Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2020 г. N 09АП-62168/20 по делу N А40-69863/2020

г. Москва

24 декабря 2020 г.

Дело N А40-69863/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей: Захарова С.Л., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Московского УФАС России и ООО "ТД Химальянс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2020 по делу N А40-69863/20, принятое судьей Дейна Н.В.,

по заявлению ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339),

третье лицо: ООО "ТД Химальянс" (ИНН 5005059568),

о признании недействительным решения и предписания,

при участии: от заявителя: Минин А.В. по дов. от 25.08.2020; от заинтересованного лица: Шилепина И.И. по дов. от 09.10.2020; от третьего лица: Кондратьева О.С. по дов. от 12.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее также - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также - антимонопольный орган, контрольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 04.02.2020 по делу N 077/07/00-1723/2020.

Решением суда от 24.09.2020 заявление ОАО "РЖД" удовлетворено. Суд первой инстанции исходил из отсутствия у антимонопольного органа правомочий на принятие оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку нарушения, перечисленные в части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в действиях заказчика отсутствуют. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик не обязан заключить договор с единственным допущенным участником, поскольку данная организация не является победителем закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках и порядком определения победителя, установленном в Положении о закупке.

С таким решением суда не согласились Московское УФАС России и ООО "ТД Химальянс" и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Московского УФАС России и ООО "ТД Химальянс" поддержали доводы своих жалоб, представитель ОАО "РЖД" поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ТД Химальянс" на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 6542/ОАЭ-РЖД/19 на право заключения договора поставки продукции химической (реестровый N31908375499), в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В жалобы третье лицо ссылалось на итоговый протокол N 6542/ОАЭ-РЖДС/19/2, согласно которому закупка признана несостоявшейся, договор по результатам закупки с единственным участником не заключается.

Оспариваемым решением контрольный орган признал поданную жалобу обоснованной, установив в действиях ОАО "РЖД" нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках ввиду необоснованного отказа от заключения договора с единственным допущенным участником.

На основании упомянутого решения заявителю антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на правомерность собственных действий, а также указывает, что он действовал в соответствии с правилами, установленными Положением о закупке товаров работ и услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 26.06.2018 (далее - Положение о закупках), а также положением Закона о закупках.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу ст. 6 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Нормой ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции").

Вместе с тем, в силу ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В настоящем случае жалоба третьего лица не содержит в качестве доводов обстоятельства, приведенные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу, что оспариваемый ненормативный акт является незаконным ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы.

Данная правовая позиция сформирована в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592 (п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017).

Кроме того, в соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Верховный суд в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупке, утвержденного 16.05.2018, указал, что необходимо учитывать, что, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505 -ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Суд правильно исходил из того, что в жалобе третьего лица не содержались ссылки на положение о закупке заказчика, кроме того, нормы положения о закупке не оспаривались.

Между тем, в нарушение требований ч. 13 ст. 3 Закона о закупках антимонопольным органом в решении сделаны выводы о допущенных заказчиком нарушениях при формировании положения о закупке, которые не являлись предметом жалобы.

При этом, сами условия пунктов 415, 416 Положения о закупке не связаны с отказом от заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки, а лишь устанавливают право Заказчика на проведение новой закупки в случае если проводимая закупочная процедура несостоялась, а также возможность заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки.

Внесение изменений в Положение о закупке не является "корректировкой хода закупочной процедуры", поскольку касаются документа, нормативно закрепляющего ход проведения всех процедур заказчика, а не только данной процедуры, при этом указанные требования Положения о закупке не содержат указания на право отказа от заключения договора.

Закупка проведена Заказчиком в соответствии с требованиями Закона о закупках, закупочной документации и положения о закупках и не противоречит нормам ГК РФ.

Не связанная с нарушением требований Закона о закупках жалоба не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, при этом Закон о закупках не содержит оснований обжалования действий Заказчика, не связанных с требованиями, определенными законодательством о закупках.

Следует также отметить, что ни в жалобе, ни в решении Московского УФАС России не указаны сведения о фактическом нарушении заказчиком требований Закона о закупках и собственного Положения о закупках. Все действия заказчика в полной мере соответствовали требованиям закона и условиям документации, а также иным требованиям Положения о закупках, что исключает наличие у контрольного органа оснований для рассмотрения жалобы.

Более того, антимонопольным органом при рассмотрении дела не было представлено доказательств, что действия ОАО "РЖД" направлены на искусственное сокращение количества участников или обеспечение победы конкретному лицу.

Антимонопольный орган ссылается на нарушение ОАО "РЖД" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, но при этом не указывает конкретно в чем выражено нарушение со стороны ОАО "РЖД" таких принципов как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Стоит отметить, что по сути жалоба ООО "ТД Химальянс" направлена на несогласие установленного заказчиком правопорядка проведения процедуры.

Однако ООО "ТД Химальянс" не оспаривало положения документации и(или) положения о закупках ОАО "РЖД", а напротив своими действиями конклюдентно согласилось с ними, что подтверждается поданной заявкой на участие (ст. 8 ГК РФ).

Стоит отметить, что границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти установленный порядок и впоследствии сорвать нормативно закрепленный порядок ОАО "РЖД" проведения закупок и как следствие навязать свои правила.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает, что позиция антимонопольного органа и ООО "ТД Химальянс" касательно того, что заключение договора с единственным участником является обязанностью заказчика, основана на неверном толковании положений материального права.

При организации и проведении закупки заказчик руководствовался Законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" принятым к руководству и исполнению распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481/р (Положение о закупке), аукционной документацией.

В соответствии с Законом о закупках правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно сам закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу ст. 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

В соответствии с положениями закона о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявки, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам в пределах требований норм антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке. Данное обстоятельство также подтверждается пунктом 8 разъяснений ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12.

В соответствии с пунктом 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Стоит отметить, что закон о закупках, в отличие от Закона N 44-ФЗ, иные основания признания торгов несостоявшимися не устанавливает.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 закона о закупках, основным регламентирующим документом закупки является Положение о закупке, утвержденное высшим руководящим органом юридического лица (советом директоров ОАО "РЖД") из числа организаций, перечисленных в ч. 2 ст. 1 названного закона.

Исходя из этого, правила о последствиях несостоявшихся торгов должны содержаться в Положении о закупке.

В соответствии с пунктом 237 Положения о закупке экспертные группы рассматривают представленные для участия в конкурентной закупке заявки и подводят итоги несостоявшихся конкурентных закупок, а также представляют предложения для рассмотрения комиссией.

Согласно пункту 343 Положения о закупке открытый аукцион признается несостоявшимся в случае, если:

1) на участие в аукционе не подано ни одной аукционной заявки;

2) на участие в аукционе подана одна аукционная заявка;

3) по итогам рассмотрения аукционных заявок к участию в аукционе допущен один участник;

4) ни один из участников не допущен к участию в аукционе;

5) на открытый аукцион явился один участник (за исключением аукциона в электронной форме);

6) на открытый аукцион не явился ни один из участников (за исключением аукциона в электронной форме);

7) в ходе проведения открытого аукциона не поступили предложения о более низкой цене договора (цене лота), чем начальная (максимальная) цена договора (цена лота), шаг аукциона снижен до минимального размера и после троекратного объявления последнего предложения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) не поступило ни одного предложения с более низкой ценой договора.

Аналогичные правила установлены в аукционной документации, а именно в пункте 3.11.1, из которого следует, что аукцион (в том числе в части отдельных лотов) признается несостоявшимся, если на участие в аукционе (в том числе в части отдельных лотов) подана одна аукционная заявка.

Протоколом заседания Московского подразделения конкурсной комиссии Центральной дирекции закупок и снабжения от 16.01.2020 N 6542/0АЭ- РЖДС/19/2 принято решение о признании открытого аукциона N 6542/0АЭ- РЖДС/19, проводимого в электронной форме, несостоявшимся в связи с тем, что на участие в аукционе была подана одна аукционная заявка. Договор по результату закупки с единственным участником не заключается.

Принятие решения о признании открытого аукциона несостоявшимся и не заключением договора с единственным участником отвечает основополагающим положениям законодательства о закупках.

Стоит отметить, что, признавая аукцион не состоявшимся и как последствие не заключение договора с единственным участником, заказчик имеет возможность повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников и повышения конкуренции, и все-таки достижения эффекта экономии своих денежных средств. Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом и как результат эффективного расходования денежных средств.

ООО "ТД Химальянс" не лишено права принять участие в новой закупочной процедуре на конкурентных началах и поспособствовать обеспечению надлежащей добросовестной конкуренции.

Закупка со стороны ОАО "РЖД" правомерно была признана несостоявшейся по причине того, что ООО "ТД Химальянс" было единственным участником, и иного из имеющихся в материалах дела доказательств не следует. Заказчик правомерно имеет возможность провести новую закупку согласно порядку, установленному в п. 3.11.5 документации о закупке и п. 345 Положения о закупке, учитывая, что положения документации о закупке и само Положение никем не оспаривалось, незаконными не признаны.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно принят во внимание довод ОАО "РЖД" об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований законодательства о закупках ввиду наличия у заказчика права на проведение новой закупочной процедуры вместо заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки.

Судом первой инстанции правомерно признал несостоятельными доводы Московского УФАС России о том, что извещение о проведении закупки является публичной офертой.

Так, извещение о проведении торгов не может рассматриваться как оферту, поскольку не содержит и по определению не может содержать всех существенных условий договора, прежде всего его цены.

Публичная оферта (п. 2 ст. 437 ГК РФ) и заключение договора на торгах (ст. 447 ГК РФ) являются независимыми, различными способами заключения договора, помимо иных, предусмотренных главой 28 ГК РФ.

Судом первой инстанции принято во внимание, что заказчиком определены правовые основания, последствия и особенности признания закупки несостоявшейся.

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке, не противоречат ст.ст. 447,448 ГК РФ, так как применяются в отсутствии победителя торгов.

Таким образом, доводы Московского УФАС России и ООО "ТД Химальянс" о том, что договор подлежал заключению с ООО "ТД Химальянс" не соответствует действительности, противоречит фактическим обстоятельствам дела и не соответствует требованиям закона.

Вопреки доводам Московского УФАС России установленный документацией, Положением о закупке и Законом о закупке порядок был в полной мере соблюден заказчиком, при этом действия заказчика не противоречили условиям Положения о закупке и требованиям Закона о закупке, антимонопольным органом при рассмотрении дела не установлено и не указано какие именно требования законодательства о закупках нарушены заказчиком.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Приведенные доводы в апелляционных жалобах основаны на неверном толковании действующего законодательства и не влияют на законность и обоснованность решения суда первой инстанции и не могут повлечь его безусловную отмену.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2020 по делу N А40-69863/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова