Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2021 г. N 09АП-69923/20 по делу N А40-124591/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2021 г. N Ф05-5961/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 января 2021 г.

Дело N А40-124591/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМС-ЦЕНТР" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-124591/20 (130-829) судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "СМС-ЦЕНТР"

к УФАС по Свердловской области

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС-центр" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления УФАС по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о назначении административного наказания по делу N 066/04/14.3-2445/2020 от 08.07.2020 в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Решением от 09.11.2020 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что ответчиком доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не соглашаясь с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлен.

Представители сторон, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что оснований для отмены (изменения) принятого по делу судебного акта не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 08.07.2020 заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области С.Н. Волков, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в связи смс-сообщением: "Тотальная ВИТАМИНИЗАЦИЯ - витаминки за каждый заказ на apteka/ru/new" распространенную на абонентский номер +7(922)2950190, вынес постановление о признании ООО "СМС-центр" виновным в совершении административного правонарушения и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.

Не согласившись с постановлениями о привлечении к административной ответственности, общество обратилось в суд с заявлением.

Согласно ч.ч.6, 7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок, предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ, ст.30.3 КоАП РФ для обжалования решения административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем не пропущен.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Из материалов дела видно, в Свердловское УФАС России поступило заявление физического лица (вх. N 01-33555 от 03.12.2019) с жалобой на поступление 02.12.2019 в 16:45 на его абонентский номер +7(922)295-01-90 с короткого номера "Apteka.RU" рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Тотальная ВИТАМИНИЗАЦИЯ - витаминки за каждый заказ на apteka/ru/new", согласие на получение которого, как указал заявитель, он не давал.

По результатам оценки в соответствии со ст.26.11 КоАП РФ представленных материалов должностное лицо установило, что ООО "CMC-центр", имеющее договор на осуществление рассылки с ООО "Т2 Мобайл", при распространении рекламы с номера "Apteka.RU" на абонентский номер +7(922)295-01-90 имело возможность убедиться в получении согласия абонента.

В соответствии с п.п.1-3 ст.308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц.

Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Согласно п.1 ст.382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии с п.п.1, 2 ст.391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.

В связи с этим, анализ договора от 16.07.2015 N 405873, заключенного между ООО "CMC-центр" и ООО "Инновационные технологии", позволяет сделать вывод о том, что ООО "CMC-центр" осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого предназначена рассылка.

Вместе с этим, не возникает как множественности лиц на стороне заказчика рассылки, в том числе путем замены стороны в части обязательств по договору с оператором связи.

Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Закона (Закон о связи, Закон о рекламе) и не может быть передана им по договору третьему лицу.

Следовательно, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО "CMC-центр", инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного характера абоненту ООО "Т2 Мобайл" посредством заключения договора на оказание услуг по осуществлению рассылки с оператором связи.

Согласно п.5 ст.3 Закона о рекламе следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации. При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Критерием для признания какого-либо лица рекламодателем является факт того, что указанное лицо определило объект рекламирования и (или) содержание рекламы, а не формальное указание в гражданско-правовом договоре какого-либо лица в качестве рекламодателя.

Отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении либо производстве (изготовлении) рекламы и иных документов, а также всех обстоятельств распространения рекламы.

В процессе своей деятельности юридическое лицо обязано проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства.

Согласно п.4 ст.3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно ч.1 ст.36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Следовательно, Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области правомерно пришло к выводу, что ООО "СМС-центр" не были приняты все зависящие от него меры для предупреждения правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе), не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции, контроль за соблюдением требований законодательства о рекламе (в данном случае, ч.1 ст.18 Закона о рекламе) не был обеспечен, вследствие чего было допущено вышеуказанное правонарушение.

Доказательств того, что ООО "CMC-центр" приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности соблюдения требований действующего законодательства.

Общество не представило и в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что им приняты все зависящие от него меры по контролю за соблюдением его должностным лицом законодательства о рекламе.

Событие предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ административного правонарушения образуют действие (бездействие), выраженное в нарушении законодательства о рекламе.

Кроме того, довод ООО "СМС-центр" о том, что общество в данном случае не может являться ни рекламораспространителем, ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем рекламного смс-сообщения, противоречит требованиям ч.2 ст.44.1 Закона о связи, согласно которому рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется не иначе как на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Вместе с этим, у оператора связи ООО "Т2 Мобайл" отсутствует договор на оказание услуг по осуществлению рассылки ООО "Инновационные технологии", а также оператор связи ООО "Т2 Мобайл" не является стороной по Договору N 224/SMSBULK от 01.06.2015.

Ответственность за невыполнение требований установленных ч.1 ст.18 Закона о рекламе, предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ввиду изложенного, требования ст.ст.28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ административным органом при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 ответчиком не допущено.

Совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о наличии в деянии заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.15.25 КоАП РФ.

Факт совершения заявителем административных правонарушений, предусмотренных ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, подтверждается собранными по делу доказательствами.

Таким образом, заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Согласно ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В связи изложенным, оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности правонарушения в данном случае у налогового органа не имелось.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ ответчиком соблюдены.

Доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, заявителем не представлено.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи, с чем вина Заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

Исключительных обстоятельств, объективно повлиявших на совершение заявителем неправомерного деяния, не имеется.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-124591/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева