Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 января 2021 г. N 02АП-9159/20 по делу N А31-7223/2020

г. Киров

14 января 2021 г.

Дело N А31-7223/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы

на решение Арбитражного суда Костромской области от 15.10.2020

по делу N А31-7223/2020

по заявлению Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы (ОГРН 1184401005470, ИНН 4401189061)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Альянс Северо-Запад"

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы (далее - заявитель, Комитет, Заказчик) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Костромское УФАС России, антимонопольный орган) от 25.02.2020 N 044/06/105-83/2020 и предписания от 25.02.2020 N 044/06/105-83/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альянс Северо-Запад" (далее - ООО "Альянс Северо-Запад").

Решением Арбитражного суда Костромской области от 15.10.2020 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Комитет обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает на отсутствии в его действиях нарушения положений части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ). Комитет указывает, что нестоимостные критерии оценки, в частности квалификация участников закупки, могут быть установлены заказчиком в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки. Основная цель требования к опыту участника конкурса по выполнению работ сопоставимого характера и объема за последние 3 года, как поясняет Комитет, является выявление наилучшей кандидатуры подрядчика, отвечающей критериям добропорядочности, добросовестности участника закупки, надлежащего исполнения потенциальным победителем закупки обязательств по ранее исполненным контрактам с однородным предметом исполнения в отсутствие претензий заказчиков. Установленный критерий, по мнению заявителя, не ограничивает участие в конкурсных процедурах вновь организованных либо развивающихся субъектов экономической деятельности. Поскольку спорная закупка осуществлялась заказчиком для строительства дошкольного образовательного учреждения на 280 мест в поселке Волжский в городе Костроме, добросовестность подрядчика имеет особое значение в части требований безопасности указанного социально-значимого объекта. Иные выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, по мнению подателя жалобы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При этом Комитет отмечает, что в случае возникновения вопросов потенциальный участник закупки мог воспользоваться правом подачи заявления о разъяснении положений конкурсной документации. Более подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.11.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 28.11.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. Из материалов дела установлено следующее.

13.02.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по корректировке проекта повторного применения и строительству здания дошкольной образовательной организации на 280 мест в поселке Волжский в городе Костроме (закупка N 0841300009020000009) (далее - Конкурсная документация). Заказчиком закупки выступил Комитет, уполномоченным учреждением - муниципальное казенное учреждение города Костромы "Агентство муниципальных закупок" (далее - Учреждение, уполномоченный орган).

17.02.2020 в Управление от ООО "Альянс Северо-Запад" поступила жалоба на положения Конкурсной документации (т.1 л.д. 116).

25.02.2020 по результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией Костромского УФАС России принято решение N 044/06/105-83/2020 (т.1 л.д.12-17). Данным решением жалоба ООО "Альянс Северо-Запад" признана частично обоснованной (пункт 1), в действиях Заказчика установлено нарушение требований части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (пункт 2). На основании пункта 3 решения УФАС выдано предписание от 25.02.2020 N 044/06/105-83/2020 (т.1 л.д. 18-19), пунктом 1 которого Комитету предписано прекратить нарушение части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ в срок до 10.03.2020 путем внесения изменений в документацию с учетом требований действующего законодательства о контрактной системе и принятого Комиссией Костромского УФАС решения.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием антимонопольного органа, Комитет обратился в Арбитражный суд Костромской области с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении заказчиком положений части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (статья 7 Закона N 44-ФЗ).

Под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 54.1 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила N 1085).

Согласно пункту 3 Правил N 1085 оценка представляет собой процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 4 Правил N 1085 предусмотрено, что в целях названных Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил; предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил N 1085).

Согласно пункту 27 Правил N 1085 (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели (с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 27(1) настоящих Правил): а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

В пункте 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ определено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с названным Федеральным законом.

Соблюдение заказчиком приведенных выше положений Закона N 44-ФЗ и Правил N 1085 необходимо для достижения целей правового регулирования отношений в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности закупок, результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Из материалов дела следует, что пунктом 4 "Порядок оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки" Приложения N 1 к Конкурсной документации определен порядок оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки, в том числе оценка заявок по нестоимостным критериям (пункт 4.12).

В подпункте 4.12.1.2 пункта 4 Приложения N 1 к Конкурсной документации предусмотрено, что содержание критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" включает в себя следующий показатель:

опыт участника конкурса по выполнению работ сопоставимого характера и объема;

оцениваются исполненные надлежащим образом контракты (договоры), в которых участник закупки выступал в качестве генерального подрядчика по выполнению работ сопоставимого характера и объема в последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме. Надлежащим образом исполненными контрактами (договорами) в открытом конкурсе в электронной форме считаются контракты (договоры), по которым у частника закупки отсутствовали со стороны заказчиков штрафные санкции, а также отсутствовали факты претензионной работы со стороны заказчиков и третьих лиц при исполнении данных контрактов (договоров);

работами сопоставимого характера и объема являются работы по строительству, реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) с суммарной стоимостью всех исполненных контрактов (договоров) не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в подпункте 5.6 пункта 5 раздела 2 "Информационная карта конкурса" настоящей конкурсной документации, - 225 432 290 рублей.

Проанализировав названные положения Закона N 44-ФЗ и Правил N 1085, сопоставив их с положениями Конкурсной документации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае не представляется возможным однозначно установить, каким образом конкурсная комиссия будет оценивать надлежащим образом исполненные контракты и договоры, по которым участнику закупки заказчиками не начислялись штрафные санкции, а также отсутствовали претензии со стороны заказчиков и третьих лиц при исполнении этих контрактов (договоров). Данные критерии не позволяют с достоверностью установить факт надлежащего исполнения контрактов, так как претензии заказчиков к участнику закупки впоследствии могли быть признаны судом необоснованными.

При указанных обстоятельствах, как правомерно указал суд первой инстанции, в данном критерии не раскрыто содержание понятия "третьих лиц", что вызывает неопределенность, из чего следует, что порядок оценки по данному критерию допускает субъективную оценку конкурсной комиссией заявок на участие в конкурсе, а также препятствует выявлению лучших условий исполнения контракта.

Вопреки возражениям заявителя жалобы данный вывод суда не противоречит фактическим обстоятельствам настоящего дела и имеющимся в деле доказательствам, положениям статьи 6, части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ, предусматривающим принципы ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

Указание заявителя на то, что нестоимостные критерии оценки, в частности квалификация участников закупки могут быть установлены заказчиком в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, при этом отсутствие документов по данному критерию не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, несостоятельно, поскольку по изложенным в конкретной конкурсной документации положениям допускает возможность субъективного усмотрения со стороны комиссии при оценке заявок.

Таким образом, обоснованно применяя нормы Закона N 44-ФЗ и Правил N1085, суд первой инстанции правомерно признал наличие у комиссии Костромского УФАС России необходимых оснований для признания заказчика нарушившим часть 8 статьи 32, пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Довод Комитета о том, что потенциальный участник закупки мог обратиться за разъяснением положений Конкурсной документации, апелляционным судом не принимается исходя из следующего.

В части 7 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что любой участник открытого конкурса в электронной форме, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение такого открытого конкурса в электронной форме, запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику без указания сведений об участнике закупки, направившем данный запрос.

По смыслу изложенной нормы подача заявления о разъяснении документации является правом участника закупки, но не его обязанностью.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на отсутствие доказательств реального намерения ООО "Альянс Северо-Запад" направить документы для участия в закупке и способности выполнить работы, являющиеся предметом закупки, в связи с чем, по мнению Комитета, установление спорного критерия не могло привести к нарушению прав и законных интересов участников закупки, апелляционным судом отклоняется.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора), в том числе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Порядок рассмотрения жалобы участников закупки установлен главой 6 Закона о контрактной системе. Статья 105 названного Федерального закона предусматривает порядок подачи жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки. Любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) указанных лиц.

При этом жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок (часть 3 статьи 105 Закона о контрактной системе).

В части 3 статьи 106 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность контрольного органа в сфере закупок рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения. Антимонопольный орган не установил, что на стадии поступления жалобы у ответчика имелись основания для ее возврата. Таких оснований судом также не установлено.

С учетом изложенного, Управление, принимая к рассмотрению жалобу третьего лица, учитывая изложенные в жалобе основания, действовало в пределах предоставленных полномочий. Иная позиция Комитета не основана на нормах права и подлежит отклонению.

Ссылка заявителя на Определение Верховного суда Российской Федерации от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629 не может быть принята во внимание, поскольку настоящее дело рассмотрено при иных фактических обстоятельствах.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания Управления, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных Комитетом требований.

Доводы апелляционной жалобы рассмотрены и признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку они основаны на неверном толковании норм права применительно к имеющим фактическим обстоятельствам дела.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 15.10.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявитель в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 15.10.2020 по делу N А31-7223/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева