Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2021 г. N 09АП-67290/20 по делу N А40-79969/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2021 г. N Ф05-7447/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

14 января 2021 г.

Дело N А40-79969/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сазоновой Е.А,

Судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2020,

принятое судьей Коноваловой Е.В. (шифр судьи 1-428)

по делу N А40-79969/20,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, 119019, Москва, улица Знаменка, дом 19)

к Акционерному обществу "Военторг" (ОГРН 1097746264186, 119435, Москва, улица Большая Пироговская, 23)

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Комплекссервис", Общество с ограниченной ответственностью "Потенциал",

о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Трифонова О.П. по доверенности от 25.11.2020;

от ответчика: Симкина А.В. по доверенности от 15.04.2020;

от третьих лиц: Заяц А.А. по доверенностям от 05.10.2020;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Министерство обороны Российской Федерации с исковым заявлением к Акционерному обществу "Военторг" о взыскании неустойки по государственному контракту от 30.12.2016 N 301216/ВП в размере 131 971,59 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020 по делу N А40-79969/20 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что 30.12.2016 между сторонами был заключен государственный контракт N 301216/ВП на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2017-2019 годах.

Согласно части 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что исполнитель обязуется в установленный договором срок оказывать услуги, соответствующие качеству и иным требованиям, установленным договором.

В соответствии с п. 3.2 контракта исполнитель обязан:

3.2.1 своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с условиями договора;

3.2.2 обеспечить соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным, ветеринарным нормам и правилам, государственным стандартам, санитарно-эпидемиологическим требованиям и т.п.), установленным законодательством Российской Федерации, в том числе законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, руководящими документами Заказчика и Контрактом;

3.2.3 ежедневно оказывать услуги в объеме, соответствующем данным о количестве питающихся, стоящих на довольствии, которые письменно доведены до Исполнителя Получателем.

Согласно п. 8.3 контракта, исполнитель уплачивает заказчику штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, в размерах, определяемых в соответствии с п. 3 постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Штраф исчисляется от цены этапа оказания услуг по договору по каждому установленному факту.

Согласно пункту 3.1.2 контракта исполнитель вправе привлекать к выполнению Контракта соисполнителей (третьих лиц).

В соответствии с пунктом 8.4 контракта (в редакции пункта 2 Дополнительного соглашения к Контракту от 16 января 2018 г. N 10) штраф предъявляется по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в нарушение п.п. 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3. контракта исполнитель не обеспечил соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям, установленным контрактом, что подтверждается представленным в материалы дела актами плановой проверки качества оказания услуг по организации питания в учреждениях подведомственных Министерству обороны Российской Федерации.

Согласно расчету истца общая сумма штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту составляет 131 971,59 руб.

Указав, что претензии с требованиями об оплате штрафа оставлены ответчиком без удовлетворения истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске истцом срока направления претензии и, как следствие, несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного условиями государственного контракта.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда.

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает ошибочность позиции суда первой инстанции относительно несоблюдения истцом досудебного порядка в связи с следующим.

Факт направления претензии установлен материалами дела.

Пропуск истцом шестимесячного срока для направления претензии (пункт 9.4 государственного контракта) не может являться основанием для лишения истца безусловного права прибегнуть к соответствующим средствам правовой защиты, каковым является предъявление иска в связи с нарушением обязательств, предусмотренных контрактом.

Претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав. Срок на обращение лица с претензией, установленный условиями контракта, не является пресекательным и не влечет для сторон такие последствия, как утрата права на обращение в суд.

Вышеуказанная правовая позиция изложена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 07.10.2020 N 305-ЭС20-11481.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований и отмены решения суда ввиду следующего.

Судом установлено, что в ходе контроля исполнения услуг заказчиком 11 фактов нарушений, которые зафиксированы актами: от 23.09.2018 N 7/118, от 17.08.2018, от 24.09.2018 N 81.

Истцом была направлена претензия от 02.12.2019 N 207/8/3685 (соисполнитель ООО "Потенциал") по акту N 81 от 24.09.2018.

Согласно указанной претензии, истцом было выявлено 8 нарушений.

Однако, из акта о выявленных недостатках N 81 от 24.09.2018 усматривается, что фактически было допущено 5 нарушений (стр.1-2 акта), на стр. 2 указана ссылка на конкретный пункт Технического задания, который, по мнению проверяющего, был нарушен и перечисляются те же самые нарушения, которые были указаны на стр.1, по заменам продуктов повторно.

Истцом указаны следующие нарушения по акту N 81 от 24.09.2018:

1.В нарушение раскладки продуктов по норме N 5 (диеты 9, 10, 15) на завтрак не выдана колбаса полукопченая в количестве 198 порций. Исполнителем услуг произведена не согласованная замена колбасы полукопченой на мясо (говядина).

2.В нарушение раскладки продуктов по норме N 5 (все диеты) на завтрак не выдан питающимся сыр сычужный твёрдый в количестве 235 порций. Исполнителем услуг произведена не согласованная замена сыра сычужного на масло (коровье).

3.В нарушение раскладки продуктов по норме N 5 (диеты 1, 4, 5, 10, 15) на полдник не приготовлено блюдо, запланированное в раскладке продуктов - "Запеканка из творога" в количестве 224 порции (произведена не согласованная замена творога натурального нарыву свежемороженую).

4.В нарушение раскладки продуктов по Норме N 5 (диета 9) на полдник питающимся не выданы творог и сметана в количестве 11 порций.

5. Книга учёта контроля за качеством приготовления пищи заполнена неверно.

Апелляционный суд признает указанные нарушения несостоятельными ввиду следующего.

Согласно п. 2.1 приложения N 2 к контракту, питание военнослужащих и других категорий лиц Министерства обороны Российской Федерации осуществляется в т.ч. в соответствии с приказом Министра обороны Российской Федерации от 21.06.2011 N 888.

Приложением N 9 к приказу Министра обороны Российской Федерации от 21.06.2011 N 888 "Об утверждении Руководства по продовольственному обеспечению военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации и некоторых других категорий лиц, а также обеспечению кормами (продуктами) и подстилочными материалами штатных животных воинских частей в мирное время" установлены нормы замены одних продуктов другими при организации продовольственного обеспечения военнослужащих.

Согласно указанному приложению продукты в пределах пункта разрешается заменять между собой и проводить обратную замену.

Также согласно п. 46 приказа Министра обороны Российской Федерации от 21.06.2011 N 888 учет продуктов, заложенных в котел, фактического выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций и данные о качестве приготовленной пищи в столовой ведутся в книге учета контроля за качеством приготовления пищи. За ее правильное ведение и своевременность записей отвечает начальник продовольственной службы воинской части, т.е. представитель получателя услуг.

Следовательно, по контракту ответственность за правильность и своевременность ведения книги возложена на получателя услуг.

Таким образом, книга учета контроля за качеством приготовления пищи ф. 33 является документом, который подтверждает, какие блюда и в каком количестве были фактически приготовлены и разрешены к выдаче питающимся, какой имели фактический выход, какую получили оценку качества от проверяющего должностного лица получателя.

Согласно записям в книге ф. 33, выдача мяса (говядина), рыбы свежемороженой, масла (коровьего) была разрешена получателем услуг.

Данный факт подтверждает, что представитель получателя согласился с осуществленной заменой.

Кроме того, в адрес командира войсковой части был направлен принадлежащий исполнителю один экземпляр раскладки продуктов, с записью замены, оформленной в соответствии с требованиями п. 28 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженньгх Сил Российской Федерации.

Вместе с тем, раскладка продуктов с подписью командира войсковой части о разрешении замены исполнителю не вернулась.

Таким образом, получатель, а именно командир войсковой части не имел оснований для отказа осуществить замены, т.к. данные замены предусмотрены Приказом Министра обороны Российской Федерации от 21.06.2011 N 888 и следствием запрещения замены было бы недоведение нормы продовольственного пайка.

Относительно 4 пункта "нарушение раскладки продуктов по норме N 5 (диета 9) на полдник питающимся не выданы творог и сметана в количестве 11 порции", апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно п. 3.4.4 контракта, заказчик обязан обеспечить возможность прохода персонала Исполнителя на территорию объектов оказания услуг, въезда автомобильного транспорта, доставляющего материальные средства исполнителя на территорию объектов оказания услуг, в установленном порядке.

Согласно письму поставщика молочных изделий ООО "Балаковский молочный комбинат" от 04.10.2018 в сентябре-октябре 2018 по договору N 03/2017-076 от 25.07.2017 поставщик неоднократно осуществлял поставку молочных изделий по заявкам товароведа ООО "Потенциал". Однако грузополучатель ФГКУ "426 ВГ" МО РФ отказывался впускать автотранспорт на территорию воинской части. Автомобили с творогом простаивали у ворот госпиталя по несколько часов и вынуждены возвращаться.

Обращения о произведении замены продовольствия в раскладке продуктов данными должностными лицами игнорировались.

О неправомерных действиях руководства ФГБУ "426 ВГ" МО РФ сообщалось также в АО "Военторг" и начальнику продовольственной службы Центрального военного округа СЮ. Нихельману письмом N 175 от 26.10.2018.

Кроме того, норма довольствия доведена до питающихся путём произведения замен продовольствия, разрешенных приложением N 9 к Приказу Министра обороны РФ от 21.06.2011 N 888 "Об утверждении Руководства по продовольственному обеспечению военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации и некоторых других категорий лиц, а также обеспечению кормами (продуктами) и подстилочными материалами штатных животных воинских частей в мирное время", что отражено в акте выявленных недостатков.

Как указано в акте была произведена замена творога натурального на рыбу свежемороженую, которую получатель неправомерно не согласовал.

Согласно п. 3 Руководства по организации питания в соответствии с требованиями Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации и Положением о войсковом (корабельном) хозяйстве Вооруженных сил Российской Федерации организацией питания военнослужащих и контролем за доведением до них положенных норм продовольственных пайков обязаны заниматься командир воинской части, его заместители, начальники медицинской и продовольственной служб, начальник столовой (инструктор-повар) и другие должностные лица.

Таким образом, в связи с незаконными действиями начальника ФГКУ "426 ВГ" МО РФ касательно не допуска автомобилей поставщика на территорию госпиталя, а также безосновательными действиями по несогласованию вынужденной замены, получателем услуг допущено нарушение его прямых обязанностей.

Нарушение в виде невыдачи сметаны не соответствует действительности.

Согласно п. 6.2 контракта, в ежедневном акте сдачи-приемки отражается оценка качества оказанных услуг, соответствие (несоответствие) (с указанием нарушений) оказанных услуг требованиям, установленным в договоре.

При этом ни в ежедневном акте от 24.09.2018, ни в Рапорте ВрИО заместителя начальника госпиталя по МТО не указано нарушение о том, что на полдник по норме N 4 (диета 9) не была выдана сметана.

Относительно 5 пункта "книга учёта контроля за качеством приготовления пищи заполнена неверно", апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Ответственность за нарушение заполнения книги ф. 33 условиями контракта не предусмотрена.

В связи с изложенным доказательства наличия обстоятельств, перечисленных в разделе 8 контракта "Ответственность", влекущих взыскание штрафных санкций, в материалах проверки не содержится

Также согласно п. 46 приказа МО РФ от 21.06.2011 N 888 учет продуктов, заложенных в котел, фактического выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций и данные о качестве приготовленной пищи в столовой ведутся в книге учета контроля за качеством приготовления пищи. За ее правильное ведение и своевременность записей отвечает начальник продовольственной службы воинской части, т.е. представитель получателя услуг.

Следовательно, по контракту ответственность за правильность и своевременность ведения книги возложена на получателя услуг.

Также истом в претензии от 24.12.2019 N 207/8/4117 (соисполнитель ООО "Комплекссервис") указано, что использование для приготовления пищи и (или) выдачи продуктов питания, не соответствующих требованиям контракта к качеству, безопасность и безвредность которых для здоровья человека не подтверждена документами либо копиями документов установленного образца, надлежаще оформленных и (или) заверенных - огурцы соленые (консервированные) - не соответствуют требованиям ГОСТ 31713-2012.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации (Определения Верховного Суда РФ от 07.09.2017 г. N 304-АД17-7163 по делу N А70-11801/2016 и от 13.11.2017 г. N 308-АД17-8224 по делу N А53-22089/2016) ответственность за несоответствие использованной в процессе организации общественного питания продукции требованиям технических регламентов, выразившееся в микробиологических показателях, то есть фактически допущенное на стадии технологического процесса, несет изготовитель указанной продукции.

В рассматриваемом случае, АО "Военторг" и соисполнитель ООО "Перспектива" выступают не в качестве изготовителей продукции, а в качестве добросовестных покупателей.

Согласно особому мнению представителя исполнителя, данная продукция для оказания услуг не использовалась, а хранилась на складе до возврата поставщику.

Пунктом п. 5.6 контракта установлено, что исполнитель производит выдачу продовольственных товаров с продовольственного склада ежедневно по накладной в присутствии получателя. Получатель делает отметку о проверке качества и количества выданных продовольственных товаров в указанной накладной.

В соответствии с п. 32 Приказа МО РФ N 888 от 21.06.2011 продукты с продовольственного склада в столовую воинской части для приготовления пищи отпускаются под роспись мастеру по технологии приготовления пищи в присутствии дежурного по столовой на каждый прием пищи по требованию-накладной, выписанной в 2 экземплярах на основании раскладки продуктов и данных книги учета движения питающихся, ведущейся в воинской части должностным лицом, назначенным приказом командира воинской части.

Согласно накладным, за 17.08.2018 ответственным лицом получателя услуг, качество выданного продовольствия проверено. Отметок о выдаче продовольствия ненадлежащего качества отсутствуют.

Для оказания услуг исполнителем используется продовольствие, соответствующее требованиям контракта, доказательств обратного не представлено.

ООО "Комплекссервис" заключен договор поставки N 03/2014-1092.

Согласно п. 3.2. данного договора, качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям, санитарных, технических и всех иных применимых к данному виду товара норм и стандартов Российской Федерации, стандартам и нормам фирмы-изготовителя, установленным требованиям безопасности.

В силу ст. 514 ГК РФ, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. Таким образом, товар, не соответствующий требованиям договора, может находиться на продовольственном складе войсковой части на ответственном хранении до момента вывоза данного товара поставщиком со склада.

При проведении проверки получателю услуг был представлен акт, которым указанные продукты изъяты из оборота, до возврата поставщику. Для оказания услуг данный продукт не использовался, со склада в столовую, для приготовления блюд не выдавался.

Так, согласно накладной от 20.08.18 N 1 указанное продовольствие были возвращены поставщику.

В Акте отсутствует информация о факте выдачи на довольствие личному составу.

Пунктом 2 статьи 25 Федерального закона от 02.01.2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" устанавливает, что некачественные и опасные пищевые продукты на срок, необходимый для утилизации или уничтожения, направляются на временное хранение, исключающее возможность доступа к таким пищевым продуктам.

Кроме того, раздел 8 контракта "ответственность сторон" содержит закрытый перечень оснований для применения неустойки. В указанном разделе отсутствует штрафы за нахождение на складе продуктов не соответствующим условиям Контракта.

Таким образом, предъявление неустойки по основанию, которое отсутствует в разделе контракта "ответственность сторон" является неправомерным, в связи, с чем противоречит действующему законодательству.

Также истцом в вышеуказанной претензии указано нарушение "невыполнение (или) нарушение требований, предъявляемых ветеринарными санитарно-эпидемиологическими правилами к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи - плов имеет запах гари, при внешнем осмотре в нем обнаружены пригорелые части риса с мясом"

При этом согласно особому мнению представителя исполнителя, перед раздачей пищи, дежурные представители в/ч 25512 произвели пробы всех блюд и дали разрешение на выдачу готовой пищи, что подтверждается записями в книге ф. 33 от 17.08.2018.

Контроль по исполнению услуг по организации питания осуществляется с учетом положений гл. 12 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений ВС РФ с оформлением книги ф.33 (п. 18, 458 Руководства по организации питания), в которой отражаются все необходимые сведения, связанные с организацией военного питания.

Графа 12 книги ф.ЗЗ содержит отметку дежурного фельдшера (врача) - пища приготовлена доброкачественно.

Графа 16 книги ф. 33 содержит отметку командира в/ч 25512 - завтрак приготовлен доброкачественно.

Замечания касательно некачественно приготовленного плова отсутствуют.

Также необходимо отметить, что в материалах отсутствуют фотографии некачественного приготовленного плова.

Таким образом, с учетом данных первичных документов контроля хода оказания услуг, а также представленных фотоматериалов, вменяемое нарушение не находит своего подтверждения.

Также истом в претензии от 24.12.2019 N 207/8/4110 (соисполнитель ООО "Потенциал") указано, что 23.09.2018 на завтрак военнослужащим, вместо положенных 20 грамм сыра сычужного твердого, выдавалось 15 грамм (отклонение от расчетного выхода составляет 25 %).

Однако, согласно п. 5.6 контракта, исполнитель производит выдачу продовольственных товаров с продовольственного склада ежедневно по накладной в присутствии получателя. Получатель делает отметку о проверке качества и количества выданных продовольственных товаров в указанной накладной.

Отсутствие замечаний в накладной N 1294 на выдачу продовольствия в столовую на 23.09.2018, приложенной к акту, свидетельствует о том, что 23.09.2018 в столовую сыр сычужный твердый был выдан в полном объёме.

В книге ф. 33 замечания по не доведению норм довольствия отсутствуют.

В графе 7 книги указано, что фактическая масса сыра сычужного составила 20 гр. Указанные данные подтверждаются записями должностных лиц Министерства обороны РФ в графах 11-16 книги. В графе 16 книги ф. 33 Получателем указано, что "порции полновесные".

Из приложенной к акту фотографии не представляется возможным установить нарушение, так как на данной фотографии не видно, что подлежит взвешиванию и в каком количестве.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что недостатки, указанные в актах, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Поскольку нарушения условий контракта со стороны исполнителя услуг документально не подтверждены, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2020 по делу N А40-79969/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Сазонова Е.А.

Судьи

Елоев А.М. Яремчук Л.А.