Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г. N 17АП-12890/20 по делу N А60-17699/2020

г. Пермь

13 января 2021 г.

Дело N А60-17699/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кожевниковой М.А.,

при участии

от истца (посредством веб-конференции (онлайн-заседания)): Хмелев С.С., доверенность от 26.02.2020, диплом,

от ответчика: представитель о явке суду не сообщил, в связи с чем не был вызван в судебное заседание

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.08.2020

по делу N А60-17699/2020,

по иску индивидуального предпринимателя Борисенко Вадима Олеговича (ОГРНИП 317619600056601, ИНН 616102303801)

к Федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1027201299124, ИНН 7223007316),

о возврате части суммы обеспечительного платежа по государственному контракту,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Борисенко Вадим Олегович (далее - истец, предприниматель Борисенко В.О.) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (далее - ответчик, казенное учреждение) о взыскании 652 785 руб. 16 коп., составляющих сумму удержания из обеспечительного платежа, перечисленного в рамках государственного контракта от 14.06.2017 N 0362100008217000072.

Решением суда первой инстанции от 31.08.2020 иск удовлетворен.

Ответчик с решением суда не согласился и обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование своих доводов указывает, что истцом необоснованно приостановлены работы по контракту, им не доказаны непригодность и недоброкачественность исходных данных заказчика; в нарушение пункта 9.6 контракта им не представлено техническое решение по обстоятельствам, которые послужили основанием для приостановления работы.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца против удовлетворения жалобы возражал.

Представитель ответчика о явке в судебное заседание суду не сообщил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между предпринимателем Борисенко В.О. (исполнитель) и казенным учреждением (заказчик) заключен государственный контракт от 14.06.2017 N 0362100008217000072, по условиям которого (пункт 1.1) исполнитель принимает на себя обязательства по проведению проектно-изыскательских работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-404 Тюмень - Тобольск - Ханты-Мансийск км 435+000 - км 446+000 в Тюменской области" в соответствии с заданием на проведение проектно-изыскательских работ (приложение N 1 к контракту) и графиком производства работ (приложение N 2 к контракту), условиями контракта, а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта обязательства исполнителя должны быть обеспечены за его счет.

Затраты по получению и применению обеспечительных мер несет исполнитель (пункт 2.2 контракта).

Пунктом 2.3.1 контракта предусмотрено, что обеспечение распространяется на обязательства по уплате неустоек.

В случае, если в качестве обеспечения внесены денежные средства, заказчик обязан вернуть их исполнителю в течение 20 дней после размещения информации об исполнении контракта в единой информационной системе в сфере закупок, за исключением суммы (ее части), на которую было обращено взыскание заказчиком в связи с нарушением исполнителем своих обязательств по контракту (пункт 2.3.3 контракта).

Согласно пункту 4.1 контракта общая цена контракта составляет 6 894 423 руб., в том числе по годам:

- 2017 год - 4 850 000 руб.;

- 2018 год - 2 044 423 руб.

Как установлено в пункте 5.4 контракта, сумма очередного платежа, подлежащего перечислению исполнителю, может быть уменьшена заказчиком на сумму начисленной неустойки (пеней, штрафов) в следующем порядке.

При осуществлении в соответствии с контрактом уполномоченным представителем заказчика приемки выполненных работ исполнителем стороны осуществляют расчет неустойки (пеней, штрафов), подлежащей оплате исполнителем в связи с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением исполнителем своих контрактных обязательств.

В случае согласия исполнителя с суммой начисленной неустойки, основанием для ее начисления и уменьшения заказчиком суммы текущего платежа на сумму начисленной неустойки, сумма неустойки, основание ее начисления и итоговая сумма текущего платежа, уменьшенная на начисленную сумму неустойки, указываются в акте сдачи-приемки работ, оформляемым по форме в соответствии с приложением N 4 к контракту.

Подписание исполнителем указанного акта сдачи-приемки работ подтверждает согласие исполнителя с основанием и суммой начисленной неустойки, а также с правом заказчика на уменьшение суммы платежа на сумму начисленной неустойки (пеней, штрафов) в доход федерального бюджета.

Подписывая контракт, исполнитель наделяет правом заказчика перечислить сумму начисленной неустойки (штрафа, пеней) в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Сумма начисленной суммы неустойки (пеней, штрафов) перечисляется заказчиком в доход федерального бюджета в порядке, установленном контрактом.

Календарные сроки выполнения работ по объекту определяются графиком производства работ (приложение N 2). Начало выполнения работ: с даты заключения контракта. Окончание работ: 07.05.2018 (срок выполнения работ включает в себя корректировку материалов по замечаниям заказчика и органов государственной экспертизы) (пункт 6.1 контракта).

В силу пункта 8.15 контракта исполнитель обязан незамедлительно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности представленных заказчиком исходных данных, предусмотренных контрактом.

Если в процессе выполнения работы выясняется неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего выполнения работ, исполнитель обязан приостановить ее, поставив об этом в известность заказчика в трехдневный срок после приостановления работы, с обязательным предоставлением обоснования и технического решения по указанной ситуации в письменном виде. В случае непредоставления обоснования и технического решения исполнитель не вправе приостанавливать выполнение работ (пункт 9.6 контракта).

На основании пункта 11.5 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени составляет не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем, и определяется по формуле, указанной в пункте 11.5 контракта.

В случае нарушения исполнителем обязательств по контракту, заказчик вправе удовлетворить требования за счет обеспечения по контракту (пункт 11.10 контракта).

Исполнителем на лицевой счет казенного учреждения N 0562087380 внесено обеспечение исполнения по контракту в сумме 2 132 295 руб. 90 коп. по платежному поручению от 07.06.2017 N 28.

Сторонами оформлены акты сдачи-приемки работ от 02.10.2017 N 1, от 15.12.2017 N 2 на общую сумму 4 850 000 руб.

Исполнителю направлена претензия от 04.06.2019 N 01-11/3753, в которой заказчик, ссылаясь на то, что фактически работы по контракту завершены предпринимателем Борисенко В.О. 04.12.2018 согласно акту сдачи-приемки работ N 3, потребовал уплаты пени в связи с допущенной просрочкой выполнения работ.

Заказчиком произведен возврат исполнителю суммы обеспечительного платежа по контракту в размере 1 466 836 руб. 23 коп. по платежному поручению от 30.07.2019 N 681856.

Ссылаясь на то, что денежные средства в сумме 652 785 руб. 16 коп. удержаны ответчиком неправомерно, предприниматель Борисенко О.В. обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 382, 329, 330, 381.1, 702, 708, 716, 719, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 34, 94, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и исходил из того, что истцом работы по контракту были приостановлены правомерно, в связи с чем оснований для признания истца просрочившим не имеется; ответчиком неустойка за просрочку выполнения работ начислена и удержана не обоснованно, поэтому сумма удержания подлежит возврату истцу.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, ознакомившись с отзывом на нее, выслушав представителя истца в судебном заседании, апелляционный суд находит обжалуемое решение законным и обоснованным ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пункта 2 статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В силу пункта 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце вторым пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что обеспечительный платеж обеспечивает денежное обязательство, в том числе обязательства, которые возникнут в будущем, включая обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательства, возникшие по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В пункте 29 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на то, что установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) своих обязательств по контракту, обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту.

При этом по смыслу положений статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 94, 96 Федерального закона N 44-ФЗ размер суммы удерживаемого обеспечения напрямую взаимосвязан с размером имеющихся у заказчика конкретных требований к исполнителю, поскольку внесенные исполнителем денежные средства должны обеспечивать требование в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную договором неустойку.

Соглашение о неустойке совершено сторонами в письменной форме (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 11.5 контракта).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материалов, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный договором срок (статья 328 кодекса).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Если в процессе выполнения работы выясняется неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего выполнения работ, исполнитель обязан приостановить ее, поставив об этом в известность заказчика в трехдневный срок после приостановления работы, с обязательным предоставлением обоснования и технического решения по указанной ситуации в письменном виде. В случае непредоставления обоснования и технического решения исполнитель не вправе приостанавливать выполнение работ (пункт 9.6 контракта).

Как верно установлено судом первой инстанции, предпринимателем Борисенко В.О. в адрес казенного учреждения направлено письмо от 05.04.2018 N 61-ИП, в котором сообщается о том, что в процессе проектирования исполнитель столкнулся с противоречиями в нормативной литературе, связанными с назначением ширины разделительной полосы и конструкции ограждения безопасности, а именно: ГОСТ Р52399-2005 и СП 34.13330.2012 имеют разные требования по ширине разделительной полосы и конструкции ограждений безопасности.

В данном письме предприниматель Борисенко В.О. уведомил о приостановке работ с 05.04.2018 и нецелесообразности их продолжения до момента получения специальных технических условий заказчиком, так как при отсутствии таких технических условий неизбежно получение отрицательного заключения государственной экспертизы.

Ответ на письмо истца от 05.04.2018 N 61-ИП дан ответчиком 30.10.2018 в письме N 01-11/6944, в котором он сообщил, что не имеет утвержденных в установленном порядке специальных технических условий в связи с отсутствием необходимости их разработки, сославшись на позицию Министерства строительства и ЖКХ; уведомил, что на сегодняшний день в его распоряжении имеется положительное заключение по аналогичному объекту, в котором предусмотрено устройство разделительной полосы с железобетонным блоком парапетного типа; указал на отсутствие оснований для дальнейшего приостановления работ.

После получения от ответчика письма от 30.10.2018 N 01-11/6944 истцом возобновлены работы. По завершению работ сторонами подписан акт сдачи-приемки работ от 04.12.2018 N 3.

Общий срок, на который работы приостановлены, составил 208 дней.

С момента возобновления выполнения работ, указанные работы по истечении 36 дней завершены и сданы заказчику (с 30.10.2018 по 04.12.2018).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленной в материалы дела перепиской сторон подтверждается, что сдача работ в более поздние сроки допущена исполнителем в связи с выявлением не зависящих от исполнителя обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, и возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, о чем последний уведомил заказчика (ответчика) и на основании статьей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 9.6 контракта приостановил выполнение работ до разрешения заказчиком поставленных в письме от 05.04.2018 N 61-ИП вопросов.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы, из упомянутой переписки сторон следует, что до получения ответа от ответчика на свое письмо у истца имелась неясность о ходе выполнения работ и для него была очевидна невозможность достижения результата предусмотренного контрактом в связи с противоречием рекомендованных нормативов.

В свою очередь, ответчик до 30.10.2018 не оспаривал основания приостановления работ.

Документальных подтверждений того, что выявленные исполнителем обстоятельства, требовавшие разъяснений со стороны заказчика, не препятствовали выполнению работ в установленный контрактом срок, заявителем жалобы в материалы дела не представлено (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из материалов дела усматривается, что возникновение просрочки выполнения работ вызвано поведением казенного учреждения, которым проблемный вопрос разрешен лишь 30.10.2018.

Принимая во внимание вышеуказанное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для привлечения истца к ответственности за нарушение срока выполнения работ по контракту у ответчика отсутствовали, в связи с чем неустойка в размере 652 785 руб. 16 коп., удержанная ответчиком из стоимости оплаты выполненных работ, подлежит возврату истцу.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в нарушение пункта 9.6 контракта истцом не представлено техническое решение по обстоятельствам, которые послужили основанием для приостановления работы, опровергается письмом от 05.04.2018 N 61-ИП, в котором предприниматель Борисенко В.О. указал, что возникшее противоречие может быть устранено в случае разработки специальных технических условий, которые позволят завершить проектирование и получить положительное заключение государственной экспертизы, уведомил, что специальные технические условия могут быть разработаны по инициативе заказчика и не входят в объем работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт указанного объекта. Таким образом, требования пункта 9.6 контракта им соблюдены.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 31.08.2020 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в размере 3000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 августа 2020 года по делу N А60-17699/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Л.В. Дружинина И.О. Муталлиева