Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 07АП-10864/20 по делу N А45-15322/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2021 г. N Ф04-1565/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

22 декабря 2020 г.

Дело N А45-15322/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2020 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Логачева К.Д., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абросимовой Н.Э. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел"

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения главного управления министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области" (N 07АП-10864/20) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.10.2020 по делу N А45-15322/2020

по заявлению Федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения главного управления министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области", г. Иркутск (ИНН 3808225040)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ИНН 5405116098)

о признании недействительными решение от 04.06.2020 N054/06/31-963/2020 и предписание от 04.06.2020 N054/06/31-963/2020,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Каркас"

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании приняли участие представители:

Федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения главного управления министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области": Дорошкова Е.С. по доверенности от 01.12.2020 (до 31.12.2020), Евсеев В.В. по доверенности от 09.01.2020 (до 31.12.2020),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: Травкин С.С. по доверенности от 09.01.2020 (до 31.12.2020).

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения главного управления министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) с требованием о признании недействительными решения от 04.06.2020 N 054/06/31-963/2020 и предписания от 04.06.2020 N 054/06/31-963/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Каркас" (далее - общество, ООО "Каркас").

Решением от 05.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе учреждение, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение норм материального и процессуального права, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает на необоснованность выводов суда о нарушении учреждением части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ)

Арбитражный суд Новосибирской области необоснованно пришел к заключению о том, что монтаж системы охранно-пожарной сигнализации является незначительной частью работ в рамках технического задания по поставке и монтажу сборно-разборного быстровозводимого специального сооружения для стоянки служебного автотранспорта МО МВД России "Качугский", и не являются самостоятельным объектом закупки.

Заказчиком в документации требования о наличии у участников закупки или у субподрядчика действующей лицензии, выданной в соответствии с требованиями действующего законодательства о допуске к работам, составляющих государственную тайну, а также действующей лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, выполнение которых является предметом контракта, не противоречит требованиям действующего законодательства.

В представленном до начала судебного заседания отзыве антимонопольный орган просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьим лицом письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представители учреждения и управления в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции, что в силу части 6 статьи 121, части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в отсутствие его представителя.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей учреждения и управления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 21.05.2020 на сайте Единой электронной торговой площадки АО "ЕЭТП"(www.roseltorg.ru) ФКУ "ЦХиСО ГУ МВД по Иркутской области" размещено извещение о документация о проведении аукциона на поставку и монтаж сборно- разборного быстровозводимого специального сооружения для стоянки служебного транспорта МО МВД России "Кочугский" п. Качуг, ул. Каландарашивили, 37а (Приобретение вооруж., воен. и спец.техники и военно-технич. имущества, и иных товаров, работ, услуг в рамках ГОЗ в целях обеспечения ГПВ), номер извещения N 0834100000220000019.

В управление поступила жалоба ООО "Каркас" на действия заказчика, установившего в нарушение статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон о государственной тайне) в пункте 3.4 аукционной документации по извещению N 0834100000220000019 требование о наличии у участников закупки, а также у субподрядчика (при его наличии) действующей лицензии на осуществление работ с использование сведений, составляющих государственную тайну.

По результатам рассмотрения жалобы принято решение от 04.06.2020 N 054/06/31- 963/2020, которым жалоба общества признана частично обоснованной в связи с нарушением учреждением части 6 статьи 31, части 5 статьи 66 Федерального закона N 44 - ФЗ.

На основании данного решения выдано учреждению предписание от 04.06.2020 N 054/06/31-963/2020 об устранении допущенных нарушений в срок до 04.07.2020, возложена обязанность отменить протокол, составленный в ходе закупки; приведению документации в соответствии с требованиями Федерального закона N 44 - ФЗ.

Предписание исполнено заказчиком, о чем сообщено управлению (письмо N 41/1-824 от 08.06.2020).

Учреждение не согласилось с решением и предписанием и обратилось с настоящим заявлением в суд.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства и оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями Закона о государственной тайне, Федерального закона N 44 - ФЗ, пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания в части наличия в действиях учреждения нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом судом указано, что работы, требующие наличие лицензии на осуществление работ, с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, при исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядные организации.

При таких обстоятельствах требование от участников закупки наличие таких лицензий является неправомерным.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, исходит из следующего.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу части 3 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 данного закона информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Федерального закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 данного закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 данного закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) названного Закона, или копии этих документов.

Согласно пункту 3.4 документации об электронном аукционе заказчик устанавливает требование о наличии у участника закупки, а тек же у субподрядчика (при его наличии), действующей лицензии на осуществление работ, с использованием сведений, составляющих государственную тайну (требование установлено в соответствии с Законом о государственной тайне и Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, относящихся к государственной тайне") в редакции Указа Президента Российской Федерации от 11.02.2006 N 90 и инструкцией по обеспечению режима секретности в РФ (утвержденной постановлением Правительства РФ от 05.01.2004 N 31), а так же Приказом МВД от 31.12.2014 N1152.

В соответствии с пунктом 3.5 документации об электронном аукционе заказчик устанавливает требование о наличии у участника закупки или у субподрядчика (при его наличии), действующей лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" в соответствии с Федеральным Законом Российской Федерации от 04.05.2011 N 99 "О лицензировании отдельных видов деятельности", постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений".

Согласно пункту 4.5 Инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе (требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе) вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию, в том числе копию действующей лицензии на осуществление деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну оформленной в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне", в случае привлечения участником закупки к исполнению Контракта субподрядной организации необходимо предоставить копии данной лицензии выданную субподрядчику и договор субподряда, копию действующей лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в случае привлечения участником закупки к исполнению Контракта субподрядной организации необходимо предоставить копии данной лицензии выданную субподрядчику и договор субподряда.

Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием и рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности регулирует Закон о государственной тайне.

Допуск к государственной тайне производится путем осуществления процедуры оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций - на проведение работ с использованием таких сведений.

В силу части 1 статьи 27 Закона о государственной тайне допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется путем получения ими в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответственной степени секретности.

Как отмечалось выше, предметом аукциона является: поставка и монтаж сборно- разборного быстровозводимого специального сооружения для стоянки служебного транспорта МО МВД России "Кочугский" п. Качуг, ул. Каландарашивили, 37а (Приобретение вооруж., воен. и спец.техники и военно-технич. имущества, и иных товаров, работ, услуг в рамках ГОЗ в целях обеспечения ГПВ).

Заказчиком является Федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения главного управления министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области".

Согласно статьей 9 Закона о государственной тайне отнесение сведений к государственной тайне осуществляется в соответствии с Перечнем сведений, составляющих государственную тайну, который утверждается Президентом Российской Федерации.

Требование о наличии действующей лицензии ФСБ у участников закупки заказчиком установлено согласно пункту 15 Указа Президента РФ от 24.01.1998 N 61 "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне" и пункту 22 Указа Президента РФ от 11.02.2006 N 90 "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне" к государственной тайне отнесены, сведения о дислокации, назначении, степени готовности или защищенности режимных помещений МВД России.

В соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 05.01.2004 N 3-1 приказом МВД России от 11.03.2012 N 015 "О мерах по обеспечению режима секретности в органах внутренних дел РФ" утверждена Инструкция по обеспечению секретности в органах внутренних дел РФ, которой предусмотрено, что к режимным организациям относятся органы внутренних дел, допущенные к проведению секретных работ, защита государственной тайны является видом основной деятельности органов внутренних дел, режимные объекты подлежат охране, в них устанавливается пропускной режим.

Дежурная часть территориального ОВД относится к режимным объектам. В соответствии с пунктами 61, 62 Приказа МВД России от 10.09.2018 N 5 80ДСП "Об утверждении сведений, подлежащих засекречиванию МВД РФ" составляют государственную тайну (степень секретности - "секретно"), сведения, раскрывающие меры по обеспечению антитеррористической защищенности и безопасности объектов ОВД, результаты оценки их уязвимости, а также сведения о местонахождении ручного стрелкового оружия и его количестве.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны" органом, уполномоченным на ведение лицензионной деятельности, является по допуску предприятий к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, - Федеральная служба безопасности Российской Федерации и ее территориальные органы (на территории Российской Федерации).

Пунктом 3.4 документации об электронном аукционе заказчиком установлено требование о наличии у участника закупки, а так же у субподрядчика (при его наличии), действующей лицензии на осуществление работ, с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

ФКУ "ЦХиСО ГУ МВД России по Иркутской области" денежные средства доведены на поставку и монтаж сборно-разборного быстровозводимого специального сооружения с установкой сигнализации, которая должна быть выведена в дежурную часть территориального ОВД и интегрирована с существующей системой охранно-пожарной сигнализации территориального ОВД.

В связи с изложенным необоснованным является вывод суда о том, что монтаж системы охранно-пожарной сигнализации является незначительной частью работ в рамках технического задания по поставке и монтажу сборно-разборного быстровозводимого специального сооружения для стоянки служебного автотранспорта МО МВД России "Качугский" и не являются самостоятельным объектом закупки.

В данном случае исполнитель монтажа сборно-разборного быстровозводимого специального сооружения с установкой сигнализации, которая должна быть выведена в дежурную часть территориального ОВД и интегрирована с существующей системой охранно-пожарной сигнализации территориального ОВД, должен быть допущен к сведениям о дислокации режимного объекта, что составляет государственную тайну.

Учитывая неразрывность предмета аукциона с местом оказания услуги, и, как следствие, доступ исполнителя к сведениям, составляющим государственную тайну (дислокации режимного объекта), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что услуга, которая была объектом закупки, связана со сведениями, составляющими государственную тайну.

Заказчиком в документации требования о наличии у участников закупки или у субподрядчика действующей лицензии, выданной в соответствии с требованиями действующего законодательства о допуске к работам, составляющих государственную тайну, а также действующей лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, выполнение которых является предметом контракта, не противоречит требованиям действующего законодательства. Возможность привлечения иных лиц (субподрядчиков) для исполнения государственного (муниципального) контракта не исключает необходимость наличия действующей лицензии у участника закупки, что соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 7 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор судебной практики).

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительными решения управления от 04.06.2020 N 054/06/31-963/2020 и предписания от 04.06.2020 N 054/06/31-963/2020 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, апелляционная жалоба учреждения- удовлеторению.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным.

Ссылка суда первой инстанции на судебную практику по другим делам отклоняется, поскольку по каждому из них суды исходили из конкретных обстоятельств, не тождественных обстоятельствам рассмотренного дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 110,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.10.2020 по делу N А45-15333/2020 отменить в части отказа в признании недействительными решение от 04.06.2020 N054/06/31-963/2020 и предписание от 04.06.2020 N054/06/31-963/2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Принять в указанной части по делу новый судебный акт.

Признать недействительными решение от 04.06.2020 N 054/06/31-963/2020 и предписание от 04.06.2020 N 054/06/31-963/2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.10.2020 по делу N А45-15333/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения главного управления министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

К.Д. Логачев Н.В. Марченко