Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2021 г. N 19АП-6547/20 по делу N А48-7009/2020

г. Воронеж

12 января 2021 г.

Дело N А48-7009/2020

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Песниной Н.А.,

без вызова сторон, в порядке статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мещеряковой Арины Владимировны на решение Арбитражного суда Орловской области от 12.10.2020 по делу N А48-7009/2020, рассмотренному в порядке упрощенного производства, по заявлению индивидуального предпринимателя Мещеряковой Арины Владимировны (ОГРН 319774600010201, ИНН 772420143457) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о признании незаконным и отмене постановления от 24.07.2020 N 109 о наложении штрафа по делу N 057/04/14.3-392/2020,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мещерякова Арина Владимировна (далее - ИП Мещерякова А.В., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - антимонопольный орган, Орловское УФАС России, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 24.07.2020 N 109 о наложении штрафа по делу N 057/04/14.3- 392/2020.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 12.10.2020 по делу N А48-7009/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, ИП Мещерякова А.В. обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что полный текст сообщения (звонка) на абонентский номер отсутствует, соответственно, установить необходимые для определения информации, распространенной посредством звонка, как имеющей признаки рекламы не представляется возможным. В этой связи на момент вынесения оспариваемого постановления в материалах дела отсутствовали надлежащие доказательства вины ИП Мещеряковой А.В. и наличия состава вменяемого правонарушения. Кроме того, заявитель указывает, что суд первой инстанции не применил норму статьи 4.1.1 КоАП РФ - не заменил наказание в виде административного штрафа, назначенное оспариваемым постановлением, на предупреждение.

В отзыве на апелляционную жалобу Орловское УФАС России считает жалобу необоснованной, доводы, в ней приведенные, несостоятельными, в связи с чем, полагает, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

От ИП Мещеряковой А.В. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы по общим правилам административного судопроизводства.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, не усматривает предусмотренных частью 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельств, свидетельствующих о необходимости рассмотрения дела по общим правилам административного судопроизводства, поскольку основанием для рассмотрения настоящего спора в порядке упрощенного производства явилась не бесспорность требований, а сумма возможного административного штрафа, назначаемого в качестве меры наказания за совершение вменяемого правонарушения.

В силу статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также пунктов 47, 49 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 10 от 18.04.2017 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" настоящая апелляционная жалоба рассмотрена судьей единолично по имеющимся в деле доказательствам без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в адрес Управления поступило обращение гражданина по вопросу поступления на его телефонный номер спам-звонков в отсутствие предварительного согласия абонента на их получение.

Дата и время поступления рекламного звонка - 13.02.2020 в 11 час. 02 мин. с указанием номера, с которого был осуществлен телефонный звонок, длительность разговора - 26 сек.

Расшифровка телефонного разговора: "Бесплатная замена масла и фильтра в Вашем автомобиле. Хотите узнать подробности - нажмите 1, хотите чтобы мы перезвонили позже - нажмите 2, не интересует данное предложение - нажмите 3".

В ходе рассмотрения заявления гражданина Орловским УФАС России установлено, что телефонный номер, с которого был осуществлен звонок рекламного характера, был выделен оператором связи ПАО "Вымпел-Коммуникации" ИП Мещеряковой А.В. на основании договора об оказании услуг от 28.09.2019 N 735583880.

ФАС России письмом от 27.02.2020 N АК/14698/20 наделило Орловское УФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по указанному заявлению гражданина.

04.03.2020 Управлением возбуждено дело N 057/05/18-139/2020 в отношении ИП Мещеряковой А.В. по признакам нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе". Определение о возбуждении производства по делу N 057/05/18-139/2020 направлено предпринимателю заказной почтовой корреспонденцией с уведомлением о вручении почтового отправления. Указанным определением у ИП Мещеряковой А.В. была запрошена необходимая информация, документы и сведения для полного и всестороннего рассмотрения дела.

02.04.2020 ИП Мещерякова А.В. представила в адрес Управления запрашиваемые документы и сведения, а также письменные пояснения, в которых, в частности, было указано, что целью совершения указанных звонков является получение статистических данных, что не является рекламой. Ранее ею такой вид деятельности не осуществлялся, к административной ответственности за правонарушение в сфере рекламы не привлекалась. В настоящее время совершение аналогичных звонков с целью получения статистических данных не производится.

20.05.2020 для участия в рассмотрении дела N 057/05/18-139/2020 предприниматель или ее представитель в Управление не явились.

21.05.2020 Управление вынесло решение по делу N 057/05/18-139/2020, которым признало ИП Мещерякову А.В. нарушившей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Предпринимателю также было выдано предписание от 21.05.2020.

Усмотрев в действиях предпринимателя признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), Управление в отношении ИП Мещеряковой А.В. составило протокол об административном правонарушении от 15.06.2020 по делу N 057/05/18-139/2020.

24.07.2020 Орловским УФАС России в отношении предпринимателя вынесло постановление N 109, которым признало ее виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначило наказание в виде штрафа в размере 4000 руб.

Вышеизложенные обстоятельства установлены судом первой инстанции на основании представленных Орловским УФАС России документов, ИП Мещеряковой А.В. не оспариваются.

Не согласившись с постановлением от 24.07.2020 N 109, ИП Мещерякова А.В. обратилась в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, не усмотрев оснований для отмены оспариваемого постановления.

Апелляционная коллегия соглашается с основным выводом суда первой инстанции о необоснованности требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления в полном объеме, при этом полагает необходимым изменить обжалуемое постановление, заменив назначенное наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

С учетом представленных в материалы дела доказательств, судебная коллегия не усматривает нарушений в процедуре привлечения к административной ответственности. Орловское УФАС России действовало в рамках предоставленных законодательством полномочий, ИП Мещерякова А.В., привлеченная к административной ответственности, заблаговременно и надлежащим образом извещалась о возбуждении дела об административном правонарушении, составлении протокола об административном правонарушении, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, рассмотрение дела по ходатайству данного лица откладывалось с целью обеспечения его надлежащего извещения. Нарушений, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В качестве санкции за совершение данного правонарушения предусмотрено наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области распространения рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется наличием у субъекта вины, которая заключается в том, что лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства при наличии такой возможности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация "Бесплатная замена масла и фильтра в Вашем автомобиле" распространялась по сетям электросвязи на абонентский номер гражданина, адресована неопределенному кругу лиц, поскольку конкретный ее адресат не указан, не содержит персонализации и может быть воспринята любым потенциальным потребителем, и привлекала внимание к оказываемым услугам по замене масла и фильтра автомобилей.

Таким образом, информация "Бесплатная замена масла и фильтра в Вашем автомобиле", распространявшаяся по сетям электросвязи, отвечала всем квалифицирующим признакам рекламы, то есть являлась рекламой, как правомерно указал суд первой инстанции.

Указание ИП Мещеряковой А.В. на то обстоятельство, что вышеприведенная информация передавалась с целью получения статистических данных, не имеет правового значения, поскольку данная цель не исключает наличие и цели рекламирования и возбуждения интереса к оказываемым услугам, что закономерно усматривается из содержания переданных по сетям электросвязи гражданину сведений.

Ссылка заявителя на отсутствие полного текста сообщения опровергается установленными судом первой инстанции фактическими обстоятельствами дела, поскольку в ходе досудебного производства по делу об административном правонарушении антимонопольным органом было установлено и предпринимателем не оспаривалась передача сообщения в вышеприведенном содержании.

В силу пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что, во-первых, презюмируется отсутствие согласия абонента на получение информации рекламного характера, во-вторых, согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

В спорной цепочке передачи сообщения рекламного характера ИП Мещерякова А.В. как пользователь абонентского номера, с которого поступил звонок на телефонный номер гражданина, выступает рекламораспространителем, что согласуется с положениями статьи 3 Закона о рекламе, согласно которой рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалы дела не содержат доказательств получения предпринимателем согласия гражданина на получение сообщений рекламного характера посредством телефонных звонков на его абонентский номер.

Вышеприведенные обстоятельства и нормы права свидетельствуют о наличии в действиях ИП Мещеряковой А.В. признаков объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Вина предпринимателя, являющегося рекламораспространителем, в совершении данного правонарушения заключается в том, что при необходимой степени осмотрительности и заботливости он имел возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, но не предприняло для соблюдения требований закона необходимых мер. Следовательно, имеют место признаки субъективной стороны вменяемого правонарушения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления не пропущен. Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ антимонопольный орган правомерно не усмотрел, так как фактически имело место нарушение охраняемых законом общественных отношений в сфере распространения рекламы.

Судебная коллегия приходит к выводу, что Управление правомерно усмотрело в действиях ИП Мещеряковой А.В. признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Однако суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом Арбитражного суда Орловской области о необоснованности применения положений статьи 3.4 КоАП РФ, а также полагает неправомерным руководствоваться постановлениями антимонопольного органа, вопрос о законности которых на момент вынесения оспариваемого решения не разрешен.

ИП Мещерякова А.В. в апелляционной жалобе правомерно ссылается на отсутствие неоднократности совершенного ей административного правонарушения, поскольку постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 11.06.2020 оспариваются предпринимателем в судебном порядке в рамках арбитражных дел N А49-5772/2020, N А49-5752/2020, при этом решения Арбитражного суда Пензенской области в законную силу не вступили, поскольку вопрос об из законности и обоснованности разрешается соответствующим арбитражным апелляционным судом.

Материалы настоящего дела содержат документы, подтверждающие статус ИП Мещеряковой А.В. как субъекта малого и среднего предпринимательства (согласно сведениям Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства по состоянию на 25.06.2020 деятельность предпринимателя отнесена к категории микропредприятия).

В этой связи судебная коллегия, исходит из следующего.

Согласно частям 1, 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме. Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

При этом часть 3 статьи 3.4 КоАП РФ предусматривает, что в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено некоммерческой организации, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи (часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Антимонопольным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, исключающих возможность назначения наказания в виде предупреждения: причинение предпринимателем вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, либо наличие имущественного ущерба.

Таким образом, судебная коллегия, руководствуясь указанными обстоятельствами по спору и вышеприведенными нормами права, считает необходимым, оспариваемое решение суда области отменить; заменить назначенное индивидуальному предпринимателю Мещеряковой Арине Владимировне постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 24.07.2020 N 109 по делу N 057/04/14.3-392/2020 административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. на предупреждение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 12.10.2020 по делу N А48-7009/2020, рассмотренное в порядке упрощенного производства, отменить.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 24.07.2020 N 109 по делу N 057/04/14.3-392/2020 о привлечении индивидуального предпринимателя Мещеряковой Арины Владимировны к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ изменить.

Назначенное индивидуальному предпринимателю Мещеряковой Арине Владимировне административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. заменить на предупреждение.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.А. Песнина