Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2020 г. N 18АП-12508/20 по делу N А34-10155/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 14 апреля 2021 г. N Ф09-1272/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

30 декабря 2020 г.

Дело N А34-10155/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Горизонт" на решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2020 по делу N А34-10155/2018.

В судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курганской области и Арбитражного суда Тюменской области, приняли участие представители:

- общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Горизонт" - Климова О.С. (паспорт, доверенность от 23.12.2020, диплом); Бортников А.В. (паспорт, полномочия директора подтверждаются выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц);

- муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга" - Курбатов О. П. (паспорт, доверенность от 19.06.2019, диплом);

- общества с ограниченной ответственностью "ГПИмясомолпром" - Павлов И.В. (паспорт, доверенность от 04.11.202, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Горизонт" (далее также - истец, ответчик (по встречному иску), ООО "СК Горизонт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга" (далее также -ответчик, истец (по встречному иску), МБДОУ "Детский сад N 90") о взыскании 1 582 197 руб. 50 коп. задолженности по контракту N01-90 на выполнение строительных работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90"; расходов по уплате государственной пошлины.

Определениями суда первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью "ГПИмясомолпром" (далее также - ООО "ГПИмясомолпром"), Администрации г. Кургана (далее - третьи лица).

Определением суда первой инстанции от 25.06.2019 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Муниципального бюджетного дошкольное образовательное учреждения города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Горизонт" о взыскании денежных средств (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением суда первой инстанции от 07.09.2020 (резолютивная часть решения объявлена 31.08.2020) первоначальный иск удовлетворен частично: взыскано с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга" в пользу ООО СК "Горизонт" 477 560 руб. 00 коп. основного долга; 4 221 руб. 97 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Встречное исковое заявление удовлетворен частично: взыскано с ООО "Строительная Компания Горизонт" в пользу Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга" 1 185 489 руб. 00 коп. убытков; 47 487 руб. 93 коп. штрафа; 1 000 руб. 00 коп. штрафа; 13 663 руб. 82 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины; 74 961 руб. 15 коп. судебных расходов по оплате экспертизы.

В результате зачета по решению суда взыскано с ООО "Строительная Компания Горизонт" в пользу Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга": 737 929 руб. 00 коп. убытков; 47 487 руб. 93 коп. штрафа; 1 000 руб. 00 коп. штрафа; 9 441 руб. 85 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины; 74 961 руб. 15 коп. судебных расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ООО "СК Горизонт" (далее также - податель жалобы) н обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы податель жалобы указывает, что работы выполнены подрядчиком на сумму заявленных требований по первоначальному иску, доказательства понесения заказчиком расходов на устранение недостатков не доказано материалами дела.

Также податель жалобы считает, что вывод эксперта не подтверждены материалами дела и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Также отзыв в материалы дела представлен третьим лицом - ООО "ГПИмясомолпром", в котором указано, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путём размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание представители Администрации города Кургана, Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" не явились, заявили ходатайство о рассмотрении дела в судебном заседании без участия его представителей.

В соответствии со статьями 123, 156, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лица.

В судебном заседании представитель ООО "СК Горизонт" поддержал доводы апелляционной жалобы и заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представители ответчика по первоначальному иску и третьего лица возражали относительно заявленного ходатайства, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционный суд не усматривает основания для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку экспертное заключение N 083/19 не содержит противоречивых утверждений, выводы экспертов соответствуют представленным для исследования документам. Доводы подателя апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов эксперта. Объективных оснований для назначения экспертизы в соответствии с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не усматривается.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.05.2018 между ООО "СК Горизонт" (подрядчик) и МБДОУ "Детский сад N 90" (заказчик) подписан контракт N01-90 на выполнение строительных работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90" (т.д. 1, л.д. 39-46, далее также - Контракт), по условиям которого "Заказчик" поручает "Подрядчику" выполнить строительные работы по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90", расположенном по адресу: г. Курган, ул. Дзержинского, 8 согласно Техническому заданию (Приложение N 1), смете (Приложение N2), архитектурным решением (Приложение 3 на электронном носителе) и графику производства работ, разработанному "Подрядчиком". Приложения являются неотъемлемой частью настоящего Контракта. График выполнения работ составляется "Подрядчиком" и утверждается "Заказчиком". График предоставляется "Заказчику" на утверждение за три календарных дня до начала выполнения работ (пункт 1.1 Контракта).

В соответствии с пунктом 1.4 Контракта стоимость работ составляет 1 582 930 рублей 86 копеек, (Один миллион пятьсот восемьдесят две тысячи девятьсот тридцать рублей 86 копеек), в т.ч. НДС (для поставщика с общим режимом налогообложения), на основании протокола N 293/2-ЭА,0143300006918000349 от 15.05.2018 года. Непредвиденные работы и затраты в размере 2 (двух) процентов входят в стоимость работ и оплачиваются "Заказчиком" при оформлении сторонами соответствующих документов. Цена Контракта является твердой, изменению не подлежит в ходе заключения и исполнения Контракта, за исключением случаев, установленных Контрактом и предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Идентификационный код закупки 183450103317045010100100560560000000.

Пунктом 2.1 Контракта установлено, что расчеты за выполненные работы производятся "Заказчиком" путем перечисления денежных средств на расчетный счет "Подрядчика" за фактически выполненные объемы работ в пределах суммы, установленной п. 1.3 настоящего Контракта по принятым актам выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, по счет-фактурам на выполненные работы в течение 15 рабочих дней со дня подписания документов.

Согласно пункту 3.1.1 Контракта "Подрядчик" обязан выполнить работы с 31 мая по 11 июля 2018 в соответствии с графиком выполнения работ: - дата начала работ: 31 мая 2018 г.; - дата окончания работ: 11 июля 2018 г. - срок выполнения работ 42 (сорок два) календарных дня Датой завершения работ считается дата подписания акта приемки выполненных работ (Приложение N 4).

В соответствии с пунктом 4.1.4 Контракта "Заказчик" обязан при обнаружении в ходе выполнения работ отступлений от условий настоящего Контракта, которые могут ухудшить качество результата, или иных недостатков, заявить об этом "Подрядчику" в письменной форме в течение 2 (двух) рабочих дней после обнаружения таких фактов, назначив срок их устранения.

Ответственность сторон договорных правоотношений установлена разделом 5 Контракта. В частности, согласно пункту 5.5 Контракта в случае просрочки исполнения "Подрядчиком" обязательств по настоящему Контракту, "Заказчик" направляет "Подрядчику" требование об уплате пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения "Подрядчиком" обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных "Подрядчиком".

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), "Заказчик" направляет "Подрядчику" требование об уплате штрафа. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 47 487,93 (Сорок семь тысяч четыреста восемьдесят семь рублей 93 копейки) и составляет 3% от цены Контракта (пункт 5.6 Контракта).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, "Заказчик" направляет "Подрядчику" требование об уплате штрафа. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 1000,00 (Одну тысячу рублей 00 копеек) (пункт 5.7 Контракта).

В случае просрочки исполнения "Подрядчиком" обязательств (в том числе гарантийных обязательств, если таковые установлены), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренных Контрактом, направлять "Подрядчику" требование об уплате в добровольном порядке сумм неустойки, предусмотренных настоящим контрактом, за неисполнение (ненадлежащее исполнение) "Подрядчиком" своих обязательств (в том числе гарантийных, если таковые установлены) по настоящему Контракту (пункт 5.10 Контракта).

В соответствии с пунктом 7.7 Контракта в случае, если "Подрядчик" не устранит выявленные недостатки выполненной работы, "Заказчик" привлекает для выполнения этих работ третьих лиц. В этом случае понесенные расходы на устранение недостатков в полном объеме возмещаются "Подрядчиком".

Пунктом 12.8 Контракта установлено, что приложения являются неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Приложение N 1 - техническое задание (т.д. 1, л.д. 47-49);

Приложение N 2 - смета;

Приложение N 3 - архитектурное решение (на электронном носителе);

Приложение N 4 - акт приемки выполненных работ (т.д. 1, л.д. 50);

Приложение N 5 - акт расчета неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту (т.д. 1, л.д. 51).

Письмом от 09.06.2018 (исх. N 090618/9, т.д. 1, л.д. 107) ООО "СК Горизонт" проинформировало МБДОУ "Детский сад N 90" в частности о том, что проектные решения в части разработки усиления оконного проема ОКЗ второго этажа в осях Б-А и оси 2 Фасад Г-А не могут быть реализованы фактически в силу того, что вышеуказанный оконный проем перекрыт не наборными перемычками, а единой монолитной перемычкой Г-образного сечения, в связи с чем просил ответчика предоставить технически верное проектное решение по устройству стальной обоймы вышеуказанного оконного проема. Также указано на невозможность выполнить усиление ОК2, расположенного на втором этаже в осях 5-2 согласно проектных решений, поскольку в этом случае вероятность обрушения перемычки является максимальной.

Письмами от 25.06.2018 (исх. N 250618/37, N 250918/38, N 250618/39 т.д. 1, л.д. 108, 109, 110) ООО "СК Горизонт" просило МБДОУ "Детский сад N 90" согласовать перенос прохождения тяжей по высоте в пределах установленного вертикального уголка 140 в силу расположения козырьков над входами в детский сад, а также согласовать демонтаж двух кирпичных четвертей, расположенных на главном фасаде МБДОУ "Детский сад N 90" для прохождения тяжей в горизонтальной плоскости и рассмотреть возможность переноса установки мест скрепления скобами стен с подоконной ниши окна, расположенного на втором этаже в осях 5-2 на стену второго этажа по оси В в осях 5-6.

Письмом N 147 от 09.07.2018 (т.д. 1, л.д. 112) МБДОУ "Детский сад N 90" уведомило ООО "СК Горизонт" о невозможности принять работы и подписать акты формы КС-2 и КС-3 по причинам, указанным в данном письме.

Письмом N 100718/28 от 10.07.2018 (т.д. 1, л.д. 114) ООО "СК Горизонт" уведомило МБДОУ "Детский сад N 90" о завершении строительных работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания и просило МБДОУ "Детский сад N 90" принять работы. К данному письму приложены акт приемки выполненных работ КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, счет N3 от 10.07.2018, счет-фактура N3 от 10.08.2018, сертификаты.

Письмом N 136 от 12.07.2018 (т.д. 1, л.д. 115) МБДОУ "Детский сад N 90" уведомило ООО "СК Горизонт" о невозможности принять работы и подписать акты формы КС-2 и КС-3 по причинам, указанным в данном письме.

Согласно акту от 03.08.2018 (т.д. 1, л.д. 118) о нарушениях и недостатках выполненных работ по Контракту, составленным комиссией в составе заказчика, подрядчика и органа строительного контроля, выявлены нарушения в части демонтажа и обработки четвертей на фасадах в местах установки тяжей, решено принять техническое решение совместно с авторами проекта до 17.08.2018.

Письмом N 148 от 13.08.2018 (т.д. 1, л.д. 127) МБДОУ "Детский сад N 90" уведомило ООО "СК Горизонт" о том, что дефекты, возникшие в результате требований проекта и правил, применяемых в строительстве, при установке напряженного пояса не устранены. Для исправления допущенных дефектов готовится техническое решение.

Письмом-уведомлением об устранении замечаний, указанных в акте от 03.08.2018 в полном объеме (N 200818/89 от 20.08.2018, т.д. 1, л.д. 129) ООО "СК Горизонт" просило принять МБДОУ "Детский сад N 90" работы по Контракту.

Согласно акту от 17.08.2018 (т.д. 1, л.д. 130) о нарушениях и недостатках выполненных работ по Контракту, составленным комиссией в составе заказчика, подрядчика и органа строительного контроля, не устранены дефекты, возникшие в результате нарушения требований проекта и правил, применяемых в строительстве, при установке напряженного пояса. Для исправления допущенных дефектов подготовлено техническое решение. Установлен срок исправления нарушений и недостатков - до 27.08.2018.

Письмом N 156 от 20.08.2018 (т.д. 1, л.д. 131) МБДОУ "Детский сад N 90" сообщило ООО "СК Горизонт", что акты скрытых работ, полученные по почте 20.08.2018, заполнены неверно, даты не соответствуют фактам, часть работ до сих пор не выполнена.

Письмом N 280818/104 от 28.08.2018 (т.д. 1, л.д. 132) ООО "СК Горизонт" сообщило МБДОУ "Детский сад N 90" о том, что все акты на скрытые работы исправлены и прилагаются к данному письму. Просили принять работы 30.08.2018 в 11 часов 00 минут.

Согласно акту от 27.08.2018 (т.д. 1, л.д. 133) о нарушениях и недостатках выполненных работ по Контракту, составленным комиссией в составе заказчика, подрядчика и органа строительного контроля, представленные акта на скрытые работы заполнены неверно. Установлен срок исправления нарушений и недостатков - до 31.08.2018.

Письмом N 290818/106 от 29.08.2018 (т.д. 1, л.д. 140) ООО "СК Горизонт" сообщило МБДОУ "Детский сад N 90" о том, что с 09.08.2018 сотрудники подрядчика не допускаются на объект заказчика, просили повлиять на сложившуюся ситуацию.

Согласно акту от 05.09.2018 (т.д. 1, л.д. 134) о нарушениях и недостатках выполненных работ по Контракту, составленным комиссией в составе заказчика и органа строительного контроля, исправленные акты на скрытые работы не представлены. Установлен срок исправления нарушений и недостатков - до 10.09.2018.

Письмом N 2575-С от 06.09.2018 (т.д. 1, л.д. 141) Департамент социальной политики Администрации города Кургана уведомил стороны договорных правоотношений о принятом решении о необходимости ООО "СК Горизонт" устранить замечания по качеству выполненных работ на объекте, предоставить заказчику акты выполненных работ и исполнительную документацию с учетом замечаний, выданных МКУ "УКС"; МБДОУ "Детский сад N 90" - принять выполненные ООО "СК Горизонт" работы после устранения замечания по качеству работ и предоставления актов выполненных работ КС-2, КС-3 и исполнительной документации по объекту; необходимости ООО "СК Горизонт", МБДОУ "Детский сад N 90" заключить договор на дополнительные ремонтные работы, неучтенные основным договором; необходимости МБДОУ "Детский сад N 90" принять дополнительные ремонтные работы, неучтенные основным договором, после предоставления актов выполненных работ КС-2, КС-3 и исполнительной документацией.

Письмом N 167 от 07.09.2018 (т.д. 1, л.д. 137) МБДОУ "Детский сад N 90" предложило ООО "СК Горизонт" представить правильно заполненные акты освидетельствования скрытых работ в организацию, осуществляющую строительный контроль (УКС), а также устранить все недостатки и сдать работы, по которым не возникает спорных вопросов, согласно раздела 6 Контракта.

Письмом N 182 от 14.09.2018 (т.д. 1, л.д. 143) МБДОУ "Детский сад N 90" уведомило ООО "СК Горизонт" о том, что акты на скрытые работы, оставленные 12.09.2018 на столе, были рассмотрены и подписаны, кроме акта на скрытые работы на окна ПВХ.

С целью досудебного порядка урегулирования спора ООО "СК Горизонт" в адрес МБДОУ "Детский сад N 90" направлена претензия (исх. N060918/115 от 06.09.2018, т.д. 1, л.д. 144-146) с требованием подписать акт о приемке выполненных работ согласно пункту 6.8 Контракта, а также произвести оплату фактически выполненных работ.

МБДОУ "Детский сад N 90" в адрес ООО "СК Горизонт" направлена претензия (т.д. 4, л.д. 84-85) об устранении недостатков, в которой истец (по встречному иску) требует устранить выявленные судебной экспертизой недостатки в течение 10 дней с момента получения требования.

Поскольку ответчик в добровольном порядке не оплатил выполненные работы, истец обратился в суд за защитой своих нарушенных прав (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Удовлетворяя первоначальные и встречные заявленные требования частично, суд первой инстанции, с учетом заключения эксперта, пришел к выводу о правомерности заявленных требований.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - ГК РФ), гражданские права и обязанности возникают в том числе: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Судом первой инстанции установлено верно, что между сторонами возникли правоотношения по контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащим доказательством выполнения подрядчиком работ по договору подряда является соответствующий акт приемки, подписанный обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Как следует из материалов дела, в подтверждение факта выполнения работ истец представил подписанные в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ N 1 от 26.09.2016 на сумму 1 413 483 руб. 00 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 50-52), полученные ответчиком 05.10.2016 (т. 1 л.д. 53).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По причине наличия у сторон контракта разногласий по объему и качеству выполненной работы, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, выполнение которой поручено эксперту Обществу с ограниченной ответственностью "Агентство независимой оценки "Эксперт" (640000, г. Курган, ул. К.Мяготина, 111/I) экспертам Дудичу Андрею Владиславовичу, Поповой Ирине Викторовне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объём, виды и качество фактически выполненных на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга", по адресу г. Курган, ул. Дзержинского, 8 (далее - Объект), работ условиям муниципального контракта от 28.05.2018 N 01-90 на выполнение работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90" (далее - Контракт)?

2. В случае несоответствия объёмов, видов и качества выполненных на Объекте работ объёмам, видам и качеству, предусмотренных Контрактом, - каковы объём, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учётом цен, предусмотренных Контрактом?

3. В случае выявления некачественно выполненных на Объекте работ возможно ли определить причины возникновения недостатков?

4. Если возможно определить причины возникновения недостатков, определить являются ли данные недостатки следствием некачественного выполнения работ по Контракту, либо возникли по иным причинам (указать каким)?

5. Каковы перечень, виды, объёмы и стоимость, некачественно выполненных по Контракту на Объекте работ?

6. В случае выявления нарушения качества выполненных по Контракту работ, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми?

7. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по каждому виду работ (по Контракту)?

По итогами проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение (т.д. 3, л.д. 20 - 186, т.д. 4, л.д. 1 - 45).

Оценивая заключение эксперта в соответствии с положением статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение экспертов Общества с ограниченной ответственностью "Агентство независимой оценки "Эксперт" (в том числе о выборе неудачного проектного решения) не подтверждены соответствующими расчетами, исследованиями и содержит противоречивые выводы, а именно: экспертами сделан вывод о соответствии выполненных работ условиям Контракта, что не соответствует материалам дела. В частности, вывод о соответствии работ условиям Контракта эксперт делает без наличия в материалах дела актов по контролю усиления натяжения тяжей, вывод о качестве сварных работ экспертом сделан при наличии в проектной документации требований о проведении сварочных работ металлических изделий, покрытие их цинком в заводских условиях под контролем ОТК, также вывод о качестве используемых металлоконструкций экспертом сделан при представлении в материалы дела исполнительной документации, подтверждающей использование металлоконструкций из иной марки стали. Учитывая данные противоречия в причинах возникновения дефектов пресса, вывод арбитражного суда, основанный лишь на отчете, представленном истцом, является преждевременным.

Для устранения указанных противоречий, арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству ответчика была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Архстройпроект", эксперту Александрову Федоту Ивановичу, с постановкой вопросов, поставленных судом при первоначальной экспертизе и новых вопросов:

1. Соответствуют ли объем, виды и качество фактически выполненных на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга", по адресу г. Курган, ул. Дзержинского, 8 (далее - Объект), работ условиям муниципального контракта от 28.05.2018 N 01-90 на выполнение работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90" (далее - Контракт)?

2. В случае несоответствия объемов, видов и качества выполненных на Объекте работ объемам, видам и качеству, предусмотренных Контрактом, - каковы объем, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом цен, предусмотренных Контрактом?

3. В случае выявления некачественно выполненных на Объекте работ возможно ли определить причины возникновения недостатков?

4. Если возможно определить причины возникновения недостатков, определить являются ли данные недостатки следствием некачественного выполнения работ по Контракту, либо возникли по иным причинам (указать каким)?

5. Каковы перечень, виды, объемы и стоимость, некачественно выполненных по Контракту на Объекте работ?

6. В случае выявления нарушения качества выполненных по Контракту работ, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми?

7. Соответствуют ли использованные для производства работ материалы условиям Контракта? В случае несоответствия указать привело ли использование материалов, не соответствующих условиям Контракта, к ухудшению качества выполненных работ.

8. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по каждому виду работ (по Контракту)?

9. Могло ли проектное решение, предусмотренное Контрактом, обеспечить сжимающее усилие на все стены здания? Привело ли к желаемому результату выполнение работ по проектному решению, предусмотренному Контрактом?

10. Необходимо ли было внесение изменений N 3 и N 4 в проект, предусмотренный Контрактом? Если изменения были необходимы, указать в связи с чем.

12. Возможно ли при реализации проектного решения, предусмотренного Контрактом, возникновение эффекта "пружины" и разворачивание уголков?

В экспертном заключении N 083/19 (т.д. 8, л.д. 82201, т.д. 9, л.д. 1 - 73) экспертом сделаны следующие выводы и даны ответы на поставленные судом вопросы.

Виды фактически выполненных Подрядчиком работ на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана "Детский сад общеразвивающего вида N 90 "Радуга", по адресу: г.Курган, ул.Дзержинского, 8, соответствуют условиям муниципального контракта от 28.05.2018 г. N01-90 на выполнение работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90".

Объемы фактически выполненных на объекте, работ отличаются от условий муниципального контракта от 28.05.2018 г. N 01-90 на выполнение работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90" как в большую, так и в меньшую сторону.

Качество фактически выполненных на объекте работ по некоторым видам имеет отступления от условий муниципального контракта от 28.05.2018 г. N 01-90 и проектной документации на выполнение работ по устройству стальной обоймы для стяжки здания МБДОУ "Детский сад N 90".

Все имеющиеся и выявленные при проведении экспертных исследований Объекта некачественно выполненные работы являются производственными дефектами. Причинами возникновения недостатков строительных работ послужили применение Подрядчиком материалов и изделий не соответствующих требованиям Контракта и проектной документации и отсутствие пооперационного контроля качества работ.

Качественно выполнены только часть работ на Объекте, в том числе устройство пожарной лестницы, ремонт кирпичной кладки и т.п. Стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом цен, предусмотренных Контрактом составляет 477 560 (Четыреста семьдесят семь тысяч пятьсот шестьдесят) рублей.

Стоимость, некачественно выполненных по Контракту работ на Объекте с учетом цен, предусмотренных контрактом составляет 1 093 923 (Один миллион девяноста три тысячи девятьсот двадцать три) рубля.

Использование материалов, не соответствующих условиям Контракта, является основной причиной ухудшения качества выполненных работ.

Стоимость затрат на устранение выявленных недостатков строительных работ по Контракту определена экспертом в целом по Объекту и составляет 1 185 489 (Один миллион сто восемьдесят пять тысяч четыреста восемьдесят девять) рублей.

При реализации проектного решения, предусмотренного Контрактом, возникновение эффекта "пружины" и разворачивание уголков не возможно.

В соответствии с требованиями с части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Заключение составлено экспертом, имеющим необходимые специальные познания, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у суда оснований не имеется.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлено, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным ст. 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Экспертное заключение исследовано, выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств (ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принимается судом.

Не доверять заключению судебной экспертизы у суда оснований не имеется. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные документы, а также с учетом экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к верному выводу о подтверждении факта выполнения истцом работ в соответствии с условиями контракта на сумму в размере 477 560 руб. 00 коп. и удовлетворил первоначальные требования в части взыскания стоимости работ в размере 477 560 руб. 00 коп.

Доводы ответчика о выполнении работ на сумму 1 955 082 руб. 78 коп. были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные и противоречат установленным по делу обстоятельствам и материалам дела.

Доводы апелляционной жалобы относительно выводов эксперта не принимаются судом апелляционной инстанции.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности заключения повторной судебной экспертизы, материалы дела не содержат.

Как видно из материалов дела, исследовав экспертное заключение, рассмотрев возражения сторон относительно выводов судебной экспертизы, суд признал заключение эксперта полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта не установил, равно как и обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы.

Содержание экспертного заключения свидетельствует о том, что эксперт исследовал все обстоятельства, необходимые для разрешения поставленных перед ним вопросов, выводы эксперта построены на результатах исследования, которое содержится в исследовательской части заключения.

Таким образом, судом установлено то, что заключение экспертизы соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Несогласие ответчика с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует ни о недостоверности экспертного заключения.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Правовые способы защиты права заказчика в связи с выполнением подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда после сдачи - приемки результата работы предусмотрены статьями 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит специальные нормы, предусматривающие способы защиты права заказчика в связи с выполнением подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В указанных случаях заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из, предмета и оснований встречного искового заявления, со ссылкой на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом (по встречному иску) фактически выбран способ защиты в виде возмещения расходов на устранение недостатков.

В соответствии с пунктом 7.7 Контракта в случае если подрядчик не устранит выявленные недостатки выполненной работы, заказчик привлекает для выполнения работ третьих лиц. В этом случае понесенные расходы на устранение недостатков в полном объеме возмещаются подрядчиком.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежат возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред.

Лицо, причинившее вред, освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возможность взыскания убытков закон связывает с наличием в совокупности следующих обстоятельств:

- наступления вреда;

- противоправности поведения;

- вины причинителя вреда;

- причинно-следственной связи между ними;

- размера подлежащих возмещению убытков.

При недоказанности одного из перечисленных элементов, требование о взыскании убытков удовлетворению не подлежит.

Обязанность доказывания наступления убытков возлагается на истца.

В соответствии с пунктом 6.5 Контракта в случае обнаружения заказчиком при проведении приемки работ недостатков, сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень недостатков (дефектов) и сроки их устранения подрядчиком. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте.

Подрядчик гарантирует соответствие качества выполненных работ условиям Контракта. Гарантийный срок для результата работ составляет 5 (пять) лет с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (пункт 7.1 Контракта).

Акты о нарушениях и недостатках выполненных работ по Контракту составлялись 03.08.2018, 17.08.2018, 27.08.2018, 05.09.2018 (т.д. 1, л.д. 118 - 134).

В ходе судебного разбирательства 14.03.2019 ответчик обратился с претензией об устранении недостатков (т.д. 4, л.д. 84 - 85).

Вместе с тем, недостатки истцом добровольно устранены не были.

Согласно экспертному заключению N 083/19 по дополнительной экспертизе (т.д. 8, л.д. 82 - 201, т.д. 9, л.д. 1 - 73) стоимость затрат на устранение выявленных недостатков строительных работ по Контракту составляет 1 185 489 руб. 00 коп.

На основании изложенного, требования истца (по встречному иску) о взыскании убытков правомерно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном в размере - 1 185 489 руб. 00 коп.

Вопреки доводам материалами дела подтверждается, что работы выполнены с недостатками, стоимость работ по их устранению составляет 1 185 489 руб.

Также истцом (по встречному исковому заявлению) заявлены требования о взыскании штрафа в размере 189 831 руб. 72 коп. по пункту 5.6 Контракта и 3 000 руб. 00 коп. по пункту 5.7 Контракта.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором (ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), "Заказчик" направляет "Подрядчику" требование об уплате штрафа. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 47 487,93 (Сорок семь тысяч четыреста восемьдесят семь рублей 93 копейки) и составляет 3% от цены Контракта (пункт 5.6 Контракта).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, "Заказчик" направляет "Подрядчику" требование об уплате штрафа. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 1 000,00 (Одну тысячу рублей 00 копеек) (пункт 5.7 Контракта).

Истцом (по встречному иску) штраф по пункту 5.6 Контракта рассчитан в связи с выявлением нарушений пункта 3.1.6, 3.1.9, 6.2.

Рассматривая требования истца по встречному иску о взыскании штрафа, суд первой инстанции, с учетом доказанности факта неисполнения требований заказчика об устранении недостатков работ в соответствии с пунктом 3.1.9 контракта и в части непредставления актов на скрытые работы в соответствии пунктом 3.1.6 контракта, пришел к верному выводу о правомерности требований в части штрафа по пункту 5.6 Контракта в размере 47 487 руб. 93 коп. за нарушение 3.1.9 Контракта и в размере 1 000 руб. 00 коп. за нарушение пункта 3.1.6 Контракта.

Основания для снижения размера штрафа судом первой инстанции не установлено.

В удовлетворении требований о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ в соответствии с пунктом 5.5 контракта, судом первой инстанции отказано в связи с недоказанностью факта нарушения срока со стороны подрядчика.

С учетом установленных обстоятельств дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора с учетом представленных сторонами доказательств, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, истцом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции также не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2020 по делу N А34-10155/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Горизонт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин