Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2020 г. N 09АП-26053/20 по делу N А40-117018/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2021 г. N Ф05-4181/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 декабря 2020 г.

Дело N А40-117018/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Лялиной Т.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Компании "БЛЭЙН ОВЕРСИС ВЕНЧУР КОРП." на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 г, по делу N А40-117018/19, принятое судьей Гедрайтис О.С.

по иску Компании "БЛЭЙН ОВЕРСИС ВЕНЧУР КОРП." (BLAINE OVERSEAS VENTURE CORP.)

к ПАО "ФСК ЕЭС" (ИНН 4716016979) третьи лица: АО "АЛЬФА-БАНК" (ИНН 7728168971), Федеральная служба по финансовому мониторингу (г. Москва) о взыскании 168.993.858 руб. 96 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Чогошвили Т.С. по доверенности от 15 апреля 2020;

от ответчика - Ивановская С.А. по доверенности от 02 октября 2020;

от третьего лица - Гавричков С.В. по доверенности от 16 октября 2018.

от ООО "ДОМЖИЛСЕРВИС"- Чогошвили Т.С. по доверенности от 17 ноября 2020,

УСТАНОВИЛ:

Компания "БЛЭЙН ОВЕРСИС ВЕНЧУР КОРП." обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПАО "ФСК ЕЭС" с участием третьих лиц АО "АЛЬФА-БАНК", Федеральной службы по финансовому мониторингу о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 137.295.725 руб. 14 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 31.698.133 руб. 82 коп

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 г по делу N А40-117018/2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Компания "БЛЭЙН ОВЕРСИС ВЕНЧУР КОРП." обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила указанное решение суда первой инстанции отменить полностью и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права, не полное выяснение обстоятельств дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель АО "АЛЬФА-БАНК" поддержал доводы апелляционной жалобы истца.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенного к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Определением суда от 29.12.2020 г. ( резолютивная часть определения оглашена 23.12.2020 г.) произведена замена истца Компании "БЛЭЙН ОВЕРСИС ВЕНЧУР КОРП." (BLAINE OVERSEAS VENTURE CORP.) на правопреемника ООО "Домжилсервис".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчик, бенефициар) и ООО "ИЦ "Энерго" (подрядчик, принципал) заключен договор подряда N ИU-01-08-138 от 21.03.2008 на выполнение подрядных работ по титулу "Комплексная реконструкция и техническое перевооружение подстанции Южная СПб".

24.08.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение N 9 к договору подряда, предусматривающее замену одного способа обеспечения исполнения обязательств- другим в соответствии с которым: предусмотрена возможность досрочной выплаты подрядчику удержанных в соответствии с п.7.3 договора платежей по состоянию на 01.05.2012 в размере 137 295 725,14 рублей при условии предоставления другого способа обеспечения исполнения обязательств по договору в виде банковской гарантии на эту же сумму (п.п.1 и 2.2.); заказчик вправе требовать в одностороннем порядке возврата денежных средств (в том числе, оплаты по банковской гарантии), а подрядчик обязан их возвратить заказчику в случае нарушения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором и соглашением, в том числе не подписания заказчиком до 01.01.2013 акта ввода в эксплуатацию (п.5).

Стороны договорились, что при неисполнении подрядчиком каких-либо обязательств по договору заказчик (бенефициар) вправе обратиться к банку-гаранту за выплатой по банковской гарантии, представленной подрядчиком в качестве обеспечения исполнения обязательств.

09.01.2014 между АО "Альфа-Банк" и ООО "ИЦ "Энерго" заключен договор о предоставлении банковских гарантий N 00TN9R.

31.01.2014 АО "Альфа-Банк" выдало в пользу ОАО "ФСК ЕЭС" банковскую гарантию N 00TN9R010, которая вступает в силу 28.02.2014 и действует по 29.07.2014, предел обязательств гаранта 137 295 725,14 руб.

Гарания обеспечивает надлежащее исполнение обязательств по договору подряда N ИЦ-01-08-138 от 21.03.2008, заключенному между ООО "ИЦ "Энерго" и ОАО "ФСК ЕЭС", на общую сумму работ в размере 5 092 188 403 руб. 10 коп.

Надлежащее исполнение обязательств принципала по договору о предоставлении банковской гарантии обеспечено договором поручительства N 00TN9RP005 от 09.06.2014, заключенным между АО "Альфа-Банк" (кредитор) и компанией "BLAINE OVERSEAS VENТURE CORP." (поручитель).

28.07.2014 ОАО "ФСК ЕЭС" направило в АО "Альфа-Банк" требование N ЛМ-3759 по банковской гарантии от 31.01.2014 N 00TN9R010 на сумму 137 295 725 руб. 14 коп.

Договор от 21.03.2008 N ИЦ-01-08-138 расторгнут ОАО "ФСК ЕЭС" в одностороннем порядке уведомлением N ЦО/ПН/441 от 23.03.2015 с 30.04.2015 г.

23.01.2015 г решением Арбитражного суда города Москвы в отношении ООО "Инжиниринговый центр Энерго" открыто конкурсное производство.

04.04.2016 г платежным поручением N 909 АО "Альфа-Банк" во исполнение принятых на себя обязательств по банковской гарантии от 31.01.2014 N 00TN9R010 перечислило ОАО "ФСК ЕЭС" сумму в размере 137 295 725 руб. 14 коп.

03.06.2016 г АО "Альфа-Банк" в порядке регресса обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО "ИЦ "Энерго" суммы в размере 808 210 668 руб. 29 коп., в том числе суммы в размере 137 295 725 руб. 14 коп., выплаченной в пользу бенефициара на основании банковской гарантии N 00TN9R010.

В ходе рассмотрения требований Банка компанией "BLAINE OVERSEAS VENTURE CORP." произведено возмещение Банку суммы, выплаченной на основании банковской гарантии и заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве.

16.08.2016 компанией "БЛЭЙН ОВЕРСИС ВЕНЧУР КОРП." произведено возмещение выданных должнику банковских гарантий в размере 808.210.668 руб. 29 коп., в том числе суммы в размере 137.295.725 руб. 14 коп. по банковской гарантии от 31.01.2014 N 00TN9R010.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2017 по делу N А40- 55694/14 произведена замена кредитора - АО "Альфа-Банк" на его правопреемника - компанию "БЛЭЙН ОВЕРСИС ВЕНЧУР КОРП.".

Требования поручителя включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ИЦ "Энерго" в размере 808 210 668 руб. 29 коп. основного долга, в том числе суммы 137 295 725 руб. 14 коп. по банковской гарантии от 31.01.2014 N 00TN9R010.

23.10.2018 ООО "ИЦ "Энерго" ликвидировано.

Истец считает, что требование о выплате суммы по гарантии являлось необоснованным, в связи с чем, ПАО "ФСК ЕЭС" необоснованно приобрело указанные денежные средства.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением на основании ст. 375.1 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска, суд первой инстанции установил, что бенефициаром обоснованно была раскрыта банковская гарантия, поскольку принципалом не были исполнены в полном обьеме, принятые на себя обязательства.

Доказательств надлежащего исполнения истцом в материалы дела в обоснование своих требований не представлено.

Суд установил, что фактически работы по договору не завершены в полном объеме, акт ввода в эксплуатацию от 29.12.2012 N 839 подтвердил только частичное исполнение подрядчиком, принятых на себя обязательств, договор расторгнут в одностороннем порядке (уведомление от 23.03.2015), что свидетельствует о том, что экономическая цель договора не достигнута.

Ответчиком, после подписания акта ввода в эксплуатацию от 29.12.2012 N 839 подрядчик продолжал выполнение работ и предъявление их к приемке, что подтверждается первичной документацией (КС-2, КС-3 от 2012-2014 г.г.), стороны продолжали реализовывать свои обязательства и права по договору, в частности, изменять/дополнять свои правоотношения путем заключения дополнительных соглашений.

На момент частичного выполнения работ и частичного ввода объекта в эксплуатацию (КС-14 от 29.12.2012), срок завершения работ в любом случае нарушен белее, чем на 700 дней.

Факт невыполнения работ в полном объеме подтверждается письмом подрядчика от 12.08.2014 N 01/02-2014-0062, из которого следует, что на момент его направления выполнение работ по договору продолжалось.

Суд отразил, что Акт сверки взаиморасчетов по договору не может являться подтверждением исполнения принципалом обязательств по договору, поскольку невыполненные работы сторонами к учету приниматься не могут, неисполненные обязательства подрядчика не являются исключительно денежными.

В связи с не завершением ООО "ИЦ Энерго" работ на объекте, ПАО "ФСК ЕЭС" вынуждено заключить замещающий договор с ООО "Рубеж-РемСтрой" от 27.04.2015 N 152704 на выполнение незавершенных работ по титулу "Комплексная реконструкция и техническое перевооружение подстанции Южная СПб" (имеется в материалах дела).

На момент расторжения договора подряда (уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора от 23.03.2015 N ЦО/ПН/441) подрядчиком (принципал) выполнено работ на общую сумму 4 992 854 498 руб. 64 коп., что подтверждается первичной документацией по форме КС-2 и КС-3, что также отражено в реестре первичных документов, приобщенных к материалам дела.

Заказчиком (бенефициаром) произведено платежей по договору на общую сумму 4 992 854 498 руб. 64 коп., что подтверждается справкой по финансированию инвестиционных расходов по договору и платежными поручениями.

Таким образом, судом установлено, что оплата по договору произведена в размере фактического выполнения работ.

Денежные средства, выплаченные гарантом по банковской гарантии, не отражаются и не могут отражаться в учете ответчика, как возврат оплаты за выполненные подрядчиком работы, поскольку таковыми не являются.

Неисполнение принципалом обязательств по договору (в том числе, некачественное выполнение работ) подтверждено судебными актами по делу N А40- 61101/14,по иску ПАО "ФСК ЕЭС" к ООО "ИЦ Энерго" о некачественном выполнении работ по договору.

Факт наличия конструктивных недостатков и дефектов оборудования подтверждается материалами дела, ответчиком не оспаривается.

Суд первой инстанции пришел к убеждению, что действия ответчика соответствовали условиям договора, в то время как ненадлежащее исполнение своих обязательств подрядчиком подтверждено материалами дела и со ссылкой на письменные доказательства.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан вывод, что действия ответчика по обращению к банку с требованием об осуществлении платежа по банковской гарантии в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком по настоящему делу своих обязательств являлись правомерными.

Согласно доводам, изложенным в апелляционной жалобе, суд первой инстанции не установил в обеспечение каких обязательств Принципала выдана банковская гарантия АО "Альфа-Банк".

Как указал истец, согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 9 от 24.08.2012 г. размер удержанных ПАО "ФСК ЕЭС" на основании п. 7.3. Договора денежных средств по состоянию на 01.05.2012 составляет 137 295 725,14 руб., именно на указанную сумму в размере 137 295 725,14 рублей АО "Альфа-Банк" выдана банковская гарантия от 31.01.2014, вместе с тем, по убеждению апеллянта, доказательств выдачи какой-либо иной банковской гарантии, кроме гарантии АО "Альфа-Банк", обеспечивающей возврат 5 % "окончательных платежей", досрочно выплаченных ПАО "ФСК ЕЭС" согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 9 от 24.08.2012 в размере 137 295 725,14 рублей, в материалы дела не представлено.

По мнению истца, выданная 31.01.2014 АО "Альфа-Банк" банковская гарантия не могла обеспечивать надлежащее исполнение Подрядчиком срока окончания работ -31.12.2010, поскольку на момент выдачи банковской гарантии с указанного срока прошло более 3-х лет.

По доводам заявителя жалобы, банковская гарантия не содержит условий о возможности получения выплат в качестве штрафа за неисполнение любого обязательства по Договору, спорная банковская гарантия не соотносится с какими-либо условиями Договора, устанавливающими механизм определения ответственности за нарушение принятых обязательств, что в свою очередь исключает возможность определить соразмерность допущенного Принципалом нарушения к примененной санкции, следовательно, такая банковская гарантия не может быть квалифицирована в качестве штрафной.

Апеллянт поясняет, что удержанные, на основании п. 7.3. Договора денежные средства по своей правовой природе являются 5 % "окончательным платежом" за выполненные и принятые Заказчиком работы, право на удержание которых ответчик утратил после расторжения договора.

Истцом заявлен довод о том, что из условий Договора и Дополнительного соглашения N 9 от 24.08.2012 следует, что денежные средства, удержанные Заказчиком в размере 5 % от стоимости выполненных работ (согласно п. 7.3. Договора подряда), являются не способом обеспечения обязательства подрядчика - "гарантийными удержаниями", а способом оплаты по договору в виде отсрочки платежа до наступления определенного договором события - "окончательных платежей", а следовательно, в связи с расторжением договора подряда указанное условие прекращает свое действие.

По доводам истца, договор расторгнут ПАО "ФСК ЕЭС" в одностороннем порядке на основании уведомления от 23.03.2015, следовательно, основания для удержания возвращенного Гарантом 5 % "окончательного платежа" в размере 137 295 725,14 рублей после расторжения договора подряда у ПАО "ФСК ЕЭС" отсутствуют.

Апеллянт считает, что поручитель после выплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 137 295 725,14 руб. в пользу ПАО "ФСК ЕЭС", приобрел право требования в порядке регресса с ООО "ИЦ Энерго" выплаченных сумм и, на основании ст. 1102 ГК РФ, ст. 375.1 ГК РФ к ПАО "ФСК ЕЭС" право требования неосновательно используемых им денежных средств.

Истец обосновывая заявленные доводы ссылается на то, что Согласно заключению ООО "ИнженерАль- Эксперт" N 353Э-СТЭ от 29.07.2019 г. по результатам проведения независимой строительно-технической экспертизы документации по проекту "Комплексная реконструкция и техническое перевооружение подстанции "Южная СПБ": До момента расторжения Договора (23.03.2015 г.) ООО "ИЦ Энерго" выполнило 100% объема работ, согласованного Сторонами Договора строительного подряда N ИЦ-01-08-138 от 21.03.2008 г.

Таким образом, по мнению заявителя жалобы, полностью опровергаются необоснованные доводы ответчика о невыполнении подрядчиком принятых по договору обязательств, в связи с чем, у ОАО "ФСК ЕЭС" отсутствовали основания для предъявления Гаранту требования о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы в размере 137 295 725,14 руб. после фактического выполнения ООО "ИЦ Энерго" принятых по Договору обязательств.

Согласно апелляционной жалобе, Суд первой инстанции неправомерно применил срок исковой давности к отношениям сторон, указав, что за судебной защитой истец (Поручитель) должен был обратиться в течение трех лет с даты предъявления требования к АО "Альфа-Банк" (Гаранту) (т.е. с 28.07.2014).

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса РФ (далее- ГК РФ) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В силу статьи 374 ГК РФ требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Исходя из положений пункта 1 статьи 377, подпункта 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Из системного толкования положений ст. ст. 374- 376 ГК РФ следует, что уведомление о несоответствии требования условиям гарантии направлено на обеспечение бенефициару возможности предъявить надлежащее требование. При этом закон не содержит указания на то, что ранее полученные гарантом документы должны быть еще раз представлены бенефициаром.

Нормы ст. 165.1 ГК РФ о юридически значимых сообщениях являются специальными по отношению к нормам ст. 194 ГК РФ, устанавливающим общий порядок совершения действий в последний день срока.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии представляет собой юридически значимое сообщение, как оно определено в п. 1 ст. 165.1 ГК РФ.

Согласно ст. 375.1 ГК РФ, Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В силу статьи 1102 ГК РФ обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии условий, что имело место приобретение или сбережение имущества, которое произведено за счет другого лица в отсутствие правовых оснований.

Как следует из обстоятельств дела, между ПАО "ФСК ЕЭС" (ранее ОАО "ФСК ЕЭС") и ООО "Инжиниринговый центр Энерго" (далее - Принципал, Подрядчик) заключен договор подряда N ИЦ-01 -08-138 от 21.03.2008 (далее - Договор подряда).

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, банковской гарантией.

Во исполнение условий Договора подряда, в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по Договору подряда Подрядчиком представлена банковская гарантия от 31.01.2014 N 00ТК9К010 (далее -Банковская гарантия), выданная в пользу Ответчика АО "Альфа-Банк" (Гарантом по Банковской гарантии).

Согласно условиям Банковской гарантии, Гарант принял на себя обязательство уплатить Бенефициару любую сумму или суммы, указанную в гарантии, по получении Гарантом письменного требования Бенефициара, указывающего, что Принципал не исполнил надлежащим образом свои обязательства по Договору, без споров и возражений со стороны Гаранта, не требуя от Бенефициара доказательств или обоснований требования на определенную в банковской гарантии сумму (абз. 2 текста Банковской гарантии).

Других условий, касающихся порядка предъявления бенефициаром требования и его оформления, спорная Банковская гарантия не содержит, а содержащиеся в ней условия не позволяют сделать вывод о том, что в гарантии содержатся положения, обязывающие бенефициара подробно указать, в чем состоит нарушение принципала, в том числе, указать конкретный пункт договора и т.п.

Соответственно, исходя из буквального толкования условий самой гарантии, подрядчик обеспечивал надлежащее исполнение обязательств по договору, то есть не денежное обязательство.

Вместе с тем, апеллянтом заявлен довод о том, что спорная гарантия обеспечивала обязательство по возврату досрочно выплаченных гарантийных удержаний.

Данный довод истца судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующих оснований.

В момент заключения договора подряда, в качестве способа обеспечения исполнения обязательств подрядчика перед заказчиком (ответчик), определены платежи по окончании работ - гарантийные удержания (п. 7.3. Договора).

Сторонами Договора установлено (п. 7.3. Договора), что платежи по окончании работ и оказании всех услуг в размере 3 % от стоимости работ, указанных в актах сдачи- приемки работ, выплачиваются в течение 20 банковских дней с момента подписания акта рабочей комиссии, в размере 2 % от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 20 банковских дней с момента подписания Акта ввода в эксплуатацию.

Гарантийные удержания в рассматриваемой ситуации обеспечивают экономическую цель договора для заказчика- ввод Объекта в эксплуатацию.

В соответствии со статьей 2 договора, результатом выполненных работ по договору является ввод Объекта, подтвержденный Актом ввода в эксплуатацию.

Имущественный интерес ответчика как заказчика (бенефициара), обязанность которого по выплате гарантийных удержаний возникает только после ввода Объекта в эксплуатацию, заключается в использовании, не противоречащего закону способа минимизации рисков, связанных с обеспечением исполнения подрядчиком обязательств по договору в полном объеме.

В силу принципа свободы договора согласованное сторонами условие о том, что акт по форме КС-14 является основанием для окончательных расчетов по договору, является для них обязательным.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ, гарантийные удержания являются встречным исполнением обязательств со стороны подрядчика на случай неисполнения им предусмотренных обязательств по Договору.

Таким образом, в качестве способов финансового обеспечения по Договору сторонами установлены:

1.Гарантийные удержания (п. 7.3 договора) - как способ обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору в целом;

2.Банковская гарантия на возврат аванса (п. 7.1 договора) - как способ обеспечения возврата подрядчиком задолженности по непогашенному авансу, выплаченному заказчиком в соответствии с условиями договора.

24.08.2012 сторонами, по инициативе подрядчика, заключено Дополнительное соглашение N 9, предусматривающее замену одного способа обеспечения исполнения обязательств - другим.

В соответствии с п. 1 указанного Дополнительного соглашения, Заказчик принял на себя обязательство выплатить подрядчику удержанную в соответствии с пунктом 7.3 Договора по состоянию на 01.05.2012 сумму в размере 137 295 725,14 руб. в течение 30 календарных дней с момента исполнения Подрядчиком обязательства по предоставлению Заказчику банковской гарантии на исполнение Подрядчиком обязательств по Договору в порядке и на условиях, установленных Соглашением.

Условиями Дополнительного соглашения Сторонами Договора определена форма Банковской гарантии на исполнение Подрядчиком обязательств по Договору, сумма обеспечения, срок действия, а также порядок изменения ее условий.

В результате заключения Дополнительного соглашения, Сторонами Договора измен способ обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по Договору, в частности: после выплаты гарантийных удержаний в соответствии с условиями п. 1 Дополнительного соглашения они утратили обеспечительную функцию, в связи с чем, взамен гарантийного удержания подрядчиком предоставлена Банковская гарантия обеспечения надлежащего исполнения обязательств по Договору равнозначная сумме предыдущего способа обеспечения в виде гарантийного удержания.

После заключения сторонами Дополнительного соглашения в качестве способов финансового обеспечения по Договору, сторонами установлены:

1.Банковская гарантия надлежащего исполнения подрядчиком обязательств перед Заказчиком по договору (п. 1 Дополнительного соглашения) взамен, действующего до момента заключения Дополнительного соглашения способа обеспечения исполнения обязательств в форме гарантийного удержания;

2.Банковская гарантия на возврат аванса (п. 7.1 Договора) - способ обеспечения возврата Подрядчиком задолженности по непогашенному авансу, выплаченному Заказчиком в соответствии с условиями Договора.

При таких обстоятельствах, исходя из буквального толкования спорной Банковской гарантии, последняя выдана в качестве финансового обеспечения надлежащего исполнения обязательств принципала перед Бенефициаром по Договору.

Вопреки убеждениям истца, Банковская гарантия не содержит условий о том, что она выдана в качестве обеспечения возврата гарантийных удержаний, либо в обеспечение каких-либо иных обязательств.

С учетом положений статьи 368, 370 ГК РФ, с учетом условий непосредственно самой Банковских гарантий, предметом обеспечения является исключительно исполнение обязательств по договору.

Таким образом, исходя из буквального толкования условий банковской гарантии, а также с учетом положений ст. 368, 370 ГК РФ, суд приходит к выводу, что предметом обеспечения названной гарантии является исполнению обязательств подрядчика по договору, а не возврат перечисление какой-либо денежный суммы, в связи с чем, определение истцом правовой природы спорной суммы денежных средств, произведенной им выплаты, как суммы сверх установленной судом и выплаченной Гарантом суммы ООО "Проектный центр Энерго", суд считает ошибочным, как основанном на неверном толковании условий банковской гарантии.

Нормы права не содержат указания на то, что банковской гарантией может обеспечиваться исполнение только денежных (или выраженных в деньгах) либо подлежащих денежной оценке обязательств принципала перед бенефициаром.

Условия банковской гарантии о составе обеспечиваемых ею обязательств принципала перед бенефициаром подлежат толкованию судом по правилам ст.431 ГК РФ.

Условиями ст. 3 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 6 от 11.02.2010 установлено, что работы должны быть завершены в полном объеме не позднее 31.12.2010 (объект должен быть подготовлен к сдаче в эксплуатацию).

По состоянии. на 31.12.э20201г. объект не был введен в эксплуатацию.

Акт по форме КС-14 был подписан сторонами 29.12.2012 г. с оговоркой о частичном принятии объекта в эксплуатации.

Срок действия раскрытой банковской гарантии N 00ТN9R010 по 29.07.2014 г.

Требование о выплате по банковской гарантии предъявлено бенефициаром 28.07.2014 г.

В рассматриваемом случае основанием для предъявления требования о платеже по банковской гарантии послужило - не предоставление банковской гарантии на новый срок и невозврат ранее полученных денежных средств, которые были выплачены принципалу.

По состоянию на дату направления Требования по Банковской гарантии (28.07.2014) срок предоставления банковской гарантии на новый срок нарушен на 60 дней (в соответствии с п. 4. Дополнительного соглашения N 9 от 24.08.2012, за непредставление либо несвоевременное представление/переоформление Подрядчиком банковских гарантий Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,01 % от цены Договора за каждый день просрочки) - неустойка за нарушение срока предоставления продленной банковской гарантии составила 169 060 654, 98 рублей.

Пунктом 3.8 Дополнительного соглашения N 9 от 24.08.2012 предусмотрено, что в случае увеличения сроков исполнения Договора, истечения срока действия банковской гарантии надлежащего исполнения обязательств подрядчиком по Договору (независимо от того, изменялись ли сроки по взаимному согласию Сторон или имело место неисполнение обязанностей одной из сторон), подрядчик обязан представить новую, предварительно согласованную с Заказчиком, банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств подрядчиком по Договору в течение 20 дней с даты, когда Подрядчик узнал или должен был узнать о несоответствии срока действия банковской гарантии требованиям, установленным п.2.3 соглашения, но не позднее, чем за 60 дней до даты окончания действия банковской гарантии.

Основной договор подряда прекратил свое действие 30.04.2015 г., в связи с односторонним отказа заказчика от договора путем направления уведомления от 23.03.2015 г.

Таким образом, учитывая хронологию последовательных взаимоотношений сторон на момент предъявления требования Бенефициаром Гаранту договор подряда являлся действующим, в полном объеме исполнен не был, принципал банковской гарантии на новый срок бенефициару не представил, договора подряда прекратил свое действие по истечении более 6 месяцев после направления требования Гаранту, следовательно по состоянию на 28.07.2014 г. подрядчиком (принципалом) не были надлежащим образом исполнены принятые на себя обязательства и требование о выплате по банковской гарантии бенефициаром было предъявлено законно и обоснованно.

Довод апеллянта о том, что представленные в дело заключения специалистов, подтверждают полное выполнение подрядчиком принятых на себя обязательств отклоняется судом апелляционной инстанции в виду следующего.

В соответствии с пунктом 3.1 Договора сроком завершения работ Подрядчиком является дата утверждения Заказчиком акта рабочей комиссии после проведения пусковых испытаний, сдача объекта в эксплуатацию (п.3.2 Договора).

Заказчиком и Подрядчиком в ходе исполнения Договора подписан акт частичной приемки законченного строительства объекта приемочной комиссии N 839 от 29.12.2012.

При надлежащей оценке указанного Акта КС-14, установлено, что Объект вводился в эксплуатацию поэтапно и Акт N 839 от 29.12.2012 подтверждает только частичный Объекта, и не подтверждают ввод объекта в целом.

В соответствии с п. 2.1 Договора, результатом выполненных работ является законченный строительством Объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписан Акт ввода в эксплуатацию.

В данном случае, имущественный интерес заявителя возникает только после ввода Объекта в эксплуатацию.

Как уже отражено в настоящем Постановлении, подрядчиком работы не выполнены надлежащим образом в полном объеме и в установленный срок,, не исполнены обязательства по предоставлению продленной банковской гарантии.

Как установлено материалами дела, после подписания Акта ввода в эксплуатацию от 29.12.2012 подрядчик продолжал выполнение работ и предъявление их к приемке (что подтверждается первичной документацией (КС-2, КС-3 от 2013 г.- имеются в материалах дела), подписывает с заказчиком дополнительные соглашения к договору- N 11 от 02.12.2013 к договору подряда N ИЦ-01-08-138 от 21.03.2008 (позднее Акта N 839 от 29.12.2012), предоставляет банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств по договору на новый срок 31.01.2014 (спустя год после подписания Акта N 839 от 29.12.2012).

Подтверждением невыполнения ООО "ИЦ Энерго" обязательств в полном объеме по договору подряда N ИЦ-01 -08-13 8 от 21.03.2008 является следующая переписка сторон и документы):

- письмо Компании группы ОАО "ЭСИХ"- ООО "Инжиниринговый центр Энерго" от 04.08.2014 N 01/02-2014-0052, которым сам Принципал подтверждает, что на основании подписанной формы КС-14 введена в основные средства только часть возводимого Объекта;

- письмо Компании группы ОАО "ЭСИХ"- ООО "Инжиниринговый центр Энерго" от 12.08.2014 N

01/02-2014-0062 "О ходе работ на объекте ПС Южная по Договору N ИЦ-01-08-138 от 21.03.2008", которым сам принципал подтверждает, что планируемая дата завершения работ на объекте -2014-2015;

- письмо ООО "Инжиниринговый центр Энерго" от 19.08.2015 N 0076-2015/ЗАК "О перемещении ТМЦ ПС "Южная СПб", которым принципал, спустя 3 года после подписания Акта N 839 от 29.12.2012 о частичном вводе просит разрешить вывоз с объекта строительства принадлежащих ООО "ИЦ Энерго" товарно-материальных ценностей, в связи с расторжением Договора подряда N ИЦ-0Г08-138 от 21.03.2008;

- письмо Конкурсного управляющего ООО "Инжиниринговый центр Энерго" от 17.07.2017 N 0016-2017/3АК, в котором КУ ООО "ИЦ Энерго" указывает, что договор исполнен частично;

- в связи с не завершением ООО "ИЦ Энерго" работ на объекте, ПАО "ФСК ЕЭС" вынуждено заключить замещающий договор с ООО "Рубеж- РемСтрой" от 27.04.2015 N 152704 на выполнение незавершенных работ по титулу "Комплексная реконструкция и техническое перевооружение подстанции Южная СПб".

Что касается заключения специалиста ООО "ИнженерАль-Эксперт" как подтверждение 100 % исполнения ООО "ИЦ Энерго" объема работ по Договору (Заключение N 353Э-СТЭ по результатам проведения независимой строительно-технической экспертизы документации по проекту Комплексная реконструкция и техническое перевоорунсение подстанции "Южная СПб" от 29.07.2019, выполненного экспертами Ляховским А.А., Жуйковым Е.С., Горбачевым Е.А.) (т. 4 л.д. 3-24), то данное заключение обоснованно не было принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства в виду следующего.

Руководствуясь принципом равноправия и состязательности сторон (статья 8, статья 9 АПК РФ), в целях подготовки квалифицированной экспертной рецензии на заключение, представленное апеллянтом, ответчик обратился в ООО "Юридический консультационный центр" для проведения исследования и 06.12.2019 получил Акт экспертного исследования N 63/2019/Р от 06.12.2019 г, которым установлено, что:

- экспертами ООО "ИнженерАль-Эксперт" нарушены (не соблюдены) принципы объективности, всесторонности и полноты исследования, установленные ст. 4-8 ФЗ N 73-ФЗ;

- нарушен принцип компетентности исследования, установленный ст.4-8 Ф3N 73-ФЗ;

- в Заключении имеются неустранимые противоречия;

- экспертами допущены грубые методические и логические ошибки, использованы допущения и предположения, которые нельзя было использовать;

- выводы экспертов в Заключении не достоверны и не обоснованы;

- экспертам не дан ответ на поставленный перед ними вопрос;

- экспертами не соблюден принцип проверяемости Заключения, установленный ст. 8 ФЗ N 73-ФЗ.

Кроме того, суд исходит из того, что истец не является участником подрядных отношений, существовавших между заказчиком и подрядом и как поручитель принципала ссылается на заключение специалиста, который делая выводы о полном завершении работ подрядчиком на объекте исследовал исключительно документы первичной бухгалтерской отчетности в виде форм КС-2, КС-3 без исследования объекта в натуре, что не может подтверждать объективность сделанных специалистом выводов.

Кроме того, в рамках дела N А40-240665/17 судом был установлен факт, что на дату расторжения договора невыполненными остались работы на сумму 99.333.904 руб. 46 коп. ( том 26 л.д.44).

Данный выводы для заказчика, подрядчика, а также Гаранта являются преюдициальными, и не подлежат повторному доказыванию в силу ст. 69 АПК РФ, а истцом данные выводы не опровергнуты надлежащими и бесспорными доказательствами.

При таких обстоятельствах работы по договору выполнены принципалом не в полном объеме и с нарушением срока, установленного договором.

Ответчик заявлял (предоставляя расчет неустойки) о том, что на момент предъявления требования по Банковской гарантии (28.07.2014) срок завершения работ (31.12.2010) нарушен более, чем на 1200 дней, срок предоставления банковской гарантии на новый срок нарушен (в соответствии с п. 4. Дополнительного соглашения N 9 от 24.08.2012, за непредставление либо несвоевременное представление/переоформление подрядчиком банковских гарантий подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,01 % от цены договора за каждый день просрочки). Как следует из материалов дела, сторонами договора подряда (абз. 1 п. 18.2.) предусмотрено, что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику, в частности за окончание работ после установленного срока - пени в размере 0,2 % от цены договора за каждый день просрочки. Неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ по договору составила 13 188 767 964,03 руб., исходя из расчета: 5 092 188 403, 10 руб. (цена Договора) х 0, 2% (п. 18.2 Договора) х 1295 дней (с 10.01.2011 (срок выполнения работ по договору- 31.12.2010) по 28.07.2014 (дата требования NЛМ-3759). Неустойка за нарушение срока предоставления продленной банковской гарантии, в соответствии с п.4 Дополнительного соглашения N 9 от 24.08.2012 составляет 169 060 654, 98 руб., исходя из расчета: 5 092 188 403, 10 руб. (цена Договора) х 0, 01% х 332 дня (с 02.06.2014 (срок предоставления БГ) по 30.04.2015 (расторжение договора).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что на стороне ответчика не возникло неосновательного обогащения.

В данном случае, судом не установлено злоупотребление правом со стороны ответчика в процессе реализации и раскрытии банковской гарантии.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 48, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2020 г, по делу N А40-117018/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Т.А. Лялина Б.В. Стешан