Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2021 г. N 17АП-19823/19 по делу N А60-40310/2019

г. Пермь

15 января 2021 г.

Дело N А60-40310/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 января 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.,

судей Гладких Д. Ю., Яринского С. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Макаровой С. Н.,

при участии: представителя истца, Мироновой Г. М., по паспорту, доверенности N 7/С от 17.01.2020 (участие в онлайн-заседании);

представителя ответчика, Елисеевой Е. В., по паспорту, доверенности от 25.04.2019;

представители третьих лиц не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании дело N А60-40310/2019

по иску непубличного акционерного общества "Никифор" (ИНН 7202022955, ОГРН 1027200785260)

к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

третьи лица: акционерное общество "РН-Транс", публичное акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть", Федеральное государственное предприятие "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации"

о возмещение убытков, причиненных недостачей принятого к перевозке груза,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "НИКИФОР" (истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице Свердловского территориального центра фирменного транспортного обслуживания (ответчик) с требованием о взыскании 49 777 руб. 62 коп. в возмещение убытков, причиненных недостачей принятого к перевозке груза, а также 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: АО "РН-Транс", ПАО "Нефтяная компания "Роснефть", ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Решением суда первой инстанции от 20.11.2019 исковые требования удовлетворены. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 26.06.2020 решение Арбитражного суда Свердловской области от 20.11.2019 по делу N А60-40310/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 по тому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.09.2020 (резолютивная часть от 21.09.2020) в удовлетворении исковых требований отказано.

С апелляционной жалобой обратился истец, просит решение суда отменить полностью, принять новый судебный акт, заявленные исковые требования удовлетворить. В обоснование жалобы ее заявитель ссылается на нарушение норм процессуального и материального права. Нарушение норм процессуального права, по мнению апеллянта, выражается в том, что им дважды было направлено в суд ходатайство о допуске его к участию в судебном заседании в формате онлайн (веб-конференции), ходатайства были удовлетворены судом первой инстанции, между тем, соответствующая техническая возможность судом предоставлена не была, в том числе, в судебном заседании 21.09.2020, которое было завершено принятием решения по существу спора. Заявитель жалобы считает, что были нарушены его права на защиту в суде первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что довод истца о нарушении норм процессуального права, обоснован.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Документы, подтверждающие направление арбитражным судом копий судебных актов и их получение адресатом в порядке, установленном настоящей статьей (уведомление о вручении, расписка, иные документы), приобщаются к материалам дела (часть 5 статьи 122 АПК РФ).

При применении положения ч. 1 статьи 121 АПК РФ, как указывает Пленум ВАС РФ в п. 4 постановления от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Кодекса в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ" (далее - постановление от 17.02.2011 N 12), судам следует исходить из ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в ч. 4 ст. 123 Кодекса. Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является, в частности, определение о принятии заявления к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, истец был надлежащим образом извещен о судебных заседаниях по делу.

В соответствии с положениями пункта 5 постановления Президиума ВС РФ и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 с изменениями, внесенными, постановлением от 29.04.2020 N 822, судам при наличии технической возможности с учетом мнений участников судопроизводства рекомендовано проводить судебные заседания по делам (материалам), указанным в пунктах 3 и 4 названного постановления, с использованием системы видеоконференц-связи и (или) системы веб-конференции с учетом опыта Верховного Суда Российской Федерации. Для участия в судебном заседании посредством веб-конференции участники судопроизводства подают в суд заявление в электронном виде с приложением электронных образов документов, удостоверяющих личность и подтверждающих полномочия.

В соответствии с положениями пунктом 5 Постановления Президиума ВС РФ и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 (с изменениями, внесенными Постановлением Президиума ВС РФ и Президиума Совета судей Российской Федерации от 29.04.2020 N 822) в Арбитражном суде Свердловской области реализована техническая возможность проводить судебные заседания с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (судебные онлайн-заседания).

Истец, воспользовавшись своим правом на участие в судебном заседании посредством системы веб-конференции, представил в Арбитражный суд Свердловской области ходатайства об участии в онлайн-заседании, которые были одобрены судом первой инстанции (л.д. 115 том 3).

Между тем, как видно из системы "Мой арбитр", судом первой инстанции не была предоставлена техническая возможность истцу для участия в судебных заседаниях 14.09.2020 и 21.09.2020 посредством системы веб-конференции. В "Картотеке арбитражных дел" размещена информация о том, что судебные заседания в режиме онлайн-заседания "запланированы", т.е. режим онлайн-заседания судом первой инстанции начат не был. Таким образом, 21.09.2020 спор рассмотрен по существу в отсутствие истца и оглашена резолютивная часть решения.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрение дела судом первой инстанции в отсутствие доказательств надлежащего уведомления ответчика согласно пункту 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта в любом случае.

Согласно пункту 6.1. статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции определением от 17.12.2020 перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 14.01.2021 на 16 час. 00 мин. в помещении суда по адресу: г. Пермь, ул. Пушкина, 112, зал N 1011.

В судебном заседании 14.01.2021 истец настаивал на доводах искового заявления (а также на доводах апелляционной жалобы), ответчик возражал против обоснованности заявленных требований.

Апелляционным судом установлено, что 11.08.2018 в адрес истца по железнодорожной накладной N ЭЫ336471 в вагоне-цистерне N 50436559 поступил груз (топливо дизельное ЕВРО летнее, сорта С, экологического класса К5 (Дт-л-К5) от АО "РН-Транс"), во исполнение обязательств по Генеральному соглашению N 100016/08753Д от 14.11.2016, заключенному в соответствии с Приложением N 01 к Правилам проведения организованных торгов в Секции "Нефтепродукты" Закрытого акционерного общества "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая Биржа".

Основанием для обращения истца в суд с настоящим иском послужило причинение ущерба в связи с недостачей товара в размере 49777 руб. 62 коп. в процессе перевозки груза. Поскольку груз был принят ОАО "РЖД" (далее - перевозчик, ответчик) к перевозке без замечаний на станции отправления Загородняя Кбш ж.д., весом 63 651 кг., а сдан на станции назначения Войновка Сверд. ж.д. весом 62 585 кг., истец полагает, что недостача возникла в пути следования вагона.

Из материалов дела следует, что истец является покупателем груза в соответствии с Генеральным соглашением N 100016/08753Д от 14.11.2016, заключенным в соответствии с Приложением N 01 к Правилам проведения организованных торгов в Секции "Нефтепродукты" Закрытого акционерного общества "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая Биржа" (далее - Правила торгов), утвержденным Советом Директоров ЗАО "СПбМТСБ" 19.04.2016, отгрузочной разнарядкой N 2853 от 26.07.2018, в соответствии с условиями которого, осуществлялась поставка дизельного топлива на условиях "франко-вагонов станции отправления", что означает доставку товара поставщиком до железнодорожной станции, являющейся пунктом отправления, с последующей организацией поставщиком от своего имени, но за счет покупателя транспортировки товара железнодорожным транспортом до железнодорожной станции назначения, указанной покупателем.

С целью перевозки груза между ПАО "НК "Роснефть" и АО "РН-Транс" заключен договор транспортной экспедиции N 4350017/625Д 100017/0723Д от 26.10.2017, согласно условиям которого экспедитор принял а себя обязательства по оказанию транспортно-экспедиционных услуг, связанных с отправлением грузов по территории России железнодорожным транспортом.

Как следует из материалов дела, пояснений АО "РН-Транс", цистерна N 50436559 после осмотра на станции отправления в техническом и коммерческом отношении сдана под охрану работникам Федерального государственного предприятия Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" по договоруN 9/НОР-/1107/ЮТС/819/2012 от 10.01.2012, заключенному между грузоотправителем - ЗАО "ЮкосТранссервис" (в дальнейшем переименованным в ЗАО "РН-Транс") и федеральным государственным предприятием "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Обращаясь в суд с настоящим иском истец указал на наличие убытков в связи с недостачей груза.

Основания для удовлетворения заявленного требования отсутствуют, учитывая следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками в виде реального ущерба, понимаются расходы, которые истец, полагая, что его право нарушено, произвел (или должен будет произвести) для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Стоимость недостающего груза по расчету истца составила 49 782 руб.20 коп. (справка о материальном ущербе N 336 от 13.08.2018, счет-фактура N 2500466820 от 08.08.2018). Размер ущерба определен исходя из разницы между количеством товара, принятого ОАО "РЖД" по накладной, и количеством товара, фактически полученного грузополучателем по прибытии груза в пункт назначения.

Наряду с возмещением ущерба перевозчик возвращает взысканную плату за перевозку груза и иные причитающиеся перевозчику платежи пропорционально количеству утраченного, недостающего или поврежденного (испорченного) груза, если данная плата не входит в стоимость такого груза (ст.

96 УЖДТ).

Плата за перевозку недостающего груза составляет 2 440 руб. 82 коп., таким образом, общий ущерб, причиненный при перевозке груза, по расчету истца составил 49 777 руб. 62 коп. Фактическое несение истцом ущерба на сумму 49 777 руб. 62 коп. подтверждается товарной накладной N 2500466820 от 08.08.2018 с платежными поручениями NN 1315 от 31.07.2018, 1313 от 26.07.2018, 1350 от 31.07.2018, 1490 от 16.08.2018.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 796 ГК РФ ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком в случае утраты или недостачи груза или багажа в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа.

В силу статьи 95 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ РФ) перевозчик несет ответственность за несохранность груза, грузобагажа после принятия его для перевозки и хранения и до выдачи его грузополучателю (получателю), если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза, грузобагажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по независящим от него причинам.

Согласно пункту 1 статьи 796 ГК РФ перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Статьей 17 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ РФ) установлено, что федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области внутренних дел утверждается перечень грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны в пути следования. Перевозки грузов с сопровождением осуществляются в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 38 утверждены Правила перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и Перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования.

В соответствии с пунктом 1 Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения России от 18.06.2003 N 38 сопровождение грузов осуществляется проводниками, в качестве которых могут выступать грузоотправитель, грузополучатель либо уполномоченные ими лица, в том числе ведомственная охрана МПС России и иных федеральных органов исполнительной власти.

Согласно пункту 2 Правил N 38 сменное сопровождение производится непрерывно и осуществляется ведомственной охраной.

В силу пункта 3.2 Положения о порядке охраны объектов на федеральном железнодорожном транспорте, утвержденного Министерством путей и сообщения Российской Федерации от 06.10.2001 N ЦУО-859, при приеме под охрану вагонов с взрывчатыми материалами обращается особое внимание на исправность кузова вагона (пола, обшивки, стен, крыши, дверей, люков), наличие и исправность ЗПУ, закруток и пломб.

В соответствии со статей 36 УЖТ РФ грузополучатель обязан принять прибывший в его адрес груз в соответствии с заключенным договором поставки с грузоотправителем и получить транспортную железнодорожную накладную, предъявив для этого необходимую документацию. Право распоряжения грузом возникает у грузополучателя с момента получения транспортной железнодорожной накладной.

Из материалов дела следует, перевозимый груз (топливо дизельное) в соответствии с Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утвержденными приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 38, включен в Перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования.

Перевозимый груз (дизельное топливо) включен в Перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования, утвержденный приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 38.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 38 при перевозке грузов между станциями отправления и назначения в пределах Российской Федерации сменное сопровождение осуществляется на всем пути следования, от момента приема груза к перевозке до момента их выдачи грузополучателю.

В силу статьи 119 УЖТ РФ обстоятельства, являющиеся основанием для ответственности грузополучателя, удостоверяются актами общей формы.

В случае необеспечения в пути следования сменными или постоянными проводниками исправного состояния вагонов и контейнеров, что привело к утрате ЗПУ, их повреждения или несоответствия перевозочным документам, а также других неисправностей ответственность за сохранность перевозимых грузов несут грузоотправители (грузополучатели) либо уполномоченные ими лица, которые сопровождали груз.

Как следует из пункта 2.1. договора от 10.01.2012 N 9/НОР-3/1107/ЮТС/819/2012 охрана обязуется в соответствии с главой 39 ГК РФ оказывать возмездные услуги по сопровождению и охране грузов на вагонах, контейнерах сменным способом в пути следования (услуга по сменному сопровождению и охране грузов) по территории Российской Федерации, а заказчик обязуется принимать и оплачивать услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Пунктом 3.4.1. договора на охрану возложена обязанность по обеспечению охраны грузов на территории Российской Федерации, в соответствии с Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Согласно пункту 5.2. договора охрана несет ответственность за сохранность груза с момента подписания акта приема (выдачи) груза и/или приемо-сдаточного акта при передаче груза в вагоне, контейнере от заказчика (уполномоченного лица заказчика или перевозчика) на железнодорожных путях (местах) общего пользования на станции отправления до момента подписания акта приема (выдачи) груза и/или приемосдаточного акта или памятки приемосдатчика при передаче груза в вагоне, контейнере заказчику (уполномоченному лицу заказчика или перевозчику) на железнодорожных путях (местах) общего пользования на станции назначения.

В соответствии с п. 5.3. договора в случае недостачи, утраты, повреждения груза по вине охраны при выполнении обязательств по настоящему договору, охрана возмещает заказчику причиненный ущерб в размере стоимости недостающего, утраченного или поврежденного груза, на основании письменной претензии заказчика.

Таким образом, условиями договора предусмотрена ответственность охраны перед заказчиком.

В силу статьи 79 УЖТ РФ при установлении стороны, виновной в утрате, недостаче или повреждении (порче) грузов, ответственность несет виновная сторона.

В случае необеспечения в пути следования сменными или постоянными проводниками исправного состояния вагонов и контейнеров, что привело к утрате ЗПУ, их повреждения или несоответствия перевозочным документам, а также других неисправностей ответственность за сохранность перевозимых грузов несут грузоотправители (грузополучатели) либо уполномоченные ими лица, которые сопровождали груз (пункт 7 Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 38).

Вагоноцистерна N 5043655 прибыла на станцию Войновка в сопровождении охраны с поврежденным ЗПУ.

Статьей 119 УЖТ РФ предусмотрено, что обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также пассажира при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами. Коммерческий акт может быть составлен при выгрузке груза.

При проверке массы груза на станции Войновка на верхнем загрузочном люке выявлено повреждение (срезанное) ЗПУ ТП-50 РЖДУ2239992, а в ходе дальнейшей приемки обнаружена недостача топлива, составившая 1 066 кг., о чем оформлен акт общей формы, и на железнодорожной накладной произведена соответствующая отметка.

Согласно статье 41 УЖТ РФ в случае, если на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы, количества мест обнаружены недостача, повреждение (порча) груза или такие обстоятельства зафиксированы в составленном в пути следования коммерческом акте, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

В коммерческом акте N СВР1805036/56 от 13.08.2018 указано на повреждение запорно-пломбировочного устройства (ЗПУ) и недостачу груза массой 1 066 кг. Указанные обстоятельства также подтверждаются актом об обнаружении недостачи топлива дизельного N 2 от 13.08.2018, актом общей формы N 19645 от 13.08.2018, актом выдачи грузов в вагонах, контейнерах,

охраняемых работниками ФГП ВО ЖДТ России по договору N 9/НОР-3/1107/ЮТС/819/2012 от 10.01.2012.

По факту обнаруженной недостачи 13.08.2018 в дежурную часть Тюменского ЛО МВД России на транспорте истцом было сделано устное телефонное обращение, которое зарегистрировано в КУСП N 1346 от 13.08.2018. По последней имеющейся у истца информации материалы доследственной проверки направлены в Управление МВД России по Тюменской области, что подтверждается Уведомлением о направлении материала N 2843 от 14.02.2019, Постановлением о передаче сообщения по подследственности от 13.02.2019.

При этом, следует учитывать, что ответственность перевозчика за недостачу груза не является безусловной.

Статьей 118 УЖТ РФ предусмотрено, что перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза в случае, если перевозка груза осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя или грузополучателя.

При этом, в соответствии с пунктом 7 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утвержденных Приказом МПС России 18.06.2003 N 38, действовавших в период перевозки груза, ответственность за сохранность перевозимых грузов несут грузоотправители (грузополучатели) либо уполномоченные ими лица, которые сопровождали груз. В случае утраты, повреждения груза не по вине перевозчика ответственность несет охранная организация.

Судом установлено, что ПАО "НК "Роснефть" и АО "НИКИФОР" заключили генеральное соглашение N 100016/08753Д от 14.11.2016, по условиям которого осуществлялась поставка дизельного топлива. Поставка товара осуществлялась на условиях "франко-вагон станции отправления", что означает доставку товара поставщиком до железнодорожной станции, являющейся пунктом отправления, с последующей организацией поставщиком от своего имени, но за счет покупателя транспортировки товара железнодорожным транспортом до железнодорожных станций назначения, указанных покупателем.

Поставщик организует заказ вагонов, погрузку (налив) товара в вагоны, оформдяет транспортную железнодорожную накладную и предоставляет погруженный товар в распоряжение перевозчика. Поставщик вправе привлекать третьих лиц в целях исполнения обязательств по оказанию услуг, связанных с транспортировкой товара железнодорожным транспортом.

С этой целью ПАО "НК "Роснефть" и АО "PH-Транс" заключен договор транспортной экспедиции N 4350017/625Д 100017/07234Д от 26.10.2017, согласно которому экспедитор принял обязательства по оказанию транспортноэкспедиционных услуг, связанных с отправлением грузов по территории России железнодорожным транспортом. В отзыве АО "PH-Транс" указал, что цистерна 504365:59 после осмотра ее на станции отправления в техническом и коммерческом отношении сдана под охрану работникам ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" по договору N 9/НОР-3/1107/ЮТС/819/2012 от 10.01.2012 на оказание услуг по сопровождению и охране грузов в вагонах, контейнерах сменным способом при перевозке железнодорожным транспортном.

О наличии такого договора свидетельствуют и перевозочные документы.

В железнодорожной накладной указан номер договора N 9/НОР- 3/1107/ЮТС/819/2012 от 10.01.2012 на оказание охранных услуг. В вагонном листе проставлен штемпель "ОХРАНА". В акте общей формы N 19645, составленном после прибытия цистерны N50436559 на станцию назначения по факту нарушения целостности запорного устройства, содержится информация о наличии договора на охрану и подпись представителя охранного предприятия А.В. Гагарина.

В силу пункта 4 Правил перевозки грузов с сопровождением и охраной при перевозке груза между станциями отправления и назначения в пределах Российской Федерации постоянное и сменное сопровождение осуществляется на всем пути следования, от момента приема грузов к перевозке до момента их выдачи грузополучателю в порядке, установленном правилами приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом и правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте.

Согласно пункту 7 Правил перевозки грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей в случае необеспечения в пути следования исправного состояния вагонов, что привело к утрате запорного устройства, ответственность за сохранность перевозимых грузов несут грузоотправители (грузополучатели) либо уполномоченные ими лица, которые сопровождали груз.

Коммерческим актом зафиксировано нарушение целостности запорного устройства и недостача груза в цистерне 50436559.

В этой связи ответственность за утрату груза должно нести ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации", ненадлежащим образом исполнившее обязательства по охране вверенного груза.

С учетом указанного основания для возложения ответственности в виде возмещения убытков на ОАО "РЖД", отсутствуют.

Апелляционный суд исходит из того, что ответчиком представлены надлежащие доказательства принятия необходимых мер для исключения случаев хищения груза. Поскольку груз "дизельное топливо" включен в перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования, вагон принят ответчиком к перевозке с условием проследования под охраной согласно пункту 4 Приказа N 38 от момента приема груза к перевозке до момента их выдачи грузополучателю.

Кроме того, ответчиком предоставлен акт общей формы, составленный на станции Войновка, согласно которому вагон на станцию прибыл без сопровождения охранной организации.

В этой связи ответственность за утрату груза должно нести ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации", ненадлежащим образом исполнившее обязательства по охране вверенного груза.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Перевозчик может быть привлечен к ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза в соответствии со статьей 118 УЖТ РФ, только если грузоотправителем (грузополучателем) будет доказана вина именно перевозчика в наступлении данных обстоятельств.

Обстоятельств того, что профессиональный перевозчик мог и должен был предотвратить недостачу груза, но при этом им не были проявлены даже минимальная степень заботливости и осмотрительности, которые полагается проявить при перевозке вверенного груза, вследствие чего, несмотря на положения абз. 4 статьи 118 УЖТ РФ именно на перевозчика в данном случае надлежит возложить ответственность за утрату (недостачу) груза, перевозимого под охраной, истцом, вопреки его доводам, не представлено (статья 65 АПК РФ).

Более того, как указано ранее, актом общей формы N 20009 от 11.08.2018, оформленным на ст. Войновка, зафиксировано прибытие вагона в отсутствие стрелка ФГП ВО РФ, что подтверждает вину ведомственной охраны, осуществлявшей сопровождение груза.

Таким образом, принимая во внимание, что спорный груз следовал в сопровождении сменных проводников ведомственной охраны ФГП ВО ЖДТ России на основании заключенного с истцом договора, частичная утрата груза произошла в период нахождения груза под охраной и на территории Российской Федерации, руководствуясь положениями статьи 5 Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении, статьей 118 УЖТ РФ, а также Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утвержденными приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 38, апелляционный суд пришел к выводу об освобождении перевозчика от ответственности за утрату, недостачу принятого для перевозки груза, следующего в сопровождении представителя грузоотправителя.

Также следует отметить, что вопреки доводам истца, права истца могут быть восстановлены в ином судебном процессе.

В случае заключения грузоотправителем договора на сопровождение и охрану грузов может быть предусмотрена ответственность охранного предприятия перед грузоотправителем или грузополучателем. Если сторонами договора на сопровождение и охрану грузов не согласовано условие об исполнении обязательств по этому договору в пользу третьего лица (грузополучателя), то грузополучатель не имеет права на заявление иска о взыскании убытков по договору, стороной которого он не является.

Ответственность перед грузополучателем за недостачу (хищение) груза несет грузоотправитель, к которому и следует предъявить иск (постановление Президиума ВАС РФ по делу от 01.12.2009 N 11320/09).

Кроме того, по мнению апелляционного суда также необходимо отметить, что порядок определения массы груза определен в статье 41 УЖТ РФ, согласно которому масса груза считается правильной, если разница между массой груза, определенной на железнодорожной станции отправления, и массой груза, определенной на железнодорожной станции назначения, не превышает значение предельного расхождения в результатах определения массы нетто такого груза и норму естественной убыли его массы. Аналогичное положение содержится в пункте 28 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 29. Кроме того, указанным пунктом Правил предусмотрено, что нормы естественной убыли массы грузов исчисляются от массы нетто груза, указанной в соответствующей графе накладной. Недостача массы, превышающая значение предельного расхождения в результатах ее определения и норму естественной убыли устанавливается как разность между данными, указанными в перевязочном документе, и данными проверки массы на месте назначения с учетов значения предельного расхождения в результатах определения массы и нормы естественной убыли.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции при доказывании размера допустимого расхождения массы груза может использоваться утвержденная ФГУП "ВНИИМС" Ростехрегулирования 20.05.2008 Рекомендация МИ 3115-2008 "Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем" (далее - Рекомендация МИ 3115-2008).

Ответчиком в отзыве на исковое заявление предоставлен расчет недостачи груза по спорной отправке (высота налива, определенная метрштоком: 266,6 см, округляем 267 см По таблице калибровки для цистерн типа 66 этой высоте налива соответствует объем, равный 75815 дм3 Плотность 0,8255 кг/м3 Температура +22°С Масса груза составляет 62585 кг.; Погрешность средств измерения, oil- 0,5% (согласно договору перевозки), 02 - 0,75 (таблица Б.11 МИ 3115) = 0,8 Oi,2= 1,04 (таблица А. 1 МИ 3115). Предельное отклонение результата измерения массы на станции назначения: 63651 * 1,04/100 = 661,97 кг. Норма естественной убыли составляет 0,021% от массы груза, что составляет 13,4 кг. Недостача составляет: 63651 - 62585 - 661,97 - 13,4 = 390,63 кг. Провозная плата при недостаче 390,63 кг (62585+661,97+13,4 = 63260,27 кг) не изменится. Расчетный вес будет составлять 64 тн, масса, за которую насчитан тариф. Согласно счет-фактуре N 2500466820 от 08.08.2018 стоимость 1 тн. составляет 37632 руб. 0,39063 * 37632 = 14 700 руб. без НДС.).

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований следует отказать в полном объеме.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с нарушением норм процессуального права (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ с учетом принятого по делу решения госпошлина по иску и по апелляционной жалобе (учитывая, что поводом для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции послужило допущенное судом процессуальное нарушение, влекущее безусловную отмену решения, при этом по существу доводы апелляционной жалобы истца оставлены без удовлетворения) относится истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 сентября 2020 года по делу N А60-40310/2019 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

Д.Ю. Гладких С.А. Яринский