Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г. N 09АП-72261/20 по делу N А40-112316/2020

г. Москва

13 января 2021 г.

Дело N А40-112316/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2020 по делу N А40-112316/20, по иску ПАО "ВымпелКом" к ответчику ООО "АГЕС" о взыскании 1 138 989,12 руб., госпошлины,

При участии в судебном заседании:

от истца: Стебунов Д.И. по доверенности от 24.01.2018,

от ответчика: Кулешова Т.В. по доверенности от 03.03.2020.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ВымпелКом" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО "АГЕС" неустойки за нарушением сроков выполнения работ по ГЕНЕРАЛЬНОМУ ДОГОВОРУ N ВК-АГЕС/РЛЛ_2017_ЮГ от 10.05.2017 г. в размере 1 138 989 руб. 12 коп.

Решением от 19.10.2020 в удовлетворении иска отказано.

ПАО "ВымпелКом", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ПАО "ВымпелКом" (Заказчик) и ООО "АГЕС" (Подрядчик) был заключен ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДОГОВОР N ВК- АГЕС/РЛЛ_2017_ЮГ (дата подписания сторонами 10.05.2017 г.) на выполнение полного комплекса работ и услуг по строительству и модернизации объектов связи сети радиорелейного доступа (далее по тексту "РРЛ"), определяемых Сторонами в заявке и(или) дополнительном соглашении, (далее по тексту - "Объект"/"Позиция" или "Объекты") в соответствии с действующими на момент выполнения работ требованиями законодательства РФ, техническими регламентами, иными нормативно-техническими требованиями обязательными к соблюдению (в частности, СНиПы; ГОСТы; нормативные документы Заказчика, список которых представлен в Приложении N12 к Договору, в том числе "Общие технические требования" (далее по тексту "ОТТ"), и иные подобные документы), в т.ч. выполнение следующих работ/услуг: проведение предпроектных обследований (далее - "НПО"); разработка рабочей документации (далее - "РД"), проведение строительных, строительно-монтажных, инсталляционных, пуско-наладочных работ, работ по тестированию, интеграции, и иных видов работ, связанных с созданием Объекта; модернизация существующих (ранее построенных) Объектов, а также работы по демонтажу; (далее - "Договор").

Согласно пункту 1.2. Договора Наименование выполняемых работ/услуг, а также сроки их выполнения (начальный, конечный); наименование, местонахождение, уникальный номер и код Объекта, указываются в Заявках к Договору по форме Приложения N 3 к настоящему Договору. Детальный перечень работ/услуг, поручаемых Подрядчику, их стоимость, этапы выполнения работ/услуг и сроки их выполнения указываются в Смете на проведение работ (далее - "Смета"), которая является неотъемлемой частью Заявки.

В силу пунктов 6.1., 6.2. Договора Стоимость работ/услуг указывается в соответствующем Дополнительном соглашении/Заявке/Смете в Российских рублях без учета НДС, который дополнительно взимается по ставке, установленной в соответствии с Законодательством РФ вместе с платежами. Общая стоимость работ/услуг, выполняемых в рамках настоящего Договора, складывается из стоимостей всех Дополнительных соглашений и Заявок, заключенных Сторонами в рамках настоящего Договора. Все расчетные документы выставляются в российских рублях. Оплата за выполненные работы/услуги производится Заказчиком в Российских рублях.

Сторонами фактически заключен смешенный договор, который содержит в себе элементы договора подряда (глава 37 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При этом, в силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 7.1. Договора в случае нарушения Подрядчиком установленных соответствующим Дополнительным соглашением или Заявкой сроков выполнения работ/оказания услуг, Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку (пени) в размере 3% (трех процентов) от стоимости работ/услуг по Дополнительному соглашению/Заявке за каждый день просрочки.

В соответствии с разделом 15 Договора кроме случаев, прямо предусмотренных Договором, Стороны пришли к соглашению осуществлять весь документооборот и обмен уведомлениями в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи с применением усиленной квалифицированной электронной подписи, соответствующей требованиям Федерального закона N 63-ФЗ "Об электронной подписи" от 6 апреля 2011 года ("ЭЦП") в рамках исполнения Договора и любых сопутствующих документов, включая, не ограничиваясь счета, счета-фактуры, акты, протоколы, спецификации, унифицированные формы, условия, графики, запросы, уведомления, требования, бланки-заказы и иные документы (для целей настоящего раздела - "Документы").

Истцом указано на то, что в рамках указанного Договора стороны заключили два дополнительные соглашения N GR100_НИРС2017_3002_1 от 10.08.2017 г. (далее - "ДС N 1") и дополнительное соглашение N ST100_НИРТС2017_3002_2 от 07.07.2017 г. (далее - "ДС N 2"), в процессе исполнения обязательств по которым Подрядчиком допущено нарушение сроков выполнения порученных работ, а именно:

На основании ДС N 1 Подрядчик принял на себя обязательство выполнить проектные/изыскательские и строительные/монтажные работы на позициях, перечень которых указан в ДС N 1.

Согласно пунктам 2, 3 ДС N 1 наименование видов работ/услуг и их стоимость указаны в Ведомости исполнения работ (Приложение N 1 к ДС N 1) (далее - "ВИР"). Общая договорная стоимость порученных Подрядчику работ/услуг по ДС N 1 составила сумму в размере 413 316 руб. 24 коп. с учетом НДС.

Истцом указано на то, что пунктом 4 ДС N 1 Стороны определили начальный срок выполнения работ/услуг: "22" мая 2017 года; конечный срок выполнения работ/услуг: "23" июня 2017 года.

Работы по указанному ДС N 1 выполнены и сданы Подрядчиком 05.10.2017 г.

На основании п. 7.1 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 в размере 673 956,84 руб.

На основании ДС N 2 Подрядчик принял на себя обязательство выполнить проектные/изыскательские работы на 43 позициях ТС.

Согласно пунктам 2, 3 ДС N 2 наименование видов работ/услуг и их стоимость указаны в Ведомости исполнения работ (Приложение N 1 к ДС N 2) (далее - "ВИР"). Общая договорная стоимость порученных Подрядчику работ/услуг по ДС N 2 составила сумму в размере 348 482 (Триста сорок восемь тысяч четыреста восемьдесят два) руб. 32 коп. с учетом НДС.

Истцом указано на то, что пунктом 4 ДС N 2 Стороны определили начальный срок выполнения работ/услуг: "26" мая 2017 года и конечный срок выполнения работ/услуг: "17" июля 2017 года.

Работы по указанному ДС N 2 выполнены и сданы Подрядчиком 13.10.2017 г.

На основании п. 7.1 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ по дополнительному соглашению N 2 в размере 465 032,28 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить неустойку, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что в рамках указанного Договора стороны заключили два дополнительные соглашения: N GR 100ПИРС2017_3002_ 1 от 10.08.2017 г. (далее - "ДС N 1") и дополнительное соглашение N ST 100_ПИРТС2017_3002_2 от 07.07.2017 г. (далее - "ДС N 2"), и пунктом 4 ДС N 1 Стороны определили начальный срок выполнения работ/услуг: 22 мая 2017 года; конечный срок выполнения работ/услуг: 23 июня 2017 года.

Пунктом 4 ДС N 2 Стороны определили начальный срок выполнения работ/услуг: 26 мая 2017 года и конечный срок выполнения работ/услуг: 17 июля 2017 года.

Таким образом, обязательственные правоотношения между Заказчиком и Подрядчиком по исполнению ДСN 1 и ДСN 2 начали фактически исполняться исключительно с момента заключения данных соглашений, т.е. 07.07.2017 г. и 10.08.2017 г., а не 22 мая 2017 года и 26 мая 2017 года, поскольку именно данными документами были согласованы существенные условия Договора подряда, без которых его исполнение невозможно.

Ответчик приступил к работам не ранее момента заключения указанных ДСN 1, ДСN 2, что не является нарушением обязательств со стороны Подрядчика.

Суд первой инстанции правомерно согласился с данными доводами отзыва ответчика, поскольку в данном случае по инициативе заказчика в дополнительных соглашениях согласованы заведомо невыполнимые сроки выполнения работ с учетом даты подписания самих дополнительных соглашений, что является в данном случае злоупотреблением права со стороны заказчика, что недопустимо в силу статей 10, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Таким образом, в данном случает вина подрядчика в просрочке выполнения работ отсутствует.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В учетом вышеуказанного, суд первой инстанции на основе совокупности представленных доказательств и установленных обстоятельств, пришел к верному выводу, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 10.05.2017 г. между ПАО "ВымпелКом" и ООО "АГЕС" был заключен ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДОГОВОР N ВК- АГЕС/РЛЛ_2017_ЮГ на выполнение полного комплекса работ и услуг по строительству и модернизации объектов связи сети радиорелейного доступа, определяемых Сторонами в заявке и (или) дополнительном соглашении. Указанный договор является смешенным, т.к. содержит в себе элементы договора подряда (глава 37 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ).

В рамках указанного Договора стороны заключили два дополнительных соглашения: ЖЖ100_ПИРС2017_3002_1 от 10.08.2017 г. (далее - "ДС N 1") и дополнительное соглашение N ST100_nHPTC2017_3002_2 от 07.07.2017 г. (далее - "ДС N 2").

Пунктом 4 ДС N 1 Стороны определили начальный срок выполнения работ/услуг: "22" мая 2017 года; конечный срок выполнения работ/услуг: "23" июня 2017 года.

Пунктом 4 ДС N 2 Стороны определили начальный срок выполнения работ/услуг:

"26" мая 2017 года и конечный срок выполнения работ/услуг: "17" июля 2017 года.

Таким образом, обязательственные правоотношения между Заказчиком и Подрядчиком по исполнению ДСN 1 и ДСN 2 начали фактически исполняться исключительно с момента заключения данных соглашений, т.е. с 07.07.2017 г. и с 10.08.2017 г., а не с "22" мая 2017 года и с "26" мая 2017 года. Поскольку именно данными документами были согласованы существенные условия Договора подряда, без которых его исполнение невозможно. Логично, что Ответчик приступил к работам не ранее момента заключения указанных ДСN 1, ДСN 2, что не является нарушением обязательств со стороны Подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п.3 ст.405 ГК РФ Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Существенными условиями договора подряда являются: предмет договора (ст. 432 ГК РФ), сроки выполнения работы (ст. 708 ГК РФ).

Истец ссылается на п. 2 ст.425 ГК РФ, согласно которому стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Пункт 2 ст.425 ГК РФ предоставляет сторонам право предусмотреть распространение условий заключаемого (или уже заключенного) договора на более ранний период. Тем самым стороны легализуют свои предшествующие действия и отношения, не оформленные юридически. Момент заключения договора либо соглашения при этом остаётся неизменным. Судом сделан правомерный и обоснованный вывод, что применение положений пункта 2 статьи 425 ГК РФ не представляется возможным к отношениям, регулируемым ст.708 ГК РФ, в связи с тем, что обязательственные правоотношения между заказчиком и подрядчиком начинаются исключительно с момента заключения Договора подряда, либо как в нашем случае - с момента заключения Дополнительных соглашений к Договору, предусматривающих сроки выполнения работ/оказания услуг и их стоимость.

Данный довод так же закреплён в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.07.2016 N Ф05-9825/2016 по делу N А40-42262/2015. Суд кассационной инстанции констатирует факт, что "вывод суда о законности начисления и взыскании неустойки за период до даты заключения договора противоречит указанным нормам права".

При рассмотрении дела о взыскании неустойки по государственному контракту на разработку проектной и рабочей документации для строительства и реконструкции объекта, установлено, что условия, определяющие сроки этапов выполнения работ до заключения договора, не могли действовать в период выполнения работ. Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения договора, условий договора свидетельствует лишь о том, что объем работ будет учтён как выполненный по договору, и оплата работ будет произведена по ценам договора на его условиях. Согласование сторонами условия о сроке выполнения этапа работ до даты заключения договора не означает, что непосредственная обязанность по исполнению договорных обязательств возникла у сторон ранее заключения самого договора. В связи с этим у суда не имелось оснований признавать, что ответчиком нарушены договорные обязательства в период, когда между сторонами имели место лишь фактические отношения.

Кроме того, Письмами исх.N 01.29/17 от 29.11.2017 г., N 02/04/18 от 10.04.2018 г. ООО "АГЕС" неоднократно сообщал Заказчику, что задержка сроков выполнения работ произошла исключительно по вине Заказчика: существенная задержка согласования ОТР (более месяца), отсутствие Заявок на выполнение работ от Заказчика (п. 1.2 Договора), не своевременное согласование сметной документации на выполнение работ по договору, задержка оплаты выполненных работ, указывало на иные причины, по котором сроки выполнения работ были обоснованно увеличены.

Однако, Истец при подачи искового заявления не учитывал встречное не исполнение обязательств со своей стороны и односторонне оценил сложившуюся ситуацию, что является злоупотреблением правом в соответствие со ст. 10 ГК РФ.

Суд обоснованно указал в решении, что в данном случае по инициативе заказчика в дополнительных соглашениях согласованы заведомо невыполнимые сроки выполнения работ с учётом даты подписания самих дополнительных соглашений, что является в данном случае злоупотреблением права со стороны заказчика, что недопустимо в силу статей 10, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Таким образом, в данном случае вина подрядчика в просрочке выполнения работ отсутствует. Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2020 года по делу А40-112316/2020-96-750 законно, обоснованно и отмене не подлежит.

Истец полагает, что "Суд допустил нарушение (неправильное применение) норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения. Отзыв Ответчика на исковое заявление вручен Истцу перед судебным заседанием, а в адрес суда отзыв направлен 03.10.2020 г., что свидетельствует о злоупотребление Ответчиком, своими процессуальными правами и привело к фактическому нарушению основополагающих принципов арбитражного судопроизводства, закрепленных ст. 8, 9 АПК РФ".

При этом, ч.1 ст.131 АПК РФ предусмотрено, что Ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении.

Арбитражным судом города Москвы дана правовая оценка отзыву Ответчика па исковое заявление, предоставленным своевременно в суд. Истец в судебном заседании уведомил суд, что получил отзыв Ответчика перед судебным заседанием, соответственно имел возможность ознакомиться с доводами Ответчика, либо заявить об отложении судебного заседания, что не было сделано Истцом. Соответственно, ссылка Истца на нарушение указанных выше норм АПК РФ не соответствует действительности, не правомерна и не является аргументом для отмены Решения Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2020 года по делу А40-112316/2020.

Ответчик действовал добросовестно, в рамках п.1 ст.131 АПК РФ, не злоупотребил процессуальными правами и не лишил Истца возможности знать об аргументах Ответчика изложенных в Отзыве на исковое заявление. Ответчик говорил об этом прямо в судебном заседании, а Истец пояснял суду свои доводы относительно заявленных возражений Ответчика.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2020 по делу N А40-112316/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев П.А. Порывкин