоотношениях согласие промежуточного заказчика на оплату дополнительных работ должно быть выражено явно (письменно), четко и недвусмысленно, но никак не предполагаться в силу только того, что у первоначального заказчика возникла необходимость в выполнении дополнительных работ.

По настоящему делу не представлено ни одного документа, исходящего от промежуточного заказчика, которым бы он предлагал подрядчику выполнить дополнительные работы и тем более гарантировал их оплату.

Аналогично, не представлено каких-либо документов, исходящих от первоначального заказчика, в которых бы выражалось его согласие на оплату промежуточному заказчику дополнительных работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у промежуточного заказчика не возникло обязанности оплатить подрядчику стоимость дополнительных работ.

Поскольку промежуточный заказчик не принимал на себя обязательство по оплате стоимости дополнительных работ/ затрат, поименованных в спорных односторонних Актах КС-2, - для настоящего дела не имеет значение, соответствуют ли работы/ затраты, отраженные в указанных Актах, фактически выполненным/ понесенным работам/ затратам.

По указанным причинам судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства подрядчика о проведении по делу судебной экспертизы.

Также судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства подрядчика о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и привлечению к участию в деле в качестве третьего лица ОАО "РЖД", - поскольку решение суда первой инстанции не влияет на права и обязанности последнего, не является для последнего преюдииальным.

Также судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство подрядчика об истребовании доказательств от ОАО "РЖД", - поскольку сам подрядчик не запрашивал у ОАО "РЖД" сведения до рассмотрения спора судом первой инстанции по существу и не ходатайствовал об оказании содействия в истребовании доказательств в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции исследовал в т.ч. представленные подрядчиком дополнительные доказательства и пришел к выводу о том, что ими не подтверждаются какие-либо иные обстоятельства, которые бы опровергали обстоятельства, установленные судом первой инстанции и изложенные выше, положенные в обоснование решения об отказе в удовлетворении иска.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности требований подрядчика и отказе в их удовлетворении.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы подрядчика судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 г. по делу N А40-209065/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк