Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2021 г. N 08АП-12436/20 по делу N А81-3480/2020

город Омск

15 января 2021 г.

Дело N А81-3480/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12436/2020) Государственного казенного учреждения Ямало-Ненецкого автономного округа "Гостинично-транспортный комплекс "Ямальский" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.09.2020 по делу N А81-3480/2020 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению Государственного казенного учреждения Ямало-Ненецкого автономного округа "Гостинично-транспортный комплекс "Ямальский" (ИНН 8901024890, ОГРН 1118901000646) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу об оспаривании решения от 10.04.3020 N089/06/83.2- 203/2020, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Малькова Юрия Евгеньевича, Департамента государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа, общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер",

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Ямало-Ненецкого автономного округа "Гостинично-транспортный комплекс "Ямальский" (далее - ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский", учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Ямало-Ненецкое УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 10.04.3020 N 089/06/83.2-203/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Мальков Юрий Евгеньевич, Департамент государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа, общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.09.2020 по делу N А81-3480/2020 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу решения, ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский" в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что закупаемый учреждением товар имеет код ОКПД2 22.29.23.120 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008), который подпадает под действие приказа Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н). Приказ 126н основывается на ограничениях, которые установлены частью 4 статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Следовательно, как отмечено в жалобе, учреждение как заказчик обязано было в извещении о проведении электронного аукциона привести и соблюсти условие допуска заявок участников в соответствии с частью 4 статьи 14 Закона N 44-ФЗ.

В письменном отзыве на жалобу заинтересованное лицо просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От учреждения поступило заявление о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский". На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ заявление учреждения удовлетворено, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующее.

Из материалов дела следует, что 28.02.2020 года в единой информационной системе опубликовано извещение N 0190200000320002094 о проведении аукциона в электронной форме на поставку кашпо, заказчиком выступило ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 130 500 руб. В качестве потребности заказчиком приведены следующие товары и характеристики товаров:

Позиция N 1 - Кашпо для цветов "Lechuza CLASSICO Color 28 с автополивом"*;

Позиция N 2 - Кашпо для цветов "Lechuza CLASSICO Color 35 с автополивом"*;

Позиция N 3 - Кашпо для цветов "Lechuza CLASSICO Color 43 с автополивом"*.

*Эквивалент недопустим в целях обеспечения совместимости и доукомплектования товаров, имеющихся у заказчика (основание - пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.03.2020 N 0190200000320002094-1 подано 7 заявок, одна из которых отклонена по причине нарушения участником части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (участник в заявке указал страну происхождения товара - Россия, а на электронной площадке - Китай).

24.03.2020 аукционная комиссия рассмотрела вторые части заявок участников закупки, победителем признан ИП Мальков Ю.Е.

ИП Мальковым Ю.Е. в поданной заявке в качестве страны происхождения товара задекларирована Германия. На основании этого цена контракта скорректирована с применением Приказа N 126н с учетом снижения на 15 процентов от предложенной победителем аукциона.

26.03.2020 заказчиком поставщику направлен проект контракта, к которому последним представлен протокол разногласий от 06.04.2020 с требованием об увеличении цены контракта. Протокол обработан заказчиком без изменений условий контракта.

03.04.2020 в Ямало-Ненецкое УФАС России поступила жалоба ИП Малькова Ю.Е.

10.04.2020 Комиссией по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа рассмотрена жалоба ИП Малькова Ю.Е. на действия ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский" при осуществлении закупки способом электронного аукциона "Поставка кашпо" и вынесено решение N 089/06/83.2-203/2020.

По итогам рассмотрения дела N 089/06/83.2-203/2020 жалоба третьего лица признана необоснованной, при этом заказчик по итогам проведенной внеплановой проверки признан нарушившим требования части 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ в части утверждения документации об аукционе с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Основанием принятия оспариваемого решения послужил вывод Ямало-Ненецкого УФАС России о необоснованном применении учреждением требования Приказа N 126н к товару конкретного производителя иностранного происхождения, тогда как требуемый к поставке товар не производится на территории Российской Федерации и государств - членов Евразийского экономического союза.

Указав на несогласие с решением Ямало-Ненецкого УФАС России, учреждение обратилось в суд с настоящими требованиями.

Заявление оставлено без удовлетворения судом первой инстанции, что явилось поводом для обращения ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский" в суд апелляционной инстанции с жалобой на вынесенный судебный акт.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14 Закона N 44-ФЗ при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Согласно части 4 статьи 14 Закона N 44-ФЗ федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н) установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных в приложении к настоящему приказу.

Пунктом 1.1 Приказа N 126н предусматривается, что при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений преимущества в отношении цены контракта в размере 15 процентов в соответствии с подпунктами 1.2 и 1.3 пункта 1 настоящего приказа предоставляются участникам закупки, заявки (окончательные предложения) которых признаны соответствующими требованиям документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок и содержат исключительно предложения о поставке товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза.

При проведении конкурса, запроса котировок, запроса предложений рассмотрение и оценка заявок (окончательных предложений), содержащих предложения о поставке товаров, указанных в Приложении, и происходящих исключительно из государств - членов Евразийского экономического союза, осуществляются комиссиями заказчиков по осуществлению закупок и операторами электронных площадок с применением к предложенной в указанных заявках (окончательных предложениях) цене контракта понижающего 15-процентного коэффициента. Контракт заключается по цене, предложенной в заявке (окончательном предложении) победителем конкурса, запроса котировок, запроса предложений (пункт 1.2 Приказа N 126н).

В соответствии с пунктом 1.3 Приказа N 126н при проведении аукциона контракт заключается по цене:

а) сниженной на 15 процентов от предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в Приложении, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза);

б) предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в Приложении, и происходящих исключительно из государств - членов Евразийского экономического союза.

Пунктом 1.4 Приказа N 126н определено, что в случае отклонения заявок (окончательных предложений) в соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий:

а) заявка (окончательное предложение) такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств;

б) заявка (окончательное предложение) такого участника закупки соответствует требованиям документации о закупке;

в) таким участником закупки предложена цена контракта, которая является наименьшей среди участников закупки (при наличии таких участников закупки), заявки которых не отклонены в соответствии с пунктом 1 Постановления N 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в подпунктах "а" и "б" настоящего подпункта;

г) таким участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с пунктом 1 постановления N 1289, но не соответствует условию, указанному в подпункте "а" настоящего подпункта.

Положения настоящего подпункта не применяются при отсутствии участника закупки, заявка которого соответствует указанным условиям.

Согласно пункту 1.6 Приказа N 126н подтверждением страны происхождения товаров, указанных в Приложении, является указание (декларирование) участником закупки в заявке в соответствии с Федеральным законом наименования страны происхождения товара.

На основании пункта 2 Приказа N 126н положения подпунктов 1.1 - 1.3 пункта 1 поименованного приказа не применяются при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений в случаях, если:

а) конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений признается не состоявшимся в случаях, предусмотренных Федеральным законом;

б) все заявки (окончательные предложения) участников закупки, признанные в порядке, предусмотренном Федеральным законом, соответствующими требованиям документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок, содержат предложения о поставке товаров, указанных в Приложении и происходящих исключительно из государств - членов Евразийского экономического союза;

в) все заявки (окончательные предложения) участников закупки, признанные в порядке, предусмотренном Федеральным законом, соответствующими требованиям документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок, содержат предложение о поставке указанных в Приложении товаров, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза);

г) в отношении товаров, указанных в Приложении, Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ.

Материалы дела свидетельствуют о том, что потребность заказчика предполагала поставку кашпо для цветов "Lechuza CLASSICO Color с автополивом".

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке. Так, в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. При описании объекта закупки в документации о закупке заказчик должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иными требованиями, связанными с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Изготовителем товара кашпо под маркой Lechuza является организация Geobra Brandsttter Stiftung & Co. KG. Согласно информации с официального сайта указанного производителя кашпо производятся в городе Дитенхофен в Франконии, Германия.

В материалы дела представлена декларация о соответствии, в соответствии с которой Geobra Brandstatter Stiftung & Со, KG (юридический адрес и адрес фактического местонахождения: Branclstaiterstrasse 2-10 90513 Zimdorf, Germany, Германия) изготавливаются изделия хозяйственно-бытового назначения (кроме детских) из полимерных материалов, в том числе покрытые лаком ("под металл" и "керамику"), в наборах и отдельными предметами марки "LECHUZA": лейки, цветочные и садовые горшки, кашпо, в том числе со вставками, креплениями, рамками, подвесами, подставками на колесиках и с системой полива, серии DELTA, CUBI, CLASSICO. QUADRO, CUB1CO, CARARO, CILINDRO. CUBE, BALCONERA, DIAMANT, DELTINI, RONDO, NIDO, BACINO, TRIO, CASCADA, PURO, CASCADING, CUBETO, CANTO, RUSTICO, YULA, BALCONISSIMA. CURSIVO, ORCHIDEA, GREEN WALL HOME KIT. Код товара по ОКПД 2: 22.29.23.120; Код товара по ТН ВЭД: 392490000.

Из документации конкурентной процедуры следует потребность заказчика в конкретном товаре установленных марки и иных характеристик. Доказательств производства товара кашпо марки "Lechuza" в РФ или государствах-членах Евразийского экономического союза в дело не представлено.

Из изложенного прямо следует, что все участники аукциона могли предложить к поставке только товары иностранного происхождения из Германии. Иное происхождение товара противоречит потребности ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский".

Таким образом, при проведении аукциона основания для применения Приказа N 126н отсутствовали исходя из субъектного критерия действия такового, то есть круга потенциальных участников конкурентной процедуры. Вопреки доводам апелляционной жалобы учреждения об обратном, предметный критерий действия Приказа N 126н является вторичным по отношению к субъектному исходя из содержания данного нормативного правового акта, условий допуска участников гражданского оборота к участию в закупках. Так, потенциальные производители и поставщики товара определенного кода по ОК 034-2014 (в том числе изделий резиновых и пластмассовых) составляют неперсонифицированное и неопределимое множество лиц, однако при проведении закупки основанием применения Приказа N 126н, сообразно цели его издания, в первую очередь учету подлежит статус участников, предполагающий действие в отношении них преференций.

Представителем заявителя представлен в материалы дела сертификат соответствия на предметы интерьера "Пчелка" как доказательство того, что к поставке также предлагался товар, изготовленный в Российской Федерации. Вместе с тем судом апелляционной инстанции не усматриваются основания для отождествления обозначенного в данном сертификате товара, его характеристик с потребностью заказчика.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае основания для применения при проведении закупки Приказа Минфина N 126н отсутствовали у заказчика, поскольку круг потенциальных правоотношений поставки по результатам аукциона ограничен в настоящем случае поставкой товара, произведенного в Германии поименованной выше организацией. Иное не усматривается из материалов дела.

При обращении в суд с настоящим заявлением учреждением требования сформулированы как признание недействительным решения антимонопольного органа от 10.04.3020 N 089/06/83.2-203/2020, возложение на заинтересованное лицо обязанности по приостановлению выданного учреждению на основании решения предписания об аннулировании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Учитывая предмет и основание заявления учреждения, подлежащего рассмотрению в рамках настоящего дела, а также то обстоятельство, что по результатам рассмотрения дела на стадии апелляционного производства установлены нарушения заказчиком правил определения поставщика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования ГКУ ЯНАО "ГТК "Ямальский" подлежат оставлению без удовлетворения.

Оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на учреждение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Ямало-Ненецкого автономного округа "Гостинично-транспортный комплекс "Ямальский" оставить без удовлетворения, решение Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.09.2020 по делу N А81-3480/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер