Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г. N 15АП-19731/20 по делу N А53-22973/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 июня 2021 г. N Ф08-3577/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

13 января 2021 г.

дело N А53-22973/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Н.В. Нарышкиной, Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Адмирал"

индивидуального предпринимателя Портного Бориса Александровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.10.2020 по делу N А53-22973/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Адмирал"

к индивидуальному предпринимателю Портному Борису Александровичу

о взыскании пени,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Портного Бориса Александровича

к обществу с ограниченной ответственностью "Адмирал"

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Адмирал" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Портному Борису Александровичу (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании пени в размере 2 008 979 руб. 46 коп., начисленной в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017 (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

В свою очередь, ИП Портной Борис Александрович обратился со встречным исковым заявлением к ООО "Адмирал" о взыскании убытков в размере 5 087 566 руб., причиненных в связи с ненадлежащим исполнением обществом своих обязательств по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017 (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2020 первоначальный иск удовлетворен частично. С ИП Портного Б.А. в пользу ООО "Адмирал" взыскано 1 994 897 руб. 83 коп. пени, а также 32 813 руб. 38 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска ООО "Адмирал" отказано. С ООО "Адмирал" в пользу ИП Портного Б.А. взыскано 5 087 566 руб. убытков; а также 48 438 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 121 689 руб. 09 коп. судебных издержек, понесенных истцом по встречному иску в связи с рассмотрением дела в Арбитражном суде Ростовской области.

В результате частичного удовлетворения основного иска и полного удовлетворения встречного иска суд произвел зачет взаимных требований по взысканию пени, убытков и расходов по уплате государственной пошлины. В результате зачета с ООО "Адмирал" в пользу ИП Портного Бориса Александровича взыскано 3 092 698 руб. 17 коп. убытков, 15 624 руб. 62 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 121 689 руб. 09 коп. судебных издержек, понесенных истцом по встречному иску в связи с рассмотрением дела в Арбитражном суде Ростовской области.

Решение мотивировано тем, что факт несвоевременной оплаты стоимости работ подтвержден преюдициально, судом откорректирован период просрочки, составивший 425 дней. Размер неустойки определен с учетом согласованного сторонами условия договора подряда. Оснований для уменьшения размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ суд не усмотрел.

При рассмотрении встречного иска для установления причин возникновения недостатков выполненной работы судом была назначена экспертиза.

В заключении экспертов N 489/19 от 06.09.2019 указано, что общая стоимость работ, выполненных ООО "Адмирал" по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017, составляет 8 139 550 руб. Выполненные подрядчиком работы не соответствуют условиям договора, действующим строительным нормам и правилам, техническим регламентам. Использованные материалы являются легко воспламеняемыми (пенополистирол). Конструкции, детали и отделочные материалы не выполнены из материалов, обладающих стойкостью к возможным воздействиям влаги, низких и высоких температур, агрессивной среды и других неблагоприятных факторов, нарушены требования СП 17.13330.2017 "Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76" в части требований по отводу конденсата, уклону кровли и эксплуатационным характеристикам конструктивных элементов. Причиной возникновения выявленных экспертом недостатков является нарушение технологии производства строительных работ, в том числе нарушение технологии монтажа. Анализ выявленных нарушений позволяет сделать однозначный вывод о наличии грубейших нарушений в области пожарной безопасности и несоблюдения требований действующей нормативно-техническим документации.

Стоимость качественно выполненных ООО "Адмирал" работ по договору строительного подряда составляет 3 051 984 руб. Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков по договору строительного подряда, составляет 5 087 566 руб.

Суд пришел к выводу, что общество не доказало, что работы выполнены с надлежащим качеством, а недостатки работ возникли по причинам, не зависящим от него, или в связи с обстоятельствами, которые он не мог предотвратить.

Общество с ограниченной ответственностью "Адмирал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение изменить, отказать во взыскании с общества следующих расходов:

- расходов на устройство желобов настенных и подвесных на сумму 19 711 руб. (поскольку предпринимателем не доказано, что общество производило или должно было производить данные работы в рамках договора),

- стоимости невыполненных работ по фасаду здания общей площадью 78 кв.м. на сумму 54 600 руб. (поскольку экспертом установлено, что объем выполненных работ по благоустройству фасада составляет 520 кв.м., что соответствует условиям договора);

- стоимости краски огнезащитной "ВУП-2" для обработки конструкция здания на сумму 55 557 руб. (24 766 руб. (по фасаду) и 30 791 руб. (по кровле) на основании того, что данные работы не предусмотрены договором подряда, подрядчик не имеет права на выполнение данного вида работ и заказчик отказался от их проведения;

- стоимости работ, которые необходимо выполнить для устранения нарушений СП по фасаду здания на общую сумму 885 305 рублей, в связи с тем, что установленные недостатки выполненных работ обусловлены свойствами и качеством материалов, за которые отвечает ИП Портной Б.А. в порядке пункта 2 статьи 745 ГК РФ;

- стоимости работ по фасаду здания на общую сумму 1 011 668 руб. (1 036 434 руб. (общая сумма в заключении экспертов) - 24 766 руб. (стоимость краски ВУП-2), так как установленные экспертами недостатки выполненных работ обусловлены свойствами и качеством материалов, за которые отвечает ИП Портной Б.А. в порядке пункта 2 статьи 745 ГК РФ;

- стоимости работ по кровле здания на общую сумму 74 800 рублей в связи с тем, что установленные недостатки выполненных работ обусловлены свойствами и качеством материалов, за которые отвечает ИП Портной Б.А. в порядке пункта 2 статьи 745 ГК РФ;

- стоимости материалов по кровле (пенопласт, профнастил, пароизоляция, плита OSB) на общую сумму 454 532 рубля в связи с тем, что установленные недостатки выполненных работ обусловлены свойствами и качеством материалов, за которые отвечает ИП Портной Б.А. в порядке пункта 2 статьи 745 ГК РФ;

- стоимости работ по кровле здания на общую сумму 2 313 926 руб.

(2 364 428 руб. (общая сумма в заключении экспертов) - 30 791 руб. (стоимость краски ВУП-2) - 19 711 (устройство желобов настенных и подвесных), так как установленные экспертами недостатки выполненных работ обусловлены свойствами и качеством материалов, за которые отвечает ИП Портной Б.А. в порядке пункта 2 статьи 745 ГК РФ.

В части взыскания с ООО "Адмирал" стоимости не полностью выполненных работ на общую сумму 217 467 рублей (работы по изготовлению металлических конструкций (260 кв.м.) - 117 000 рублей, устройство подвесных потолков типа "Армстронг" (57,9 кв.м.) - 13 317 рублей, устройство полов из керамогранита (40 кв.м) - 18 400 рублей, входная лестница (27,5 кв.м) - 68 750 рублей) общество просит решение оставить без изменения.

В части взыскания с ИП Портного Б.А. в пользу общества ООО "Адмирал" 1 994 897 руб. 83 коп. пени по договору строительного подряда и 32 813 руб. 38 коп. расходов по уплате государственной пошлины общество также просит решение оставить без изменения.

Индивидуальный предприниматель Портной Борис Александрович также обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил решение отменить в части, отказать в удовлетворении первоначального иска либо снизить размер неустойки до 59 711,46 руб., взыскать с общества в пользу предпринимателя судебные расходы по экспертизе в размере 235 000 руб., в остальной части решение оставить без изменения.

В обоснование жалобы предприниматель привел следующие доводы:

- неустойка начислена на сумму, равную цене договора, а не на сумму просроченной задолженности. Условие договора о таком механизме расчета представляет собой злоупотребление правом по смыслу ст. 10 ГК РФ. Предприниматель привел расчет, указав, что при обоснованности требований общества, размер неустойки составляет 145 278,39 руб.;

- судом необоснованно отклонено ходатайство о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ. Размер взысканной неустойки в 6 раз превышает размер просроченной задолженности, ответчик полагает справедливым произвести расчет с применением двукратной учетной ставки Банка России, что составляет в заявленный период 59 511,46 руб.

- судом необоснованно снижен размер взысканных с общества в пользу предпринимателя судебных расходов, понесенных в связи с проведением судебной экспертизы, уточненный иск удовлетворен в размере 100%, соответственно, в пользу предпринимателя подлежат взысканию расходы в полном размере - 235 000 рублей;

- обязательство по оплате работ возникает после передачи полного комплекта документов, в том числе исполнительской документации (пункт 12.2. договора подряда). Общество не опровергает, что исполнительская документация предпринимателю не передавалась.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел апелляционные жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ИП Портным Борисом Александровичем (заказчиком) и ООО "Адмирал" (подрядчиком) был заключен договор строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался надлежащим образом и в установленный договором срок осуществить выполнение работ, предусмотренных графиком выполнения работ (приложение N 1 к договору) и сметой стоимости работ и материалов (приложение N 2 к договору) по адресу: Воронежская область, город Воронеж, улица Средне-Московская, 32, а заказчик обязался создать необходимые условия для выполнения подрядчиком вышеуказанных работ, в установленном порядке принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену. В приложении N 2 к договору сторонами согласовано, что стоимость материалов составляет 4 641 939 руб., а стоимость работ - 8 139 550 руб.

Оплата выполненных подрядчиком работ по договору производится заказчиком в течение 5-ти банковских дней со дня (даты) подписания сторонами форм КС-2 и КС-3 и получения заказчиком полного комплекта соответствующей исполнительной документации (пункт 12.2 договора).

В соответствии с заключенным договором, подрядчик выполнил для заказчика работы на сумму 4 693 877 руб. 25 коп., которые были приняты надлежащим образом заказчиком, что подтверждается материалами дела.

Однако заказчик, в нарушение условий договора, выполненные работы своевременно полностью не оплатил.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-27483/2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, с ИП Портного Бориса Александровича в пользу ООО "Адмирал" взыскана задолженность по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017 в размере 341 831 руб. 50 коп. Указанные судебные акты арбитражного суда имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела и обстоятельства, установленные указанными судебными актами, в силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат повторному доказыванию при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

В связи с тем, что ответчиком обязанность по оплате выполненных работ исполнена не своевременно, а только 29.04.2019, ООО "Адмирал" начислило неустойку в порядке, предусмотренном договором и направило ИП Портному Борису Александровичу претензию от 29.04.2019 исх. N 3, с требованием оплатить начисленную неустойку, однако ответчик оставил данную претензию без ответа, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

В свою очередь ИП Портной Борис Александрович, воспользовавшись правом, предоставленным ему статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявил встречное исковое заявление, согласно которому просил взыскать с ООО "Адмирал" убытки в размере 5 087 566 руб. (уточненные требования), причиненные истцу ответчиком по встречному иску в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 15.2 договора предусмотрено, что за несвоевременную оплату выполненных по договору работ подрядчик вправе начислить, а заказчик обязуется уплатить подрядчику пени в размере 0,1 % от общей стоимости работ по договору за каждый календарный день просрочки.

Поскольку ответчиком оплата выполненных работ своевременно произведена не была, требование истца о взыскании с ответчика пени является законным и обоснованным, так как сторонами в договоре согласовано, что оплата выполненных подрядчиком работ по договору производится заказчиком в течение 5-ти банковских дней со дня (даты) подписания сторонами форм КС-2 и КС-3 и получения заказчиком полного комплекта соответствующей исполнительной документации.

Работы выполнены и документы подписаны в период с 12.10.2017 по 20.02.2018.

Довод предпринимателя о том, что обязательство по оплате не возникло ввиду непередачи полного комплекта документов, в том числе исполнительской документации (пункт 12.2. договора подряда), подлежит отклонению.

При взыскании задолженности за выполненные работы в рамках дела N А53-27483/2018 ответчик не ссылался на непредставление исполнительской документации.

Результат работ принят предпринимателем и эксплуатируется. Встречное требование о предоставлении документации предпринимателем не заявлялось.

Как установлено судом первой инстанции, истцом при расчете пени количество дней просрочки платежа установлено неверно: так, в соответствии с условиями договора, оплата выполненных работ должна быть произведена заказчиком в течение 5-ти банковских дней со дня (даты) подписания сторонами форм КС-2 и КС-3.

Поскольку акты формы КС-2 подписаны сторонами в период с 12.10.2017 по 20.02.2018, то оплата выполненных работ должна была быть произведена не позднее 28.02.2018, в связи с чем количество дней просрочки с 01.03.2018 по 29.04.2019 составляет 425 дней, а не 428, как полагает истец.

С учетом данного обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты выполненных работ по договору должны быть удовлетворены в сумме 1 994 897 руб. 83 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что неустойка должна начисляться исходя из стоимости не выполненных в срок работ, а не от общей цены договора ошибочен, так как в данном случае, стороны при заключении договора выразили свое согласие с порядком начисления неустойки от стоимости договора за каждый день просрочки оплаты, что не противоречит положениям статей 421 и 431 ГК РФ, постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

Действительная общая воля сторон договора была направлена на то, что за нарушение сроков оплаты за выполненные обязательства заказчик обязан выплатить исполнителю неустойку от суммы договора; в отсутствие доказательств того, что ИП Портной Б.А. является слабой стороной сделки, которая была поставлена контрагентом в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий сделки, согласованные сторонами условия сделки не свидетельствуют о злоупотреблении ООО "Адмирал" своими правами (статья 10 ГК РФ).

Апелляционный суд полагает необходимым отметить, что пеня в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору предусмотрена за нарушения условий договора как для общества, так и для предпринимателя, что нашло отражение в пунктах 15.1 и 15.2 договора, таким образом, стороны несут ответственность на равных условиях, что опровергает довод предпринимателя о злоупотреблении правом со стороны общества.

В рамках дела N А53-27483/2018 судебные инстанции пришли к выводу о заключенности договора подряда. Данный вывод является преюдициальным для рассмотрения настоящего спора.

Предпринимателем при рассмотрении спора в суде первой инстанции было заявлено ходатайство об уменьшении суммы пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правилами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, только если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Само по себе заявление возражения по вопросу обоснованности начисления неустойки и ее размера не является предусмотренным статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлением об уменьшении неустойки (пункт 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020).

Необоснованное уменьшение неустойки с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Данная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10. При этом указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

С учетом обстоятельств настоящего дела снижение размера неустойки противоречит принципам гражданского законодательства, в соответствии с которыми каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность. Неустойка является санкцией за нарушение обязательства, а не льготным кредитованием неисправного ответчика по ставке более низкой, чем среднерыночные ставки коммерческого кредитования без предоставления обеспечения. В случае необоснованного снижения неустойки происходит и утрата присущей ей обеспечительной функции, состоящей в стимулировании сторон обязательства к его надлежащему исполнению. В таком случае исполнение обязательства в срок становится для ответчика экономически нецелесообразным, поскольку ставка за использование денежных средств истца будет значительно ниже рыночной ставки кредитования, ввиду чего при изложенных обстоятельствах неустойка не может быть снижена судом до испрашиваемого предпринимателем размера.

Как видно из материалов дела, соотношение суммы пени и последствий нарушения обязательства является разумным и соразмерным, при этом доказательств несоразмерности взыскиваемой пени последствиям нарушения принятых на себя обязательств ответчик не представил.

Как отмечено ранее, пеня 0,1% от цены договора установлена для обеих сторон в равном размере.

В связи изложенным, суд пришел к обоснованному выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию пеня в размере 1 994 897 руб. 83 коп

Основания для изменения решения суда в данной части отсутствуют.

Предпринимателем был заявлен встречный иск о взыскании убытков в размере 5 087 566 руб., причиненных в связи с ненадлежащим исполнением обществом своих обязательств по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017 (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Должник обязан возместить кредитору убытки, определяемые по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Следовательно, при предъявлении требования о возмещении убытков, потерпевшее лицо должно доказать факт нарушения обязательств или то обстоятельство, что действия (бездействие) ответчика причинили истцу ущерб, причинную связь между ними, а также размер убытков.

Обращаясь со встречным иском в суд, предприниматель указал, что основанием иска о взыскании убытков является ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из этой нормы следует, что бремя доказывания обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за нарушение требований к качеству работ, лежит на подрядчике.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

По ходатайству сторон для разъяснения возникших вопросов об объемах, стоимости и качестве фактически выполненных подрядчиком работ по договору, а также о причинах возникновения и стоимости устранения недостатков, судом первой инстанции была назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО Экспертному учреждению Ростовскому экспертно-правовому центру "Дон".

В заключении эксперта N 489/19 от 06.09.2019 указано, что общая стоимость работ, выполненных ООО "Адмирал" по договору строительного подряда N 24/08-2017/я от 24.08.2017, составляет 8 139 550 руб. Выполненные подрядчиком работы не соответствуют условиям договора, действующим строительным нормам и правилам, техническим регламентам. Использованные материалы являются легко воспламеняемыми (пенополистирол). Конструкции, детали и отделочные материалы не выполнены из материалов, обладающих стойкостью к возможным воздействиям влаги, низких и высоких температур, агрессивной среды и других неблагоприятных факторов, нарушены требования СП 17.13330.2017 "Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76" в части требований по отводу конденсата, уклону кровли и эксплуатационным характеристикам конструктивных элементов. В выполненных подрядчиком ООО "Адмирал" работах по договору имеются существенные недостатки, которые оказывают влияние на общее техническое состояние объекта исследования, в том числе безопасность его эксплуатации, при этом нарушаются требования СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения", Федерального закона от 22.07.2008 г. N 123-ФЗ (ред. от 27.12.2018 г.) "Технический регламент о требованиях и пожарной безопасности". В ходе исследования выявлены нарушения эксплуатационных характеристик кровли, что является причиной попадания атмосферных осадков в объект исследования (не обеспечена герметизация стыков), кроме того водостоки выполнены с нарушением технологии. На поверхности металлических частей конструктивных элементов исследуемого здания имеются характерные признаки коррозии (на несущем металлическом каркасе), имеются нарушения надежного соединения креплений. Данные недостатки могут быть устранены, при этом экспертами приведены объем и стоимость работ, которые необходимы для их устранения. Причиной возникновения выявленных экспертом недостатков является нарушение технологии производства строительных работ, в том числе нарушение технологии монтажа. Анализ выявленных нарушений позволяет сделать однозначный вывод о наличии грубейших нарушений в области пожарной безопасности и несоблюдения требований действующей нормативно-техническим документации. Стоимость качественно выполненных ООО "Адмирал" работ по договору строительного подряда составляет 3 051 984 руб. Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков по договору строительного подряда составляет 5 087 566 руб.

Удовлетворяя требования, суд исходил из того, что ответчик по встречному иску не доказал, что работы выполнены с надлежащим качеством, а недостатки работ возникли по причинам, не зависящим от него, или в связи с обстоятельствами, которые он не мог предотвратить. Из анализа договора следует, что подрядчик был обязан обеспечить выполнение работ в соответствии со строительными нормами и правилами, однако данную обязанность надлежащим образом не исполнил, работы по строительству торгового комплекса в соответствии с действующими нормами и правилами не выполнил. Результат выполненных работ не обладает свойствами, указанными в договоре, в связи с несоблюдением ответчиком при выполнении работ по строительству торгового комплекса действующих норм и правил, что указано в заключении экспертов.

Общество в апелляционной жалобе привело доводы о несогласии с выводами экспертов, при этом ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы сторонами не заявлялось.

Апелляционный суд принимает экспертное заключение в качестве допустимого и достоверного доказательства по делу.

ООО "Адмирал" не оспаривает решение суда в части взыскания с общества стоимости не полностью выполненных работ на общую сумму 217 467 рублей (работы по изготовлению металлических конструкций (260 кв.м.) - 117 000 рублей, устройство подвесных потолков типа "Армстронг" (57,9 кв.м.) - 13 317 рублей, устройство полов из керамогранита (40 кв.м) - 18 400 рублей, входная лестница (27,5 кв.м) - 68 750 рублей).

При этом, как указывает общество, в состав убытков экспертом были включены расходы, которые не могут быть отнесены на подрядчика.

Оценив доводы апелляционной жалобы, условия спорного договора и заключение экспертизы, апелляционный суд полагает необходимым исключить из состава убытков следующие расходы:

1. Стоимость краски ВУП-2 на сумму 55557 руб., поскольку из условий договора не следует обязанность общества по закупке данного типа краски и выполнения работ по покраске конструкций огнеупорной краской, данный вид работ не был предусмотрен сметой к договору, ООО "Адмирал" в письме от 05.09.2017 известило ИП Портного Б.А. о готовности конструкций к огнезащитной обработке.

В свою очередь, предприниматель в ответ на письмо от 05.09.2017 дал обществу письменные указания о продолжении работ в соответствии договором, отказавшись от проведения покраски огнеупорной краской. Затраты на закупку данного вида краски заказчиком не производились.

Как указало общество, ООО "Адмирал" не имеет права выполнять данный вид работ ввиду отсутствия соответствующей лицензии.

2. Стоимость работ по установке желобов на сумму 19711 руб., поскольку из договора не следует, что общество было обязано выполнить данный вид работ, в расчет сменой стоимости работ данный вид работ не был включен. Данные работы не выполнялись обществом, предприниматель не опроверг данный довод апелляционной жалобы, не доказал обязанность общества по выполнению данного вида работ.

Исключая данные виды работ, апелляционный суд учитывает условия договора подряда.

Так, в соответствии с пунктом 2.2. договора общая стоимость работ установлена в Приложении N 2 к настоящему договору.

Установленная настоящим договором стоимость работ является окончательной, и может быть изменена (увеличена либо уменьшена) исключительно в случае изменения объемов работ, определенных сторонами по настоящему договору (пункт 2.3).

Пункт 4.1. договора возлагает на подрядчика обязанность производить работы, предусмотренные настоящим договором в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором.

Поскольку указанные работы не были предусмотрены сметой, и заказчик распоряжений об их выполнении не давал, основания для выполнения работ у подрядчика отсутствовали.

3. Стоимость работ по фасаду на сумму 54 600 руб. также подлежит исключению. Как следует из пояснений эксперта от 14.09.2020, объем работ по благоустройству фасадов составляет 520 кв.м. (согласно акту N 11 от 30.01.2018 - 300 кв.м., акту N 13 от 10.02.2018 - 220 кв.м.). При определении работ по исследуемому договору подряда были неверно исключены работы по благоустройству фасада.

С учетом данных пояснений, работы по фасаду выполнены в полном объеме, стоимость 54 600 руб., указанная в экспертном заключении как стоимость невыполненных работ, подлежит исключению из расчета.

После исключения сумм, признанных подрядчиком, и сумм, указанных выше, не подлежащих взысканию с общества, размер убытков, судьба которых подлежит разрешению судом, составляет 4 740 231 руб.:

- 885 305 руб. - работы по устранению нарушений СП в отношении фасада;

- 74 800 руб. - работы по устранению нарушений СП в отношении кровли здания;

- 454 532 руб. - стоимость материалов;

- 1 011 688 руб. - стоимость работ по фасаду (1 036 434 руб. - 24 766 руб. (стоимость краски);

- 2 313 926 руб. - стоимость работ по кровле (2 364 428 руб. - 19 711 руб. (стоимость работ по установке желобов) - 30 791 руб. (стоимость краски)).

При оценке правомерности требования о взыскании убытков в данной части апелляционный суд полагает необходимым учитывать обоюдную вину сторон в возникновении убытков.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 названной статьи).

Апелляционный суд полагает, что предприниматель мог уменьшить убытки, но не принял для этого разумных мер и своими действиями способствовал их возникновению и увеличению.

В соответствии с пунктом 4.5 договора при выполнении работ подрядчик обязан соблюдать все требования законов и иных правовых актов РФ, строительных норм и правил (СНиП) и иных нормативных документов об охране окружающей среды, о безопасности эксплуатационных работ, о противопожарной безопасности и промсанитарии. Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований, в том числе возмещает в полном объеме убытки, понесенные заказчиком либо третьими лицами в результате несоблюдения подрядчиком указанных требований. Подрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работ материалы и оборудование, предоставленные заказчиком, или выполнять его указания, если это может привести к нарушению обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности эксплуатационных работ.

Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами законодательства РФ и техническими условиями (пункт 4.12 договора).

В силу пункта 4.11. договора подрядчик обязан незамедлительно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможны неблагоприятных последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ.

Соответственно, на подрядчике действительно лежит ответственность за качество выполняемых работ. Подрядчик не должен был использовать некачественный давальческий материал.

При этом глава 7 договора "Контроль и надзор заказчика за выполнением работ" предусматривает, что при обнаружении отступлений от условий настоящего договора, норм СНиП, технических условий, которые могут ухудшить качество работ, увеличить срок выполнения работ по договору или иных недостатков и дефектов, заказчик информирует об этом подрядчика в устной форме, а при необходимости - в письменной (пункт 7.2. договора).

В силу пункта 7.3. договора подрядчик обязан исполнять полученные в ходе выполнения работ указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям настоящего договора и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Пункт 14.4 договора предусматривает, что заказчик вправе вносить в объеме работ по договору любые изменения, которые, по его мнению, необходимы, и которые не требуют согласования с организацией, разработавшей проект выполнения работ, при его наличии. Он вправе дать письменное распоряжение, обязательное для исполнения подрядчиком с указанием:

- увеличить или сократить объем работы, включенной в настоящий договор;

- исключить любую работу;

- изменить характер, качество или вид любой работы;

- выполнить дополнительную работу любого характера, связанную с предусмотренной настоящим договором работой, необходимую для завершения выполнения работ по договору.

ООО "Адмирал" исполнил обязательство, предусмотренное пунктом 4.11. договора и неоднократно извещал заказчика о несоответствии качества материалов (письмо от 04.12.2017), о необходимости проведения покрасочных работ огнеупорной краской (письмо от 05.09.2017) и о необходимости применения дополнительных материалов (письмо от 18.12.2017).

В ответ на данные письма со стороны заказчика были даны письменные указания на продолжение работ и отказ от замены материалов и производства дополнительных работ.

Указанные действия со стороны заказчика не могут быть квалифицированы как добросовестные и направленные на надлежащее исполнение условий договора подряда и соблюдение норм, предъявляемых к спорному объекту строительства.

Предприниматель данные обстоятельства не оспаривает.

В рассматриваемом деле суд полагает необходимым применить нормы ст. 404 ГК РФ и констатировать обоюдную вину сторон, выразившуюся со стороны ответчика в ненадлежащем исполнении своих договорных обязательств, а со стороны истца в предоставлении некачественных материалов и указании на продолжение работ заведомо приводящих к ухудшению объекта строительства.

В таких условиях стоимость устранения работ на сумму 4 740 231 руб. подлежит отнесению на стороны в размере 50% на общество и 50% на предпринимателя, что составляет 2 370 115,5 руб.

Доводы общества о том, что все причиненные убытки вызваны исключительно использованием некачественного давальческого материала, опровергаются в заключении экспертов и пояснениях эксперта.

Как указал эксперт, несоответствия связаны также с нарушением технологии работ.

Кроме того, с учетом вышеприведенных пунктов договора, апелляционный суд не усматривает оснований для полного освобождения подрядчика от ответственности за причиненные убытки.

Использование некачественных материалов также находится в зоне ответственности подрядчика (пункт 4.5 договора).

Таким образом, причинение убытков вызвано действиями как заказчика, так и подрядчика в равной мере.

Основания для вызова эксперта в судебное заседание отсутствуют, позиция эксперта по вопросам сторон изложена в письменных пояснениях от 14.09.2020. Иные доводы общества основаны на несогласии с результатами экспертного исследования и примененных экспертом методик.

С учетом признания стоимости невыполненных работ на общую сумму 217 467 руб., размер убытков, подлежащих взысканию со стороны общества в пользу предпринимателя, составляет 2 587 582,5 руб. (2 370 115,5 руб. + 217 467 руб.).

При таких обстоятельствах, оспариваемый судебный акт подлежит изменению в части суммы взысканных с общества в пользу предпринимателя убытков.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Решение в части итогов рассмотрения первоначального иска по существу оставлено апелляционным судом без изменения, в связи с чем судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу жалобы предпринимателем относятся на предпринимателя.

При этом, апелляционный суд соглашается с доводом предпринимателя в части распределения судебных расходов по судебной экспертизе. В данной части пропорция удовлетворения требований должна рассчитываться на основании уточненных требований.

Встречный иск удовлетворен на удовлетворен на 50,86 %, не удовлетворен на 49,14 %.

ИП Портным Борисом Александровичем при рассмотрении данного дела в Арбитражном суде Ростовской области понесены судебные издержки в размере 235 000 руб., в связи с оплатой услуг экспертов, которые подтверждаются платежным поручением N 195 от 12.12.2019.

Поскольку требования предпринимателя удовлетворены на 50,86%, с общества в пользу предпринимателя подлежат взысканию судебные расходы по экспертизе в размере 119 521 руб. (235000 х 50,86%).

С предпринимателя в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по апелляционной жалобе общества в размере 1474,2 руб.

(3000 руб. х 49,14%).

В части возврата излишне уплаченных пошлин решение суда первой инстанции изменению не подлежит.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2020 по делу N А53-22973/2019 изменить.

Изложить абзацы третий, четвертый, пятый резолютивной части решения в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Адмирал" (ОГРН 1162315052074, ИНН 2315989078) в пользу индивидуального предпринимателя Портного Бориса Александровича (ОГРНИП 304616604100089, ИНН 616600806371) 2 587 582,5 руб. убытков; взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Адмирал" (ОГРН 1162315052074, ИНН 2315989078) в пользу индивидуального предпринимателя Портного Бориса Александровича (ОГРНИП 304616604100089, ИНН 616600806371) 24 635,57 руб. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску; взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Адмирал" (ОГРН 1162315052074, ИНН 2315989078) в пользу индивидуального предпринимателя Портного Бориса Александровича (ОГРНИП 304616604100089, ИНН 616600806371) 119 521 руб. судебных издержек, понесенных истцом по встречному иску в связи с проведением судебной экспертизы в Арбитражном суде Ростовской области. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате частичного удовлетворения основного иска и частичного удовлетворения встречного иска произвести зачет взаимных требований по взысканию пени, убытков и расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Адмирал" (ОГРН 1162315052074, ИНН 2315989078) в пользу индивидуального предпринимателя Портного Бориса Александровича (ОГРНИП 304616604100089, ИНН 616600806371) 592 864,67 руб. убытков; взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Адмирал" (ОГРН 1162315052074, ИНН 2315989078) в пользу индивидуального предпринимателя Портного Бориса Александровича (ОГРНИП 304616604100089, ИНН 616600806371) 111 343,19 руб. расходов по уплате государственной пошлины и по судебной экспертизе.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции..

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов