Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2021 г. N 09АП-67168/20 по делу N А40-321089/2019

г. Москва

15 января 2021 г.

Дело N А40-321089/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КАЛИНКА-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2020 по делу N А40-321089/19

по иску ООО "КАЛИНКА-СТРОЙ" (ИНН 7204160573, ОГРН 1107232036196)

к АО "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 8610000479, ОГРН 1028601499189)

о взыскании задолженности в размере 21 981 175,34 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 702 342,02 руб., процентов, начиная с 05.12.2019 до дня фактической оплаты задолженности;

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Кузьмичев Н.Л. по доверенности от 01.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Калинка-Строй" в лице конкурсного управляющего Ясько Сергея Николаевича (далее также - ООО "Калинка-Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований) к акционерному обществу "Промстрой" (далее также - АО Промстрой", ответчик) о взыскании 21 621 175, 34 руб. задолженности за поставку товара, 2 657 763 руб. 78 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с начислением процентов на сумму задолженности, начиная с 05.12.2019 до дня фактической оплаты задолженности.

Решением арбитражного суда от 02.10.2020 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Истец, надлежащим образом извещенный о производстве по спору, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Заслушав представителя ответчика, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "Промстрой" (Генподрядчик) и ООО "Калинка-Строй" (Субподрядчик) были заключены договоры субподряда от 06.06.2017 N П-УПП2017-0036, от 18.08.2017 N П-МЗЭ2017004, в соответствии с условиями которых субподрядчик принял на себя обязательства по заданию генподрядчика выполнить работы, включая поставку материалов и оборудования.

Впоследствии уведомлениями N 01-1974 от 06.12.2017, N 02-364 от 01.12.2017 АО "Промстрой" в одностороннем порядке отказалось от исполнения названных договоров субподряда.

20.02.2018 АО "Промстрой" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника его требования в размере 33 168 531 руб. 36 коп.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2018 по делу N А70-17211/2017 включено в реестр требований кредиторов ООО "Калинка-Строй" требование АО "Промстрой" в размере 22 477 673 руб. 82 коп., составляющих: 5 752 461 руб. 45 коп. неотработанного аванса; 2 767 785 руб. 04 коп. стоимости невозвращенных давальческих материалов; 7 820 863 руб. 09 коп. неустойки; 350 000 руб. штрафа; 5 786 564 руб. 24 коп. долга на затраты по договорам, с отнесением требования к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом имущества должника. Во включении в реестр в остальной части требований отказано.

Истец отмечает, что договоры были расторгнуты со стороны АО "Промстрой" в декабре 2017 года, а заявление о включении в реестр требований кредиторов было направлено в суд 20.02.2018.

Решением Арбитражного суда Тюменской области (резолютивная часть от 03.05.2018) ООО "Калинка-Строй" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Ясько Сергей Алексеевич.

В ходе анализа финансово-хозяйственной деятельности должника - ООО "Калинка-Строй", конкурсным управляющим Ясько С.А. было установлено, что согласно данным бухгалтерского учета в апреле 2018 года ООО "Калинка-Строй" в адрес АО "Промстрой" были поставлены материалы на общую сумму 21 621 175, 34 руб. согласно следующим счетам-фактурам: N 8 от 02.04.2018 на сумму 10 264 713,85 руб.; N 30 от 02.04.2018 на сумму 936,97 руб.; N 32 от 05.04.2018 на сумму 626 654,01 руб.; N 41 от 11.04.2018 на сумму 10 695 698,07 руб.; N 42 от 12.04.2018 на сумму 33 172, 44 руб., при этом встречного предоставления за фактически отгруженные материалы в пользу ООО "Калинка-Строй" со стороны ООО "Промстрой" не поступало.

Как указывает истец, названные поставки материалов осуществлялись на объекте "Межзаводская эстакада логических трубопроводов в рамках реализации проекта по строительству "Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья".

Истец ссылается на то, что наличие задолженности ответчика перед истцом в заявленном размере подтверждается, в том числе актом N 132593 налоговой проверки ООО "Калинка-Строй" от 07.11.2018, в котором налоговым органом было установлено следующее: "По сведениям, полученным в результате анализа налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2018 года, представленной АО "Промстрой", установлено, что Общество в книге покупок заявило вычет по счетам-фактурам: N 41 от 11.04.2018 на сумму 10 695 698, 07 руб., в том числе НДС в размере 1 631 547, 16 руб., N 8 от 02.04.2018 на сумму 10 264 713, 85 руб., НДС в размере 1 565 803, 82 руб., N 32 от 05.04.2018 на сумму 626 654, 01 руб., в том числе НДС 95 591, 27 руб., N 30 от 02.04.2018 на сумму 936, 97 руб., в том числе НДС в размере 142, 92 руб.; N 42 от 12.04.2018 на сумму 33 172, 44 руб., в том числе НДС в размере 5 060, 20 руб., полученные от ООО "Калинка-С".

На основании представленных счетов-фактур: N 41 от 11.04.2018, N32 от 05.04.2018, N 8 от 02.04.2018, N 30 от 02.04.2018, N 42 от 12.04.2018 АО "Промстрой" установлено, что во 2 квартале 2018 года ООО "Калинка-С" реализовало товар (строительные материалы) в адрес АО "Промстрой".

По мнению истца, анализ изложенного свидетельствует о том, что истцом подтвержден факт поставки товара ответчику на общую сумму 21 621 175, 34 руб., при этом, отсутствуют доказательства, подтверждающие оплату или иные взаиморасчеты и зачеты между ответчиком и истцом на указанную сумму.

Учитывая изложенное, истец полагает, что у ответчика перед истцом имеется задолженность за поставленные материалы в сумме 21 621 175, 34 руб., которая ответчиком не оплачена.

В целях досудебного урегулирования истец 09.08.2019 направил в адрес ответчика претензию от 08.08.2019 с требованием в течение 5 календарных дней с даты её получения произвести оплату задолженности, которая оставлена последним без ответа и удовлетворения.

До настоящего времени задолженность в сумме 21 621 175, 34 руб. ответчиком истцу не оплачена, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

Так, судом установлено, что в настоящем случае истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено допустимых, достоверных и надлежащих доказательств наличия у ответчика обязательств по оплате товара на заявленную сумму.

Так, истец ссылается на то, что после расторжения договора субподряда от 18.08.2017 N П-МЗЭ2017004 (далее - договор субподряда) в декабре 2017 года истец поставил ответчику материалы на сумму 21 981 175,3 4 руб., стоимость которых ответчик не оплатил истцу, что подтверждается счетами-фактурами N 8 от 02.04.2018, N 30 от 02.04.2018, N 32 от 05.04.2018, N 41 от 11.04.2018, N 42 от 12.04.2018.

Между тем, из представленных ответчиком в материалы дела документов и пояснений ответчика усматривается, что материалы (оборудование), указанные в счетах-фактурах, ранее были переданы ответчиком истцу в производство работ по договору субподряда по следующим товарным накладным по форме ТОРГ-12: N 664 от 08.09.2017, N 665 от 08.09.2017, N 667 от 08.09.2017, N 668 от 08.09.2017, N 669 от 08.09.2017, N 670 от 08.09.2017, N 671 от 08.09.2017, N 672 от 08.09.2017, N 673 от 08.09.2017, N 674 от 08.09.2017, N 675 от 08.09.2017, N 677 от 08.09.2017, N 678 от 08.09.2017, N 679 от 08.09.2017, N 680 от 08.09.2017, N 681 от 08.09.2017, N 682 от 08.09.2017, N 683 от 11.09.2017, N 684 от 11.09.2017, N 685 от 11.09.2017, N 722 от 26.09.2017, N723 от 26.09.2017, N 725 от 26.09.2017, N 812 от 27.09.2017, N 813 от 27.09.2017, N 782 от 29.09.2017, N 798 от 04.10.2017, N 835 от 06.10.2017, N 920 от 26.10.2017, N 939 от 02.11.2017, N 940 от 02.11.2017, N 941 от 02.11.2017, N 942 от 02.11.2017, N 942 от 02.11.2017, N 943 от 02.11.2017, N 944 от 02.11.2017, N 771 от 26.12.2017, N 772 от 26.12.2017, N 773 от 26.12.2017.

Вместе с тем, поскольку договор субподряда был расторгнут ввиду невыполнения работ истцом, переданные ответчиком материалы не были вовлечены в состав результата работ, равно как не были оплачены истцом.

Во исполнение условий п. 6.23.10. договора субподряда, истец осуществил возврат этих материалов (ранее переданных ответчиком истцу, но не оплаченных последним в производство работ по форме ТОРГ-12, по эквивалентной форме, по счетам-фактурам N 8 от 02.04.2018, N 30 от 02.04.2018, N 32 от 05.04.2018, N 41 от 11.04.2018, N 42 от 12.04.2018), а не поставку материалов, на что ссылается истец, в связи с чем у ответчика не возникло денежное обязательство по оплате указанных материалов.

Согласно п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии со ст. 728 ГК РФ, в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, возместить стоимость

материалов, оборудования и иного имущества.

Условиями договора субподряда установлен следующий порядок передачи материалов в производство работ: Подрядчик продает Субподрядчику материалы своей поставки на основании товарной накладной (ф. ТОРГ-12) и выставленного счета-фактуры ( п.6.23.3 договора); стороны договорились, что расчеты за отгруженные Подрядчиком материалы производятся денежными средствами путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, или иным согласованным способом, в течение 90 календарных дней после оформления документов и получения счета-фактуры (п.6.24.1 договора); Субподрядчик включает стоимость конструкций, материалов и изделий, поставки Подрядчика в справку по форме КС-3 по мере их фактического вовлечения в производство, подтвержденного формой КС-2, без дополнительных начислений собственных расходов на стоимость материалов Подрядчика, указанной в товарной накладной по форме ТОРГ-12 (п.6.24.2. договора); по завершению работ Субподрядчик передает Подрядчику поставленные Подрядчиком в рамках договора материалы и оборудование, которые не были использованы в ходе выполнения работ, при этом материалы передаются Подрядчику путем обратной продажи на основании счетов-фактур и товарных накладных (ТОРГ-12) по цене, не превышающей цену приобретения Субподрядчиком у Подрядчика. Возвращаемые неиспользованные материалы и оборудование должны быть надлежащего качества, комплектны, сопровождаться сертификатами, паспортами или иными документами, переданными в свое время Субподрядчику (п.6.23.10. договора).

Из изложенного следует, что передаваемые Подрядчиком Субподрядчику материалы одновременно оплачиваются Субподрядчиком и включаются в состав цены работ по Актам КС-2, а в случае не вовлечения в производство работ, неиспользованные материалы и оборудование подлежат возврату Подрядчику.

Произошедшая передача истцом неиспользованных материалов, несмотря на подписание сторонами накладных (ТОРГ-12), не является разовой сделкой купли-продажи, так как предусмотрена и регулируется условиями заключенного договора субподряда, является по сути формой возврата заказчику подрядчиком давальческого материала, не вовлеченного в производство работ.

Как уже было указано выше, в рамках исполнения условий договора субподряда, ответчик передал истцу материалы в производство работ по товарным накладным по формеТОРГ-12 на сумму 21 773 415, 98 руб.

При этом, указанные материалы не были вовлечены в результат работ по договору (работы по договору не были выполнены, что подтверждается постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2018 по делу N А70-17211/2017); не были оплачены истцом. При этом, как пояснил ответчик, срок оплаты материалов (п. 6.24.1 договора - 90 дней с даты оформления документов) существенно превышает срок оплаты выполненных работ (п. 3.7 договора - 45 дней с даты подписания форм КС-2, КС-3), в связи с чем, предполагалось, что расчет за поставленный материал будет производиться истцом после оплаты ответчиком стоимости выполненных работ, в которую будет включен приобретенный у ответчика материл. Следует также отметить, что ответчик не требовал оплаты реализованных истцу материалов ни в рамках искового производства ни путем включения соответствующего требования в реестр кредиторов в рамках производства о банкротстве истца; были возвращены истцом ответчику во исполнение п. 6.23.10. договора по счетам-фактурам, указанным истцом в обоснование заявленных требований. Договоры купли-продажи не оформлялись сторонами как при реализации ответчиком материала в адрес истца, так и при реализации материалов истцом в адрес ответчика.

Полученные истцом от ответчика материалы полностью совпадают по перечню, количеству и номенклатуре материалов, указанных в спорных счетах-фактурах.

Соответственно, первичная продажа ответчиком истцу давальческих материалов и последующая обратная реализация истцом в адрес ответчика этих же давальческих материалов являются встречными (взаимными) обязательствами сторон, возникших из договора субподряда, и прекращаются сальдированием (установлением завершающей обязанности одной из сторон) (Определения Верховного суда РФ от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 и от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564).

Включение в сальдирование различных обязательств по разным, но взаимосвязанным сделкам допускается, если фактически свидетельствует о намерении сторон увязать все обязательства в единое обязательственное отношение - по договору подряда" (выдержка из Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.09.2019 N Ф07-7349/2019 по делу N А21-8154/2015).

Как пояснил ответчик, оформленные товарными накладными (ТОРГ-12) и счетами-фактурами первичная реализация материала (от ответчика истцу в сентябре -декабре 2017 года) и обратный выкуп (от истца ответчику в апреле 2018 года) являются взаимосвязанными и выполнены в соответствии с п.п. 6.23 - 6.24 договора субподряда N П-МЗЭ2017-0004 от 18.08.2017 для достижения следующих целей: передача ответчиком истцу материала, необходимого для выполнения работ по договору субподряда; возврат истцом материала ответчику для обеспечения возможности продолжения строительно-монтажных работ на объекте строительства.

Указанные хозяйственные операции (продажа, обратный выкуп) нельзя рассматривать в отрыве друг от друга, поскольку они касаются одного и того же материала, необходимого для выполнения строительно-монтажных работ по договору субподряда; произведены в рамках одного и того же договора субподряда; в силу п. 6.23.10 договора субподряда производятся по идентичной цене.

При этом, материалы, приобретенные истцом при первичной реализации, не были им оплачены.

Поскольку реализация одних и тех же материалов от ответчика к истцом и впоследствии от истца к ответчику производилась в рамках исполнения одного и того же договора субподряда, допускается установление сальдо взаимных предоставлений по договору субподряда.

Возбуждение в отношении истца процедуры несостоятельности (банкротства) не препятствует установлению сальдо взаимных предоставлений по договору субподряда.

Ссылка истца на то, что сальдирование не подлежит применению в ситуации когда реализация имущества должника производится после возбуждения соответствующих дел о банкротстве, несостоятельна.

Правовая позиция о возможности применения механизма сальдо в рамках договора строительного подряда изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 именно в контексте признания одной из сторон договора банкротом.

Кроме того, необходимо отметить, что заключение сторонами договора субподряда и реализация материалов ответчиком истцу произошло до возбуждения процедуры банкротства в отношении истца. При этом, обратный выкуп ответчиком невовлеченного истцом "в производство работ" материала в силу п. 6.23.10 договора субподряда являлся обязательным. Соответственно, являясь по своему содержанию формой возврата давальческого материала, обратный выкуп являлся следующим этапом (фактически - завершением) процедуры обеспечения производства строительно-монтажных работ по договору субподряда необходимым строительным материалом, начавшейся до возбуждения процедуры банкротства истца.

Вопреки доводам апелляционной жалобы задолженность истца за полученный товар не является реестровой.

Суд также признает несостоятельными доводы истца о том, что ответчик получил налоговые вычеты по НДС согласно счетам-фактурам истца N 8 от 02.04.2018, N 30 от 02.04.2018, N 32 от 05.04.2018, N 41 от 11.04.2018, N 42 от 12.04.2018, что послужило основанием доначисления Обществу "Калинка-Строй" НДС и пени.

Как пояснил ответчик, в рамках исполнения обязательств по договору субподряда ответчик действовал в соответствии с требованиями налогового законодательства, в частности ответчик фактически за свой счет уплатил в бюджет НДС в размере 3 321 368,54 руб. за реализованный истцу материал на общую сумму 21 773 415,98 руб., так как оплата от истца за переданный материал не поступила. Получив налоговые вычеты по НДС согласно счетам-фактурам истца ответчик, используя предусмотренное налоговым законодательством право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на налоговые вычеты (п. 1,2 ст. 171 НК РФ), фактически только компенсировал свои затраты, понесенные в связи с оплатой ответчиком НДС за материал, который так и не был оплачен истцом.

Вычет сумм НДС производится на основании, в частности, счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг) после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов (п. 1 ст. 172 НК РФ). Соответственно, у ответчика имелись все основания принять НДС к вычету, на основании счетов-фактур и первичных документов, выставленных истцом и приемкой материалов на склад ответчика.

У ответчика отсутствовали какие-либо основания производить оплату возвращенных истцом материалов, при отсутствии оплаты за этот же материал, который ранее был реализован ответчиком истцу.

Таким образом, указанные истцом в счетах-фактурах материалы являются не поставкой как таковой, а возвратом ранее переданных ответчиком материалов истцу, в связи с чем у ответчика отсутствует обязанность по оплате стоимости материалов на сумму 21 981 175,34 руб.

На основании изложенного, совокупностью представленных в материалы дела доказательств не подтверждается факт наличия задолженности ответчика перед истцом на заявленную сумму.

Само по себе заявление истца в лице конкурсного управляющего юридического лица, признанного банкротом, о неисполнении ответчиком обязательств по гражданско-правовой сделке без представления доказательств, подтверждающих такое заявление, не может являться основанием для удовлетворения иска. Кроме того, счета-фактуры, на которых истец основывает свои требования, в рассматриваемом случае не могут быть признаны достаточными доказательствами, подтверждающими факт поставки материалов ответчику, а не их возврат в рамках договора подряда.

Первичной учетной документацией по учету торговых операций является товарная накладная, составленная по форме ТОРГ-12, которая в числе прочих утверждена Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132.

Оприходование покупателем товара, полученного по сделкам купли-продажи, должно осуществляться именно на основании товарной накладной, составленной по унифицированной форме N ТОРГ-12.

Счет-фактура не отражает хозяйственную (торговую) операцию между поставщиком и покупателем, поскольку в ней не предусмотрены реквизиты продавца и покупателя (адреса, телефоны, банковские реквизиты), данные о грузоотправителе и грузополучателе, а также их адреса, телефоны, банковские реквизиты.

Следовательно, указание в счетах-фактурах товара (оборудования) не является и не может являться подтверждением получения товара ответчиком в рамках отдельных поставок, равно как и не является основанием для возникновения задолженности ответчика в виде стоимости переданного товара.

Иных доказательств возникновения у ответчика денежного обязательства в материалы дела истец не представил.

При этом в соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе и в части ненадлежащего исполнения ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, истец не представил достаточных и достоверных доказательств в подтверждение своей правовой позиции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 по делу N А40-321089/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

О.Н. Семикина А.Л. Фриев