Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2020 г. N 08АП-12839/20 по делу N А46-4362/2020

город Омск

30 декабря 2020 г.

Дело N А46-4362/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С. А.,

судей Аристовой Е. В., Рожкова Д. Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-12839/2020) Департамента строительства Администрации города Омска, (регистрационный номер 08АП-13042/2020) общества с ограниченной ответственностью строительномонтажное управление - 2 Стройбетон "Космическое" на решение от 13.10.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-4362/2020 (судья Баландин В.А.), по иску Департамента строительства Администрации города Омска (ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326) к обществу с ограниченной ответственностью строительно-монтажное управление - 2 Стройбетон "Космическое" (ИНН 5517200911, ОГРН 1125543057530) об обязании совершить действия и о взыскании 892 451 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании:

от Департамента строительства Администрации города Омска - представитель Баканова К.И. (по доверенности от 10.09.2020 N ИСХ ДС/1444, сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью строительномонтажное управление - 2 Стройбетон "Космическое" - представитель Черемнова О.А. (по доверенности от 24.09.2020 N 3, сроком действия один год).

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства Администрации города Омска (далее по тексту - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью строительно-монтажное управление - 2 Стройбетон "Космическое" (далее по тексту - ООО СМУ-2 СБ "Космическое", ответчик) о понуждении ответчика безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ от 20.07.2015 N 63-2015/С на объекте "Строительство многоквартирных домов в районе ул. Завертяева для переселения граждан из аварийного жилищного фонда. Жилой дом N 17", расположенном по адресу: 644013, город Омск, ул. Завертяева, дом 9, корпус 22, а именно:

- во входных группах 1-3 подъездов выполнить ремонтные и отделочные работы по восстановлению штукатурного слоя, устранению горизонтальных и вертикальных трещин в местах сопряжения панелей, а также устранению трещин и выбоин в стяжке пола;

- выполнить ремонтные работы по устранению просадки асфальтового покрытия по периметру многоквартирного дома путем восстановления асфальтового покрытия,

Также департаментом заявлено требование о взыскании штрафа за нарушение установленных муниципальным заказчиком сроков устранения обнаруженных им дефектов (недоделок) в выполненной работе в размере 892 451 руб. 70 коп. по муниципальному контракту N 63-2015/С от 20.07.2015.

Решением от 13.10.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-4362/2020 исковые требования удовлетворены частично, на ООО СМУ-2 СБ "Космическое" возложена обязанность безвозмездно устранить недостатки работ в течение месяца со дня вступления решения в законную силу, выполненных в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ от 20.07.2015 N 63-2015/С на объекте "Строительство многоквартирных домов в районе ул. Завертяева для переселения граждан из аварийного жилищного фонда. Жилой дом N 17", расположенном по адресу: 644013, город Омск, ул. Завертяева, дом 9, корпус 22, а именно:

- во входных группах 1-3 подъездов выполнить ремонтные и отделочные работы по восстановлению штукатурного слоя, устранению горизонтальных и вертикальных трещин в местах сопряжения панелей, а также устранению трещин и выбоин в стяжке пола;

- выполнить ремонтные работы по устранению просадки асфальтового покрытия по периметру многоквартирного дома путем восстановления асфальтового покрытия.

Требование о взыскании штрафа удовлетворено частично в сумме 100 000 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Этим же решением с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 26 849 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

Департамент в своей жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы истец приводит следующие доводы: термин "естественная усадка", на которую ссылается эксперт, отсутствует в нормативно-правовых актах, не раскрывает причину возникновения недостатков; эксперт при установлении причин выявленных недостатков не осуществлял каких-либо действий, кроме визуального осмотра; судом приняты установленными недоказанные имеющие значение для дела обстоятельства, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции; учитывая отсутствие в материалах дела заявления ответчика об уменьшении суммы штрафа с приведением конкретных доказательств явной несоразмерности штрафа последствиям нарушенного обязательства, уменьшение штрафа в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в 10 раз, является незаконным.

Общество, обжалуя законность состоявшегося судебного акта, просит в апелляционной жалобе его изменить в части требований об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки работ, указанные в просительной части иска, изменить решение в части взыскания штрафа, снизив размер с 100 000 руб. до 10 руб. 32 коп. По мнению подателя жалобы, требования просительной части иска (во входных группах 1-3 подъездов выполнить ремонтные и отделочные работы по восстановлению штукатурного слоя, устранению горизонтальных и вертикальных трещин в местах сопряжения панелей, а также устранению трещин и выбоин в стяжке пола) не подлежали удовлетворению судом, поскольку данные недостатки возникли вследствие нормального износа объекта, что не относится к гарантийным обязательствам генподрядчика. Кроме того, взысканная сумма штрафа является несоразмерной и влекущей получение истцом необоснованной выгоды; противоречит принципу юридического равенства сторон; в 48 раза превышает размер действительной стоимости устранения недостатков. Истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о причинении ему имущественного ущерба в результате несвоевременного исполнения обязательств по устранению выявленных недостатков работ.

В материалы апелляционного производства 01.12.2020 от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором общество выражает несогласие с позицией, изложенной департаментом в жалобе, просит оставить апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель департамента поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать, отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО СМУ-2 СБ "Космическое" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и доводы, изложенные в отзыве на жалобу департамента, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы истца, отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 21.12.2020, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 24.12.2020, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

ООО "ОМЭКС" (эксперт Иванов Дмитрий Сергеевич) предложено представить пояснения по следующим вопросам:

- что в заключении эксперта N 330/20-Ро означает термин "естественная усадка дома",

- является ли появление вертикальных и горизонтальных трещин во входных группах, разрушение бетонной стяжки (трещины, выбоины) перед дверным проемом 1-3 подъездов дома по адресу г. Омск, ул. Завертяева, дом 9, корпус 22, следствием нормального износа объекта (учитывая дату введения объекта в эксплуатацию 08.07.2016), либо результатом некачественного выполнения работ по муниципальному контракту N 63-2016 С на выполнение подрядных работ от 20.07.2020.

24.12.2020 в материалы дела от ООО "ОМЭКС" поступили пояснения к заключению эксперта N 330/20-РО.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представители участвующих в деле лиц поддержали ранее изложенные позиции.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыв на апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 20.07.2015 между Департаментом строительства Администрации города Омска (далее - муниципальный заказчик) и ООО СМУ-2 СБ "Космическое" заключен муниципальный контракт N 63-2015/С на выполнение подрядных работ (далее - контракт), по условиям которого генподрядчик генподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта "Строительство многоквартирных домов в районе ул. Завертяева для переселения граждан из аварийного жилищного фонда. Жилой дом N 17" (далее - Объект), в установленный муниципальным контрактом срок и передать муниципальному заказчику Объект в состоянии, обеспечивающим его ввод в эксплуатацию, и исполнительную документацию на Объект, а муниципальный заказчик обязуется принять Объект и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями муниципального контракта

Объект Контракта - объект капитального строительства, МКД, строящийся в соответствии с адресной инвестиционной программой города Омска на 2015 год и адресной инвестиционной программой города Омска на плановый период 2016 и 2017 годов "Строительство МКД в районе ул. Завертяева для переселения граждан из аварийного жилищного фонда. Жилой дом N 17", расположенном по адресу: 644013, город Омск, ул. Завертяева, дом 9, корпус 22.

В пункте 3.1 вышеуказанного контракта согласован срок выполнения работ: начало работ - в течение 3 рабочих дней с момента заключения контракта, окончание работ - 01.10.2016.

В соответствии с пунктами 6.2, 6.3 контракта гарантийный срок устранения генподрядчиком дефектов на объекте и входящих в него инженерных сооружений, оборудования и материалов составляет 5 лет. Его течение начинается с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. При обнаружении недостатков в период гарантийного срока эксплуатации объекта, которые не позволят его нормальную эксплуатацию до их устранения, муниципальный заказчик составляет соответствующий акт, в котором указываются сроки устранения недостатков. В период гарантийного срока генподрядчик устраняет недостатки и проводит необходимый ремонт за свой счет в соответствии с уведомлениями муниципального заказчика.

Генподрядчик обязан по требованию муниципального заказчика и в установленные им сроки безвозмездно устранять дефекты (недоделки), обнаруженные муниципальным заказчиком в период выполнения работ, а также на протяжении гарантийного срока эксплуатации объекта (пункт 7.4 контракта).

Согласно пункту 7.6 контракта в случае нарушения установленных муниципальным заказчиком сроков устранения обнаруженных им дефектов (недоделок) в выполненной работе генподрядчик уплачивает муниципальному заказчику штраф в размере, установленном в соответствии с пунктом 4 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013 в размере 0,5% цены контракта, что составляет 892 451 руб. 70 коп.

Из материалов дела следует, что работы по строительству объекта выполнены, Администрацией города Омска выдано распоряжение от 08.07.2016 N 180 о разрешении ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства "Строительство многоквартирных домов в районе ул. Завертяева для переселения граждан из аварийного жилищного фонда. Жилой дом N 17 (1 этап)", расположенного по адресу: г. Омск, ул. Завертяева, дом 9, корпус 22.

16.08.2019 комиссией в составе представителей сторон, эксплуатирующей организации и ОАО "Омский СоюзДорНИИ" произведен осмотр работ, выполненных по спорному контракту, по результатам которого составлен акт осмотра недостатков результатов строительно-монтажных работ в период гарантийной эксплуатации объекта. Установлен срок устранения выявленных недостатков - до 22.09.2019.

24.09.2019 повторно проведен осмотр объекта на предмет устранения недостатков, указанных в акте осмотра от 16.08.2019.

Поскольку недостатки выполненных на объекте работ устранены не были, 25.11.2019. департамент направил в адрес ответчика претензию N Исх-ДС/1783 с требованием устранить недостатки, указанные в акте осмотра от 24.09.2019, в срок до 09.12.2019, а также выплатить штраф в размере 892 451 руб. 70 коп. в срок до 20.11.2019.

Поскольку требования претензии истца оставлены ООО СМУ-2 СБ "Космическое" без исполнения, департамент обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор по существу, суд пришёл к выводу о доказанности факта некачественного выполнения работ по контракту ответчиком; отметил, что недостатки выполненных работ выявлены в пределах установленного контрактом гарантийного срока. Судом учтены результаты проведённой по делу судебной экспертизы. Оснований для сомнений в объективности и достоверности выводов экспертной организации суд не усмотрел и удовлетворил требования истца в части возложения на ответчика обязанности безвозмездно устранить недостатки работ. Установив факт нарушения ответчиком сроков устранения обнаруженных недостатков работ, при установлении размера штрафа суд исходил из необходимости в целях установления баланса между мерой ответственности и действительным размером ущерба от неисполнения ответчиком основного обязательства применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и снизить штраф до 100 000 руб.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило причиной для подачи сторонами апелляционных жалоб, при рассмотрении которых апелляционный суд учел следующее.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Как следует из абзаца второго статьи 756 ГК РФ, предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Согласно части 1 указанной статьи в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 7.4 спорного контракта также предусмотрена обязанность генподрядчика безвозмездно устранять дефекты (недоделки), обнаруженные муниципальным заказчиком в период выполнения работ, а также на протяжении гарантийного срока эксплуатации объекта.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на выявленные в результатах выполненных ответчиком работ недостатки, которые зафиксированы в актах осмотра от 16.08.2019, от 24.09.2019.

Пунктом 6.2 спорного контракта установлено, что гарантийный срок устранения генподрядчиком дефектов на объекте и входящих в него инженерных сооружений, оборудования и материалов составляет 5 лет. Его течение начинается с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию

Учитывая факт выдачи разрешения на ввод спорного объекта в эксплуатацию 08.07.2016, недостатки обнаружены департаментом в пределах установленного условиями заключенного сторонами контракта гарантийного срока.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества выполненных работ на объекте, суд первой инстанции правомерно определением от 22.07.2020 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "ОМЭКС" (далее - ООО "ОМЭКС"). На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

- имеются ли в многоквартирном доме, расположенном по адресу: город Омск, улица Завертяева, дом 9, корпус 22, недостатки (дефекты), поименованные в исковом заявлении от 17.01.2020 N исх-ДС/39?

- если да, то какова площадь (объем) выявленных недостатков, а так же каковы причины образования выявленных недостатков (дефектов)? 3. Какие виды и объемы работ необходимо выполнить для устранения выявленных недостатков (дефектов)?

- по результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение N 366/20-РО от 02.09.2020, согласно которому экспертами сделаны следующие выводы.

В заключении эксперта от 17.08.2020 N 330/20-РО указаны следующие выводы: по результатам произведённого экспертами осмотра обнаружено, что в МКД по адресу: г. Омск, ул. Завертяева, дом 9, корпус 22, имеются недостатки (дефекты), поименованные в иске:

- перед входной группой 3-го подъезда в правом углу наблюдается просадка асфальтного покрытия в 2-х участках;

- во входных группах наблюдаются горизонтальные и вертикальные трещины шириной раскрытия до 1 мм в месте примыкания входного тамбура к фасадной стене подъездов (лестничных клеток), также наблюдаются следы отслоения шпатлевочно-окрасочного слоя;

- во входных группах 1-го и 3-го подъездов на поверхности пола в месте установки дверного проема имеется участок с разрушением бетонной стяжки пола.

Экспертами для определения площади (объёма) выявленных недостатков, а также причин образования выявленных недостатков (дефектов), произведён визуальный и инструментальный осмотр объектов исследования, результаты которого зафиксированы в таблице N 1 (стр. 11 заключения).

В качестве причин образования выявленных дефектов по отмостке, поверхности стен, поверхности пола указано нарушение технологии работ; по поверхности стен, пола входных групп 1-3 подъездов указано на естественную усадку дома.

В таблице N 2 (стр. 12 заключения) экспертами приведены виды и объёмы работ для устранения выявленных недостатков (дефектов):

- по отмостке: укладка асфальта 1 кв. м;

- по поверхности стен (входная группа 1 подъезда): грунтование поверхности трещин 3,4 п.м, шпатлевание поверхности стен 3,4 п.м, грунтование поверхности стен 3,4 кв. м, окраска поверхности стен с колеровкой 3,4 п.м;

- по поверхности пола (входная группа 1 подъезда): демонтаж стяжки пола (1, кв.м), грунтование поверхности пола (1,0 кв.м), устройство стяжки пола (1,0 кв.м), окраска поверхности пола 1,0 кв.м;

- по поверхности стен (входная группа 2 подъезда): грунтование поверхности трещин 7,1 п.м, шпатлевание поверхности стен 7,1 п.м, грунтование поверхности стен 7,1 кв. м, окраска поверхности стен с колеровкой 7,1 п.м;

- по поверхности пола (входная группа 3 подъезда): демонтаж стяжки пола (1, кв.м), грунтование поверхности пола (1,0 кв.м), устройство стяжки пола (1,0 кв.м), окраска поверхности пола 1,0 кв.м;

- по поверхности стен (входная группа 3 подъезда): грунтование поверхности трещин 7,1 п.м, шпатлевание поверхности стен 7,1 п.м, грунтование поверхности стен 7,1 кв. м, окраска поверхности стен с колеровкой 7,1 п.м;

Из исследовательской части заключения следует, что экспертами проводились визуальный и инструментальный осмотр, фотофиксация объекта.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т. д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Однако, выявление деятельностных ошибок, связанных с осуществляемыми экспертом операциями, которые могут заключаться в неправильном применении средств и методов исследования и т. д., затруднено для лица, не обладающего специальными знаниями.

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение ООО "ОМЭКС" N 330/20-РО от 17.08.2020, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Судом установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам при рассмотрении кандидатур, не заявлено.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение ООО "ОМЭКС" подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается приложенными к заключению документами; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. Департаментом, возражающий в своей жалобе относительно выводов судебной экспертизы, не доказано, что непосредственно само заключение экспертов ООО "ОМЭКС" N 330/20-РО не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Само по себе несогласие лиц, участвующих в деле, с выводами экспертов не лишает указанное экспертное заключение доказательственной силы по делу.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике проведения исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы общества, коллегия суда исходит из конкретных обстоятельств настоящего спора и основывается на следующем.

Как указано выше, в качестве причин отдельных недостатков выполненных работ экспертом указано на усадку дома.

Согласно пояснениям экспортной организации ООО "ОМЭКС" к заключению N 330/20-Ро, представленным в материалы дела 24.12.2020, естественная усадка дома - это изменение геометрических параметров элементов постройки в виду высыхания материалов, из которых они были произведены. Этот процесс необходимо учитывать при возведении сооружения, так как он естественный и обойтись без него невозможно. Степень усадки здания прямо зависит от выбранного для постройки материала, основной период усадки панельных домов составляет 2-3 года.

Нормальный износ объекта - это естественные изменения параметров объекта, тоже самое что и естественная усадка дома. Нормативного определения "нормальный износ" не существует, что также является естественным износом дома.

Между тем действующие технические нормы и правила в соответствующей области не содержат понятийного значения обозначенной экспертом причины выявленных недостатков; экспертное заключение от 17.08.2020 N 330/20-РО также не раскрывает данное обстоятельство, не содержит обоснования с указанием на способы и методы исследования, применённые при постановке соответствующего вывода.

Указанное не позволяет квалифицировать выявленные недостатки в качестве исключающих возложение обязанности на их устранение в рамках гарантийных обязательств.

Пунктом 10.1 СП 54.13330.2016. Свод правил. Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003, утверждённого приказом Минстроя России от 03.12.2016 N 883/пр, несущие конструкции здания должны сохранять свои свойства в соответствии с требованиями настоящего свода правил в течение предполагаемого срока службы, который может быть установлен в задании на проектирование.

В силу пункта 10.4 названных Правил конструкции и детали должны быть выполнены из материалов, обладающих стойкостью к возможным воздействиям влаги, низких температур, агрессивной среды, биологических и других неблагоприятных факторов согласно СП 28.13330.

В необходимых случаях должны быть приняты соответствующие меры от проникновения дождевых, талых, грунтовых вод в толщу несущих и ограждающих конструкций здания, а также образования недопустимого количества конденсационной влаги в наружных ограждающих конструкциях путём достаточной герметизации конструкций или устройства вентиляции закрытых пространств и воздушных прослоек.

Стыковые соединения сборных элементов и слоистые конструкции должны быть рассчитаны на восприятие температурно-влажностных деформаций и усилий, возникающих при неравномерной осадке оснований и других эксплуатационных воздействиях. Используемые в стыках уплотняющие и герметизирующие материалы должны сохранять упругие и адгезионные свойства при воздействии отрицательных температур и влаги, а также быть устойчивыми к ультрафиолетовым лучам. Герметизирующие материалы должны быть совместимыми с материалами защитных и защитно-декоративных покрытий конструкций в местах их сопряжения (пункт 10.5 Правил).

В данной связи коллегия суда отмечает обоснованность выводов суда первой инстанции со ссылкой на статус ответчика как профессионального участника соответствующего рынка; общество при строительстве спорного объекта объективно должно было учитывать естественное внешнее воздействие природной среды на создаваемый объект и применять способы исполнения и материалы, исключающие в целом или с наиболее высокой степенью вероятности негативные последствия такового воздействия.

Таким образом, экспертами применен термин "естественная усадка", отсутствующий в нормативно-правовых актах, не принимается апелляционной коллегией во внимание, поскольку данный термин, применяемый экспертом, по своей сути соответствует понятию "нормальный износ", закрепленный в гражданском законодательстве.

Таким образом, экспертное заключение ООО "ОМЭКС" N 330/20-РО от 17.08.2020 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

С учётом изложенных обстоятельств, при не опровергнутых доводах истца о необходимости устранения дефектов в рамках гарантийных обязательств, последние презюмируются следствием некачественного выполнения работ ответчиком, и их устранение относится к обязательствам генподрядчика.

В силу части 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определённые действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Судебные акты по требованиям об обязании совершить определённые действия должны быть исполнимыми, и эффективному исполнению судебных актов способствует срок исполнения, указанный в судебном акте.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 АПК РФ). При установлении указанного срока, судучитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства.

С учётом характера имеющихся недостатков (дефектов) и видов работ, необходимых для их устранения, суд апелляционной инстанции полагает, что месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу является разумным и достаточным для исполнения судебного акта.

Департаментом также заявлено требование о взыскании с ООО СМУ-2 СБ "Космическое" штрафа за нарушение установленных муниципальным заказчиком сроков устранения обнаруженных им дефектов (недоделок) в выполненной работе.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Размер штрафа установлен в размере 892 451 руб. 70 коп. (пункт 7.6 контракта).

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом в силу пункта 2 статьи 401 Кодекса отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Суд первой инстанции, с учётом заявления ответчика, посчитал возможным уменьшить размер взыскиваемого штрафа до 100 000 руб.

Поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком сроков устранения недостатков выполненных работ, суд апелляционной инстанции полагает правомерным привлечение ООО СМУ-2 СБ "Космическое" к ответственности за допущенное нарушение в виде уплаты неустойки, предусмотренной пунктом 7.6 контракта.

Отклоняя доводы подателей апелляционных жалоб (Департамента - о необоснованном уменьшении суммы штрафа, общества - о чрезмерном размере взысканного штрафа), коллегия суда основывается на следующем.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (часть первая); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (часть вторая).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, в том числе и по собственной инициативе, только в случае, если он сочтёт размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свободконкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления кредитором своим правом на свободное определение размера неустойки.

В пункте 69 постановления N 7 разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 вышеназванного постановления если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 постановления N 7).

В пункте 77 постановления N 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении N 263-О от 21.12.2000, возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При этом следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и взаимоотношения сторон.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции принята во внимание компенсационная природа неустойки, а также то, что неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, но при этом направлена на восстановление прав кредитора, нарушенных вследствие ненадлежащего исполнения обязательства.

Установленный пунктом 7.6 контракта размер штрафа является явно чрезмерным, не соответствует принципу юридического равенства сторон. Предъявленная к взысканию сумма штрафа не соответствует принципу компенсационного характера санкций в гражданском праве, несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Следовательно, у суда первой инстанции имелись предусмотренные законом основания для применения предоставленного ему положениями ГК РФ права на уменьшение размера штрафа до 100 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции размер подлежащего взысканию штрафа, с учётом положений статьи 333 ГК РФ в смысле, придаваемом данной норме правоприменительной практикой, определён верно. При этом кратность уменьшения штрафа определяется судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем изучении материалов дела и позиций сторон спора. Основания для ещё большего снижения неустойки с определённой судом первой инстанции суммы отсутствуют.

Коллегия суда отмечает, что ответчиком не принято разумных и достаточных мер, направленных на предотвращение возникших у него негативных последствий в виде обязанности уплатить штраф.

Суд апелляционной инстанции считает, что, исходя из необходимости соблюдения баланса интересов сторон правоотношений (даже несмотря на то, что такие правоотношения возникли на основании договора), размер подлежащей взысканию неустойки, как суммы компенсационного характера, должен соотноситься с нарушенным интересом и размером компенсаций в иных, аналогичных случаях.

Из вышеприведенных норм усматривается, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

При таких обстоятельствах, учитывая, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о причинении заказчику имущественного ущерба в результате несвоевременного исполнения генподрядчиком своих договорных обязательств, и того, что в результате нарушения контрагентом срока исполнения обязательства наступили какие-либо негативные последствия, апелляционная коллегия полагает, что в рассматриваемом случае у суда первой инстанции имелись предусмотренные законом основания для реализации предоставленного суду права на уменьшение размера договорной неустойки.

Определенный судом первой инстанции размер ответственности генподрядчика за просрочку исполнения обязательств достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав заказчика, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов подрядчика.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает обоснованным взыскание с ответчика в пользу истца штрафа в размере 100 000 руб.

При таких обстоятельствах, проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, частично удовлетворив исковые требования департамента, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

В целом, доводы апелляционных жалоб направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объёме на основе доказательств, оценённых в соответствии с правилами, определёнными статьёй 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Департамента судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как истец в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождён.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе общества в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.10.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-4362/2020 (судья Баландин В.А.) оставить без изменения, апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-12839/2020) Департамента строительства Администрации города Омска, (регистрационный номер 08АП-13042/2020) общества с ограниченной ответственностью строительномонтажное управление - 2 Стройбетон "Космическое" - без удовлеторения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Е.В. Аристова Д.Г. Рожков