Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 18АП-15503/20 по делу N А07-11245/2019

г. Челябинск

18 января 2021 г.

Дело N А07-11245/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Карпусенко С.А., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резниченко В.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.10.2020 по делу N А07-11245/2019.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" - Колесникова О.Б. (доверенность N 16 от 11.01.2021).

Общество с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" (далее - ООО "УПС", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Система" (далее - ООО "Система", ответчик) о взыскании предварительной оплаты в размере 5 419 842 руб. 37 коп. по договору N 87- 05-СВ/18 от 19.08.2018 г., неустойки за период с 11.11.2018 по 08.04.2019 в размере 1 978 898 руб. 37 коп.

Определением суда от 08.07.2019 г. к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Некоммерческую организацию Фонд развития жилищного строительства Республика Башкортостан (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.10.2020 по делу N А07-11245/2019

Исковые требования ООО "УПС" удовлетворены частично, с ООО "Система" в пользу истца взыскана неустойка в размере 334 436 руб.27 коп., судебные расходы по государственной пошлине в размере 2 772 руб., в остальной части иска отказано.

ООО "УПС" с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указало, что на момент расторжения договора подряда ответчик не выполнил работы на сумму 13281197 руб. 12 коп., которые истец был вынужден передать другим подрядным организациям:

ООО "ПромУралСтрой" договор N 10-05-СВ/19 от 25.01.2019;

ООО "ТЕХПРОМСТРОЙ" договор подряда N 08-05-СВ/19 от 04.02.2019;

ООО "Управляющая сервисная компания" дополнительное соглашение к договору подряда N 02-05-СВ/19от01.02.2019;

ООО "ФасилитиГрупп" дополнительное соглашение N 1 к договору N 126-05-СВ/18 от 01.02.2019;

ООО "СоюзСтрой+" дополнительное соглашение N 3 к договору N 83-05-СВ/18 от 01.02.2019.

Как указывает истец в апелляционной жалобе, судом первой инстанции при определении стоимости фактически выполненных работ допущена арифметическая ошибка. Согласно решению суда ответчик направил в адрес истца акты выполненных работ на сумму 5 419 842 руб. 37 коп., однако, общая сумма по всем актам выполненных работ, указанным в решении суда составляет только 5 318 428 руб. 69 коп., то есть судом необоснованно не возвращена сумма предоплаты в размере 101 413 руб. 68 коп.

Податель апелляционной жалобы полагает, что в отсутствие доказательств направления в адрес истца уведомления о готовности к приемке выполненных работ, направленные субподрядчиком акты и справки по формам КС-2, КС-3 не являются доказательством выполнения работ ответчиком, поскольку согласно пункту 4.9. договора подряда субподрядчик обязан письменно известить Подрядчика, за 5 (пять) дней до начала приемки о готовности ответственных конструкций и скрытых работ. Между тем, несмотря на согласованные условий договора, истец не извещался о готовности выполненных работ к приемке.

Выражая несогласие с результатами судебной экспертизы, истец в апелляционной жалобе отмечает, что в своих выводах эксперт ссылалась на патент N 241173 (сертифицирована системой добровольной сертификации компетентности негосударственных судебно-экспертных лабораторий). При этом согласно патенту N 241173 данной методикой невозможно определить факт "искусственного старения" - недостатками данного технического решения (исследования) являются невозможность определения факта "искусственного старения", а также невозможность провести исследование подписи по двум образцам вместо трех так как исследование проводится с помощью трех образцов, а не двух (как в прототипе) и противоречит методике выполнения исследования.

Указанные обстоятельства, по мнению истца, свидетельствуют о том, что экспертиза не является должным доказательством.

Кроме того, поскольку в определении суда о назначении экспертизы не было информации о разрушающем методе исследования, истец указал об отсутствии возможности заявить повторную экспертизу, поскольку документ уничтожен.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", ответчик и третье лицо представителя в судебное заседание не направил.

От ответчика в материалы дела 11.01.2021 (вход. N 393) поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление указанных лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя истца, участвующего в судебном заседании, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу от 11.01.2021 (вход. N 394).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержала.

Судебная коллегия, руководствуясь положениями части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание наличие доказательств направления копии отзыва в адрес истца, приобщает отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор подряда N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 (т. 1, л. д. 18-45) по условиям которого Субподрядчик обязуется собственными силами, с использованием собственных материалов, выполнить комплекс строительно-монтажных работ (далее - Работы) в объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией (Приложение N1) и Ведомостью договорной цены (Приложение N2), на объекте: "Группа жилых домов со встроено - пристроенными помещениями (литер 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале N55 микрорайона "Кузнецовский Затон" Кировского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан" Литер 3" в осях 4- 6; А-Г(далее - Строительная площадка). В силу пункта 1.2. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, перечень, состав и объем Работ, материалов, используемых при производстве Работ определяются проектно-сметной документации (Приложение N1) в Ведомости договорной цены (Приложение N2).

Согласно пункту 2.1. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, работы, предусмотренные п. 1.1. настоящего Договора должны быть выполнены Субподрядчиком в сроки, согласованные сторонами в Графике производства работ (Приложение N3).

Дата окончания Работ, установленная Графиком производства работ (Приложение N 3), является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков производства работ.

На основании пункта 6.1. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, стоимость Работ, подлежащих выполнению по настоящему Договору, определяется утвержденной Ведомостью договорной цены (Приложение N2), являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора. В стоимость работ включена стоимость материалов.

В соответствии с пунктом 6.3. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, цена договора является твердой и в уровне текущих цен составляет 16023604,48 (Шестнадцать миллионов двадцать три тысячи шестьсот четыре) рубля 51 коп., в том числе НДС 18%.

Исходя из пункта 8.2. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, с момента окончания Работ, не позднее 3 (трех) рабочих дней, Субподрядчик для проверки и подтверждения объемов выполненных Работ представляет Заказчику документы в составе согласно пункту 6.4.1 Договора.

В пункте 8.3. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 согласовано, что в течение 10 (десяти) рабочих дней, следующих за датой получения от Субподрядчика документов указанных в пункте 8.2 Договора, Подрядчик обязан направить Субподрядчику подписанные Акты приемки выполненных работ, Справку о стоимости выполненных работ и затрат, Журнал учета выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных Субподрядчиком Работ.

В случае получения Субподрядчиком мотивированного отказа от приемки выполненных Работ, Субподрядчик обязан в разумный срок устранить замечания, по которым получен отказ от приемки Работ, и повторно направить документы, определенные пунктом 8.2 Подрядчику.

Истец во исполнение условий договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 истец произвел ответчику предоплату в размере 8 162 249 руб. 73 коп., что подтверждается платежными поручениями (приложение к иску) и не оспаривается ответчиком. Истец принял выполненные ответчиком работы по договору N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 на сумму 2 742 407 руб. 36 коп., по актам о приемке выполненных работ за сентябрь 2018 года N 1-1 от 26.09.2018 г., 1-2 от 26.09.2018 г. (приложение к иску).

Таким образом, неосвоенная сумма предоплаты составила: 8 162 249 руб. 73 коп. - 2 742 407 руб. 36 коп. = 5 419 842 руб. 37 коп.

Ответчик в подтверждение доводов об освоении предоплаты путем фактического выполнения работ указал, что он направил истцу акты и справки выполненных работ на сумму 5 318 428 руб. 69 коп. (т. 1, л. д. 103) по форме КС-2, КС-3 N 2-1 от 20.11.2018 на сумму 417 686 руб. 28 коп., N 3-1 от 29.12.2018 на сумму 3 952 991 руб. 62 коп., N 2-2 от 29.12.2018 на сумму 824690 руб. 27 коп., N 3-2 от 24.12.2018 на сумму 123059 руб. 25 коп., письмом N 09 от 04.01.2019 (т. 1, л. д. 103, л. д. 183).

Мотивируя тем, что по состоянию на 23.01.2019 ответчик выполнил работы менее чем на 20 %, нарушил сроки выполнения работ на 72 календарных дня, истец направил уведомление о расторжении договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 (т. 1, л. д. 76-79).

07.03.2019 истцом в адрес ответчика направлена досудебная претензия N 62 от 06.03.2019 (т.1 л.д. 15-16, 17).

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "УПС" в Арбитражный суд Республики Башкортостан с настоящими требованиями.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленных исковых требований в части договорной неустойки в сумме 334 436 руб.27 коп., посчитав, что ответчиком представлены доказательства фактического выполнения работ на оставшуюся сумму перечисленной истцом предварительной оплаты в размере 5 419 842 руб. 37 коп.

Повторно рассмотрев дело, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, признаются сделками.

В силу пункта 3 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что исковые требования обусловлены ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 (т.1 л.д. 18-26).

Из материалов дела следует, что между сторонами возникли правоотношения по договорам строительного подряда, которые регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Исходя из пункта 2 статьи 453, пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по общему правилу, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем).

Согласно статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе от договора.

При этом, как отказ от исполнения договора, как на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации возможен только до фактического выполнения работ подрядчиком. Если подрядчиком выполнена часть работ по договору и им получен отказ заказчика от исполнения договора, то подрядчик не вправе продолжать работы. В этом случае действуют общие правила сдачи-приемки и оплаты работ (с учетом их частичного выполнения), поскольку заказчик вправе не согласиться с объемом и качеством предъявленных подрядчиком работ.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, во исполнение условий договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 истцом произведена предоплата ответчику в размере 8 162 249 руб. 73 коп., что подтверждается платежными поручениями (т.1 л.д. 47-71) и не оспаривается ответчиком.

Истец принял выполненные ответчиком работы по договору N 87-05- СВ/18 от 19.08.2018 на сумму 2 742 407 руб. 36 коп., по актам о приемке выполненных работ за сентябрь 2018 года N 1-1 от 26.09.2018, N1-2 от 26.09.2018 (т.1 л.д. 72-75): 8 162 249 руб. 73 коп. - 2 742 407 руб. 36 коп. = 5 419 842 руб. 37 коп.

В подтверждение фактического выполнения работ на сумму предоплаты 5 419 842 руб. 37 коп., ответчиком указывается на выполнение работ на сумму 5 318 428 руб. 69 коп. (т. 1, л. д. 102-103), и также указывается на то, что оригиналы актов направлены истцу 10.12.2018, после чего, по результатам дополнительной проверки объекта работ, 04.01.2019 ответчиком истцу направлены повторно документы по формам КС-2, КС-3, N 2-1 от 20.11.2018 на сумму 417 686 руб. 28 коп., N 3-1 от 29.12.2018 на сумму 3 952 991 руб. 62 коп., N 2-2 от 29.12.2018 на сумму 824 690 руб. 27 коп., N 3-2 от 24.12.2018 на сумму 123 059 руб. 25 коп.

Суд апелляционной инстанции полагает подлежащим критической оценке доводы ответчика в части того, что им истцу 10.12.2018 могли быть направлены акты о выполнении работ по актам, датированным позже 10.12.2018, так как их выполнение ответчиком по состоянию на 10.12.2018 еще не было завершено.

При арифметической проверке стоимости всех актов, указанных выше, суд апелляционной инстанции установил, что вопреки доводам истца и выводам суда первой инстанции, арифметический итог сложения сумм перечисленных актов составляет не 5 419 842 руб. 37 коп. (как указал суд первой инстанции, т. 4, л. д. 71), не 5 318 428 руб. 69 коп. (как указал ответчик, т. 1, л. д. 103), но только 5 318 427 руб. 42 коп.

Вместе с тем, в возражениях на иск (т. 1, л. д. 112-113) и апелляционной жалобе (т. 4, л. д. 87-88) истец указал, что приемка работ ответчика осуществлялась истцом 14.01.2019, истец, установив при приемке работ наличие замечаний, которые отразил в письменном отказе от подписания актов N 24 от 24.01.2019 (т. 1, л. д. 172-183), также отразил, что от ответчика с письмом от 04.01.2019 поступили акты КС-2 N 2-1 от 20.11.2018, N 3-1 от 29.12.2018, N 2-2 от 29.12.2018, N 3-2 от 30.12.2018, то есть факт получения указанных актов от ответчика истец подтвердил, поэтому необходимость дополнительного доказывания в указанной части на ответчика не возлагается.

При этом, истцом в отношении акта N 3-2 указано, что при получении письмом ответчика от 04.01.2019, он был датирован 30.12.2018, а не как указывает ответчик, 24.12.2018. По остальным актам даты оформления актов между сторонами совпадают.

Указанное письмо истца приобщено к материалам дела в судебном заседании 21.08.2019, что свидетельствует о том, что у ответчика имелось объективно достаточное время для предоставления дополнительных доказательств, которые бы подтверждали, что акт N 3-2 в действительности датирован не 30.12.2018, а 24.12.2018, но ответчик таких доказательств суду первой инстанции, суду апелляционной инстанции не предоставил. Также по указанному письму ответчиком давались неоднократные пояснения, но критические замечания в отношении акта N 3-2 от 30.12.2018 не заявлялись, в силу чего, указанный акт принимается судом апелляционной инстанции, как оформленный ответчиком 30.12.2018, поскольку ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Кроме того, в апелляционной жалобе истец также подтвердил, что 04.01.2019 к нему поступили спорные акты от ответчика на общую сумму именно 5 318 428 руб. 69 коп., то есть как указал ответчик в письменном отзыве на иск (т. 1, л. д. 103), при этом стоимость работ по каждому акту составила, соответственно: по акту N 2-1 от 20.11.2018 - 417 686 руб. 23 коп. (у ответчика в отзыве указано больше - 417 686 руб. 28 коп.), по акту N 3-1 от 29.12.2018 - 3 952 992 руб. 62 коп. (у ответчика в отзыве указано меньше - 3 952 991 руб. 62 коп.), N 2-2 от 29.12.2018 - 824 690 руб. 57 коп. (у ответчика в отзыве указано меньше - 824 690 руб. 27 коп.), N 3-2 от 30.12.2018 - 123 059 руб. 27 коп. (у ответчика в отзыве указано меньше - 123059 руб. 25 коп.).

Указанные арифметические неточности, имеющиеся в отзыве ответчика на исковое заявление (разница в 01 руб. 27 коп. по всем актам) при перечислении суммы каждого акта, при правильном указании ответчиком заявленной им стоимости выполнения работ на сумму 5 318 428 руб. 69 коп., которая дополнительно подтверждена истцом с указанием правильной суммы стоимости работ, указанной в каждом выставленном ответчиком акте, при изложенных обстоятельствах, подтверждает общую стоимость работ в размере 5 318 428 руб. 69 коп., заявленную ответчиком, в качестве выполненной.

В силу чего, судом апелляционной инстанции исследуются доводы ответчика о выполнении им работ только на сумму 5 318 428 руб. 69 коп., так как доказательств выполнения работ ответчиком на большую сумму им в материалы дела не представлено, в силу чего доводы подателя апелляционной жалобы об отсутствии у ответчика оснований для удержания предоплаты на сумму 101 413 руб. 68 коп. заявлены обоснованно (5 419 842 руб. 37 коп. - 5 318 428 руб. 69 коп. = 101 413 руб. 68 коп.), а выводы суда первой инстанции о выполнении работ на сумму 5 419 842 руб. 37 коп. доказательствами, представленными в дело не подтверждаются.

Рассмотрев доводы истца о расторжении договора, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора по решению суда по требованию одной из сторон возможно только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

В силу статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное гражданским законодательством или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законодательством или договором. При этом, сторона, которой предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных законодательством или договором.

Из материалов настоящего дела следует, что факт расторжения договора сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, из обжалуемого судебного акта следует, что суд первой инстанции неверно определил дату расторжения договора (т. 4, л. д. 77, страница 11 обжалуемого судебного акта) - 23.01.2019.

Как следует из материалов дела, уведомление Исх. N 20 от 23.01.2019 о расторжении договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 направлено ответчику 23.01.2019 (т.1 л.д. 76-77) посредством почтовой связи с присвоением почтовому отправлению РПОN 45500430391264 (т.1 л.д. 78).

При проверке почтового отправления N 45500430391264 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (https://www.pochta.ru), судом апелляционной инстанции установлено, что указанное почтовое отправление вручено адресату 02.02.2019.

Таким образом, в отсутствие доказательств более раннего получения ответчиком уведомления о расторжении договора, именно со 02.02.2019 договор N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 является расторгнутым.

Согласно пункту 2.1. договоры N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 работы, предусмотренные пунктом 1.1. настоящего Договора должны быть выполнены Субподрядчиком в сроки, согласованные сторонами в Графике производства работ (Приложение N3). Дата окончания Работ, установленная Графиком производства работ (Приложение N3), является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков производства работ.

Согласно графику производства работ (Приложение N 3), окончательным сроком сдачи работ является 10.11.2018 (т.1 л.д. 45).

В соответствии с пунктом 6.3. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, цена договора является твердой и в уровне текущих цен составляет 16023604,48 (Шестнадцать миллионов двадцать три тысячи шестьсот четыре) рубля 51 коп., в том числе НДС 18%.

В силу пункта 8.3. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, в течение 10 (десяти) рабочих дней, следующих за датой получения от Субподрядчика документов указанных в пункте 8.2 Договора, Подрядчик обязан направить Субподрядчику подписанные Акты приемки выполненных работ, Справку о стоимости выполненных работ и затрат, Журнал учета выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных Субподрядчиком Работ.

В случае получения Субподрядчиком мотивированного отказа от приемки выполненных Работ, Субподрядчик обязан в разумный срок устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки Работ, и повторно направить документы, определенные пунктом 8.2 Подрядчику.

Как ранее указывалось судом апелляционной инстанции, документы по форме КС-2, КС-3, КС-6 о выполнении работ на общую сумму 5 318 428 руб. 69 коп. истцом получены, что сторонами не оспаривается (часть 3.1 статья 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом неоднократно указано, что приемка работ по спорным актам осуществлена им 14.01.2019.

Согласно пояснениям ответчика, имеющимся в материалах дела ввиду не принятия истцом работ в декабре 2018 по причине имеющихся замечаний истца, ответчик повторно направил в адрес истца акты выполненных работ 04.01.2019. 16.01.2019 согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 45007730014621 (официальный сайт Почты России) акты выполненных работ получены истцом. Указанные обстоятельства проверены судом апелляционной инстанции на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (https://www.pochta.ru), а также подтверждаются доводами апелляционной жалобы.

При проверке почтового отправления N 45007730014621 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (https://www.pochta.ru), судом апелляционной инстанции установлено, что указанное почтовое отправление прибыло в место вручения 08.01.2019 и получено адресатом 16.01.2019.

Изложенные обстоятельства, вопреки доводам истца о том, что ответчиком нарушен договорный порядок передачи работ к приемке, указывают на то, что выполненные ответчиком работы к приемке истцу переданы, истцом приемка работ осуществлена.

Отказывая в принятии выполненных ответчиком работ, 24.01.2019 истцом направлен в адрес ООО "Система" мотивированный отказ Исх. N 24 (т.1 л.д. 114, 172). В представленном истцом отказе от приемки работ N 24 от 24.01.2019 (т.1 л.д. 172) указаны недостатки работ условиям пунктов 1.3, 4.1., 9.2., 10.6. договора подряда N 87-05-СВ/18, связанные с установкой дверей, заделкой проемов над дверью, устройством покрытий полов, устройство плинтусов, при проведении работ в сан. узлах, при отделке потолка, штукатурки кирпичных стен, при отделки жилых комнат, прихожих, кладовых, коридоров, кладовых, кухонь, площадок входа в квартиры, лестничных клеток, тамбуров входа, машинных помещений, окраски труб и перил, согласно приложенной к отказу N 24 от 24.01.2019 таблице (т.1 л.д. 173-183).

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает, таким образом, интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В силу абзаца 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

По смыслу поименованных норм суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта, при этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суд исходит из следующего.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Как верно указал суд первой инстанции, таблица недостатков подписана истцом в одностороннем порядке, без участия уполномоченного представителя ответчика. Доказательства вызова представителя ответчика для осмотра результатов выполненных работ суду не представлено. В данном документе не указано, кем и каким образом, с использованием каких измерительных и иных средств, устанавливались объемы и недочеты выполненных работ. Отсутствуют также материалы фото-фиксации и не указаны конкретные недочеты, выявленные в выполненных работах, имеется лишь ссылка на пункты 1.3, 4.1., 9.2., 10.6. договора подряда N 87-05-СВ/18 без расшифровки в письме истца нарушений с привязкой к конкретным объектам и видам работ ответчика в конкретном подъезде, этаже, помещении, месте общего пользования, где работы осуществлялись ответчиком.

Также следует принять во внимание, что в изложенной позиции истца имеется неустранимое противоречие, так как со ссылкой на аудиопротокол и стенограмму совещания (т. 3, л. д. 54-61), ответчик указывает, что на работы на сумму 5 318 428 руб. 69 коп. ответчиком не выполнены, в силу чего эти работы перепоручены истцом иным подрядчикам для выполнения по отдельным договорам подряда (т. 1, л. д. 154-171, т. 2, л. д. 1-117), в то же время истец заявляет о выполнении ответчиком спорных работ, но с недостатками, при этом из договоров, представленных ответчиком в материалы дела (с привлеченными подрядчиками) не следует, что они заключены для устранения недостатков выполненных ответчиком работ; истцом представлены платежные поручения, локальные сметные расчеты, документы по форме КС-2, КС-3, в том числе датированные после февраля 2019 с указанием на выполнение работ в марте 2019, апреле 2019, июне 2019, июле 2019, при этом разрешение на ввод объекта эксплуатацию (представлено в материалы электронного дела 03.07.2020) N 02-RU03308000-912Ж-2017) оформлено 28.02.2019, какие работы выполнялись после указанной даты и какая взаимосвязь с работами ответчика у них имеется, из дела не следует; один из подрядчиков - ООО "ПромУралСтрой" с которым заключен договор подряда от 25.01.2019 (т. 1, л. д. 163-171) прекратил свою деятельность в качестве юридического лица в связи с ликвидацией 19.08.2020, поэтому им дополнительные сведения о выполнения работ не представлены; заказчиком строительства (застройщиком) являлась Некоммерческая организация Фонд развития жилищного строительства Республика Башкортостан, которая в письменном отзыве на иск пояснила (т. 1, л. д. 110), что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 28.02.2019, из отзыва ООО "Система" следует, что строительно-монтажные работы были выполнены, что подтверждается актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, таким образом, работы ответчиком фактически выполнены и сданы генеральным подрядчиком заказчику, доказательств того, что работы выполнены не ответчиком, а силами ООО "УралПромСервис" или иной привлеченной подрядной организацией в материалы дела не представлено; оплата истцом ответчику работ производилась не только в порядке предоплаты, но и уже за выполненные работы и поставленные материалы, что усматривается из платежных поручений истца в том числе за август и сентябрь 2018 (т. 1, л. д. 47-53, 56, 59, 64, 66, 69, 70-71), за октябрь 2018 (т. 1, л. д. 54-55, 57, 61), за ноябрь 2018 (т. 1, л. д. 60, 62, 63, 65, 67, 69) и документов, дополнительно представленных ответчиком (т. 3, л. д. 10-20, 43-51, 62-71); о возврате такой оплаты ввиду некачественности выполненных работ, материалов или невыполнения работ, непоставки материалов истец в досудебном порядке, судебном порядке претензий к ответчику не заявлял; кроме того, по выполненным работам ответчиком дополнительно на сумму перечисленной предоплаты в размере 5 318 428 руб. 69 коп. также представлены журналы учета выполненных работ по форме КС-6а (т. 4, л. д. 18-42) с отметками о принятии конкретных видов работ; оснований для критической оценки указанных журналов истцом не приведено.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров.

Таким образом, журнал учета выполненных работ является документом, отражающим ход проведения работ, необходимость исследования исполнительной документации по договору подряда, в том числе, общего журнала работ по форме КС-6, возникает в тех случаях, когда акты КС-2 отсутствуют (имеются односторонние акты), то есть когда возникает необходимость доказывания факта выполненных работ иными документами.

Ответчиком, с учетом заявленных истцом возражений, указанная обязанность исполнена, фактическое выполнение работ на сумму 5 318 428 руб. 69 коп. для целей подтверждения освоения полученной от истца предоплаты посредством выполнения работ доказано с соблюдением положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, доводы истца об обратном имеют неустранимо противоречивый характер и достоверно материалами деле не подтверждены. Третье лицо о наличии недостатков в выполненных работах на момент ввода объекта в эксплуатацию 28.02.2019 также не заявляло.

Кроме того, частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Вместе с тем, абзацем 2 пункта 8.3 договора установлено, что в случае получения Субподрядчиком мотивированного отказа от приемки выполненных Работ, Субподрядчик обязан в разумный срок устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки Работ, и повторно направить документы, определенные пунктом 8.2 Подрядчику.

Изложенное указывает, что при фактических обстоятельствах настоящего дела, в нарушение требований обозначенных выше норм и условий договора отказ от подписания актов приемки выполненных работ исполнен истцом после направления отказа от договора, получения его ответчиком 02.02.2019, исключает возможность Субподрядчика устранить замечания. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что истцом порядок устранения недостатков нарушен.

Как верно указал суд первой инстанции, представленный истцом отказ от приемки работ N 24 от 24.01.2019, не содержит надлежащих обоснований отказа, в том числе и приложенная к отказу таблица замечаний, следовательно, работы считаются принятыми.

Как указывалось выше, объект строительства "Группа жилых домов со встроено - пристроенными помещениями (литер 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале N 55 микрорайона "Кузнецовский Затон" Кировского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан" Литер 3" в осях 4-6; А-Г" по договору N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию N 02-RU03308000- 912Ж-2017 от 28.02.2019.

То есть, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции работы завершены в полном объеме, претензии к качеству работ из материалов дела не следуют, то есть путем проведения экспертного исследования не представляется возможным определить объем и качество фактически выполненных работ ответчиком.

Исследовав доводы апелляционной жалобы о наличии в обжалуемом судебном акте арифметической ошибки, суд апелляционной инстанции признает указанные доводы обоснованными с учетом следующего.

Отказывая в удовлетворении основного долга суд первой инстанции указал на выполнение ответчиком работ на сумму 5 419 842 коп. Вместе с тем, судом первой инстанции допущена арифметическая ошибка при указании суммы работ, выполненной ответчиком. Вместо 5 318 428 руб. 69 коп. ошибочно указано 5 419 842 руб. 37 коп. Поскольку истцом внесена предоплата в размере 8 162 249 руб. 73 коп., ответчиком выполнены работы на сумму 2 742 407 руб. 36 коп. по актам о приемке выполненных работ за сентябрь 2018 года N 1-1 от 26.09.2018, 1-2 от 26.09.2018, которые приняты истцом без возражений, а также на сумму 5 318 428 руб. 69 коп. по односторонним актам NN2-1 от 20.11.2018, 3-1 от 29.12.2018, 2-2 от 29.12.2018, N3-2 от 30.12.2018, полученным истцом, разница между внесенной истцом размером предоплаты и стоимостью фактически выполненного ответчиком объема работ составляет 101 413 руб. 68 коп.

В отсутствие доказательств выполнения ответчиком работ на указанную разницу, с ООО "Система" в пользу ООО "УПС" подлежит взысканию 101 413 руб. 68 коп. основного долга.

Оснований для взыскания с ответчика суммы основного долга в большем размере, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом исследованных выше обстоятельств спорной ситуации и представленных в дело доказательств, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в части критической оценки доводов истца о выполнении объемов работ ответчика на сумму 5 318 428 руб. 69 коп. не ответчиком, а ООО "ПромУралСтрой", ООО "ТЕХПРОМСТРОЙ", ООО "Управляющая сервисная компания", ООО "ФасилитиГрупп", ООО "СоюзСтрой+".

Согласно представленным в материалы дела документам истцом заключены следующие дополнительные соглашения: 01.02.2019 с ООО "СоюзСтрой+" дополнительное соглашение N 3 (т.1 л.д. 120); 01.02.2019 с ООО "ФасилитиГрупп" дополнительное соглашение N 1 (т.1 л.д. 128); 01.02.2019 с ООО "Управляющая сервисная компания" дополнительное соглашение N 1 (т.1 л.д. 135); 04.02.2019 с ООО "ТЕХПРОМСТРОЙ" дополнительное соглашение N 1 (т.1 л.д. 154). Кроме того, 25.01.2019 обществом "УПС" заключен договор подряда N 10-05-СВ/19 с ООО "ПромУралСтрой" (т.1 л.д. 163-171).

Пунктом 6.3 договора подряда N 10-05-СВ/19 от 25.01.2019 установлено, что цена договора является твердой и в уровне текущих цен составляет 10 793 476 руб., в том числе НДС.

Ответчик заявил ходатайство о назначении экспертизы по давности изготовления акта выполненных работ N 2-1 от 31.01.2019 по договору подряда N 10-05-СВ/19 от 25.01.2019 с ООО "ПромУралСтрой".

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.12.2019 назначена техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирский независимый экспертный центр" (450006, г. Уфа, ул. Б. Ибрагимова, 42-2) Ивановой О. В, имеющей высшее образование, экспертную специальность "3.2 Исследование материалов документов", кандидату технических наук, стаж работы по специальности с 1993 г.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- подвергался ли акт выполненных работ N 2-1 от 31.01.2019 г. термическому, световому либо химическому воздействию (искусственному старению)?

- соответствует ли дата выполнения подписи директора ООО "УралПромСервис" Муфазалова P.P. в акте выполненных работ N 2-1 от 31.01.2019 г. дате, указанной в акте? Если нет, то в какой период времени она выполнена?

Экспертам даны следующие ответы, по заданным вопросам.

По вопросу 1. Акт выполненных работ N 2-1 от 31.01.2019 г. подвергался термическому, световому либо химическому воздействию (искусственному старению), признаки которого описаны в исследовательской части.

По вопросу 2. Дата выполнения подписи директора ООО "УралПромСервис" Муфазалова P.P. в акте выполненных работ N 2-1 от 31.01.2019 г. не соответствует дате, указанной в акте, т. е. 31 января 2019 г. Подпись директора ООО "УралПромСервис" Муфазалова P.P. в акте выполненных работ N 2-1 от 31.01.2019 г. была выполнена в пределах 35-36 месяцев до момента, предшествовавшего окончанию настоящего исследования (февраль 2020 года), т. е. в пределах февраль 2017 г. - март 2017 г. Дата выполнения подписи директора ООО "УралПромСервис" Муфазалова P.P. в акте выполненных работ N 2-1 от 31.01.2019 г., установленная в ходе выполнения экспертизы, не может являться истинным возрастом исследуемого документа. Получение такого рода результата в ходе выполнения экспертизы объясняется агрессивным (термическим, световым либо химическим) воздействием на документ, т.е. искусственным старением документа

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Принимая во внимание наличие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии указанного заключения в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Выводы эксперта понятны, мотивированны, не противоречивы, подтверждаются представленными в дело доказательствами.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы в судах первой и апелляционной инстанций сторонами не заявлено.

Следует также отметить, что доводы подателя апелляционной жалобы о применении экспертом разрушающего метода, исключившего возможность истцу заявить ходатайство о повторной экспертизы, в связи с уничтожением документа исследованы, но оцениваются критически, так как "уничтожение" (т. 3, л. д. 72-74) документа для целей экспертного исследования вправе констатировать только эксперт, обладающий для этого специальными познаниями.

Арбитражный процесс основан на принципе состязательности сторон, на отсутствии преимуществ одной стороны перед другой, на отсутствии преобладающего значения доказательств одной стороны перед доказательствами другой стороны, а также на отсутствии принципа заведомо критической оценки доказательств представленной стороной при наличии возражений по ним другой стороны, при отсутствии документального подтверждения таких возражений.

Процессуальное поведение сторон оценивается арбитражным судом с точки зрения добросовестности такого поведения, в том числе, с учетом того, насколько, соблюдая принцип состязательности, каждая из сторон реализовала свое право на раскрытие доказательств и своих доводов в арбитражном суде, при наличии у нее всех возможностей для этого, что имеет место с настоящем деле, поскольку заблаговременное раскрытие доказательств, обязанность по доказыванию своих доводов и возражений и неблагоприятные риски неисполнения процессуальных обязанностей и нереализации процессуальных прямо закреплены статьями 65, 66, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное в равной степени применяется к каждой стороне арбитражного процесса, и реализация процессуальных прав одной стороной, и процессуальное бездействие другой стороны в суде первой инстанции, не может создавать для бездействующей стороны, процессуальное бездействие которой зависит исключительно от собственного волеизъявления, безусловных и необоснованных преимуществ по принятию ее доводов и доказательств, предоставляемых только на стадии апелляционного обжалования судебного акта, поскольку это объективно нарушает баланс равенства сторон и интересы другой стороны.

Учитывая изложенное, заблуждение истца относительно возможности назначения повторной экспертизы, не может являться основанием для признания заключения эксперта N 32/03-19 в качестве недопустимого доказательства, выполненного с соблюдением необходимых требований о полноте экспертного исследования, содержащего мотивированные ответы на поставленные вопросы.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что отклоняя доводы истца о выполнении работ на сумму 5 419 842 руб. 37 коп. иными лицами, а не ответчиком, апелляционная коллегия исходит не только из заключения эксперта N 32/03-19, но также руководствуется совокупностью представленных истцом документов, оценка которых изложена выше, а также фактическими обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, и лицами, участвующими в деле не оспаривается, объект строительства "Группа жилых домов со встроено - пристроенными помещениями (литер 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале N 55 микрорайона "Кузнецовский Затон" Кировского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан" Литер 3" в осях 4- 6; А-Г" по договору N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию N 02-RU03308000- 912Ж-2017 от 28.02.2019.

Согласно статье 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Учитывая, что в подрядных правоотношениях определяющее значение имеет именно результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком, то важным моментом в договоре строительного подряда является сдача объекта в эксплуатацию.

В подтверждение факта выполнение спорных работ обществом "ПромУралСтрой", истцом в материалы дела представлены акты о приемке работ (форма КС-2), справки о стоимости работ (форма КС-3).

Как следует из указанных документов, обществом "УПС" с обществом "ПромУралСтрой" подписаны акты о приемке выполненных работ, в том числе, за январь 2019 N 1-2 от 28.01.2019 (отчетный период с 25.01.2019 по 28.01.2019), N 2-1 от 31.01.2019 (отчетный период с 25.01.2019 по 31.01.2019), актов о приемке выполненных работ за февраль 2019 ;4-1 от 28.02.2019 (отчетный период с 11.02.2019 по 28.02.2019), N 3-1 от 28.02.2019 (отчетный период с 01.02.2019 по 28.02.2019) N 5-1 от 28.02.2019 (отчетный период с 13.02.2019 по 28.02.2019), N 6-2 от 28.02.2019 (отчетный период с 15.02.2019 по 28.02.2019), N 7-2 от 28.02.2019 (отчетный период с 22.02.2019 по 28.02.2019 (т.2 л.д. 47-70).

Между тем, из представленных истцом актов о приемке работ (форма КС-2), справки о стоимости работ (форма КС-3) усматривается, что большая часть работ исполнялась после 28.02.2019, что прямо следует из документов. Сведений о выполнении всего объема работ ранее 28.02.2019, истцом в материалы дела не представлено.

Так, в материалы дела истцом представлены акты о приемке выполненных работ за март 2019 N 11-2 от 31.03.2019, N 10-1 от 31.03.2019, N 9-2 от 31.03.2019, N 8-1 от 31.03.2019, N 12-1 от 31.03.2019, N 13-2 от 31.03.2019, за апрель 2019 N 14-2 от 30.04.2019, N 15-1 от 30.04.2019, за май 2019 N 16-2 от 31.05.2019, за июнь 2019 N 17-1 от 28.06.2019, за июль 2019 N 18-2 от 10.07.20219, N 18-1 от 10.07.2019, за март 2019 (т. 2 л.д. 29-45, 72-94).

Учитывая факт введения спорного объекта в эксплуатацию 28.02.2019, доводы истца об исполнении спорных работ третьими лицами для оценки спорных правоотношений между истцом и ответчиком обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Дополнительно судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что истец не был ограничен в представлении иной первичной документации, подтверждающих факт выполнения спорных работ третьими лицами.

Согласно пункту 7.5 договора подряда N 10-05-СВ/19 от 25.01.2019 первичная учетная документация включает в себя: акт приемки выполненных работ по форме КС-2; справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и реестр выполненных работ; журнал учета выполненных работ по форме КС-6а; журнал учета выполнения работ при строительстве в соответствии с РД-11-05-2007; счет-фактуру; счет на оплату выполненных работ; копии заключенных договоров с организациями на поставку материалов и оборудования.

Также журнал учета выполненных работ по форме КС-6а включен в перечень первичной документации в договоре подряда N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 (пункт 7.5 договора). В настоящем случае, истец представляет акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые указывают о выполнении работ после ввода объекта в эксплуатацию, что формирует основания сомневаться в действительности выполнения обществом "ПромУралСтрой" заявленного истцом объема работ. Реестр выполненных работ, журнал учета выполненных работ по форме КС-6а истцом в материалы дела не представлены. Вместе с тем, ответчиком журнал учета выполненных работ по форме КС-6а в материалы дела представлен (т.4 л.д. 18-42).

Достоверность данных, отраженных в представленных доказательствах истец не оспорил.

О фальсификации соответствующих доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом в суде первой и апелляционной инстанции не заявлено. Оснований для критической оценки представленных доказательств не установлено. Журналы учета выполненных работ по форме КС-6а, как соответствующие доказательства установленной формы, ответчиком в материалы дела представлены, истцом не опровергнуты.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, аудиозапись совещания ООО "УПС" с представителем ООО "Система" от 24.01.2019 не опровергает факта выполнения ответчиком работ, поскольку такие обстоятельства подтверждаются первичной документацией (акты приемки выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Журналы учета выполненных работ по форме КС-6а).

С учетом изложенного, факт исполнения ответчиком работ на сумму 5318428 руб. 69 коп. материалами дела подтвержден.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Из материалов дела усматривается также требование истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Рассматривая заявленное истцом требование, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В силу пункта 10.4.1. договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018, за нарушение срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 2.1. настоящего Договора предусмотрены уплаты пени в размере 0,1% от не выполненных Работ за каждый день просрочки.

Исходя из пункта 2.1 договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 срок выполнения работ 10.11.2018.

В установленный договором срок ответчиком выполнены только работы на сумму 2 742 407 руб. 36 коп., все остальные документы, представленные ответчиком в подтверждение факта выполнения работ, свидетельствуют о выполнении ответчиком работ после 10.11.2018, то есть с просрочкой исполнения, при этом доказательств выполнения работ на полную сумму 16 023 604 руб. 48 коп. в установленный договором срок ответчик не представил.

Согласно расчету истца сумма неустойки за период с 11.11.2018 по 08.04.2019 составила 1 978 898 руб. 37 коп.

Судом первой инстанции произведен перерасчет суммы неустойки, согласно которому сумма неустойки за период с 11.11.2018 по 23.01.2019 на сумму невыполненных работ 7 861 354 руб. 75 коп., составила 334 436 руб. 27 коп.

Вместе с тем, как установлено выше, производя начисление неустойки до момента расторжения договора, судом первой инстанции неверно определена дата расторжения договора.

С учетом постановленных ранее выводов суда апелляционной инстанции, датой расторжения договора является 02.02.2019, в связи с чем, начисление неустойки за невыполненные работы истец вправе требовать по 01.02.2019, так как до указанного момента договор являлся действующим и ответчик, как подрядчик мог и должен был выполнить принятые обязательства надлежащим образом.

Кроме того, расчет неустойки произведен судом первой инстанции исходя из суммы невыполненных работ в размере 7 861 354 руб. 75 коп. (16 023 604 руб. 48 коп. - 8 162 249 руб. 73 коп. = 7 861 354 руб. 75 коп.), что является ошибочным, поскольку такой расчет не учитывает, что часть работ выполнена ответчиком с нарушение сроков выполнения работ, а именно, 20.11.2018, 29.12.2018, 30.12.2018, а другая часть работ так и не выполнена по 01.02.2019.

Как следует из приложения N 3 к договору N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 стороны согласовали график производства комплекса строительно-монтажных работ. Согласно приложению N3 и пункту 2.1 договора N 87-05-СВ/18 от 19.08.2018 срок выполнения работ 10.11.2018.

При этом к согласованному сроку 10.11.2018 ответчиком выполнено работ на сумму 2 742 407 руб. 36 коп. (акт N 1-1 от 26.09.2018 - т.1 л.д. 74-75). Следовательно, начиная с 11.11.2018, подлежит начислению неустойка на сумму невыполненных работ 13 281 197 руб. 12 коп. (16 023 604,48 -2 742 407,36). Неустойка на сумму 13 281 197 руб. 12 коп. подлежит начислению за период с 11.11.2018 по 19.11.2018, поскольку материалами дела установлено, что 20.11.2018 ответчиком выполнены работы на сумму 417 686 руб. 23 коп. (акт N 2-1 от 20.11.2018). Таким образом, начиная с 20.11.2018, неустойка должна начисляться на сумму 12 863 510 руб. 89 коп. (13 281 197, 12 - 417 686,23). Аналогичным образом судом апелляционной инстанции учитываются оставшиеся работы ответчика, выполненные по последним актам от 29.12.2018, 30.12.2018 за вычетом стоимости выполняемых работ.

Согласно расчету суда апелляционной инстанции, неустойка за просрочку выполненных работ составила 900 000 руб. 66 коп., из них:

- 119 530 руб. 77 коп. за период с 11.11.2018 по 19.11.2018;

- 501 676 руб. 93 коп. за период с 20.11.2018 по 28.12.2018;

- 8 058 руб. 83 коп. за 29.12.2018 (так как 30.12.2018 произведено выполнение работ на сумму 123 059 руб. 27 коп.;

- 270 734 руб. 13 коп. за период с 30.12.2018 по 01.02.2019.

Из материалов дела не следует, что в суде первой инстанции ответчик просил суд первой инстанции применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым рассмотреть вопрос о возможности снижения размера неустойки.

Согласно пунктам 69, 71, 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Ответчик с соответствующим заявлением не обратился. Учитывая, что сумма начисленной неустойки соразмерна последствиям нарушения обязательства; доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств ответчиком не представлено, оснований для снижения размера взысканной неустойки не имеется.

Изложенные правоприменительные положения, а также редакция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяют сделать вывод о том, что заявление об уменьшении неустойки может быть сделано только при рассмотрении дела по правилам производства суда первой инстанции и должно быть мотивированным, то есть, подтверждено доказательствами, свидетельствующими о несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора.

Исходя из обычаев делового оборота, стороны устанавливают договором повышенную по сравнению с предусмотренной законом ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1). Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (п. 4).

При согласовании указанных в пункте 10.4.1.договора условий ответчик действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, был свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Указанный договор подписан уполномоченными лицами, скреплен печатями организации. Возражений относительно заключенности и действительности спорного договора сторонами не заявлено, судом апелляционной инстанции таких обстоятельств также не установлено. Действия сторон по заключению договора не противоречат принципу свободы договора, договор истцом исполнен в соответствии с согласованными условиями; правовых оснований для освобождения от взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате в пользу истца с ответчика суд не усматривает.

Ответчик по своей воле принял предложенные условия и вступил в договорные отношения, а соответственно, обязан исполнить принятое обязательство надлежащим образом.

Размер неустойки согласован сторонами в добровольном порядке, уменьшение судом неустойки с экономической точки зрения позволит ответчику получить доступ к финансированию за счет истца на нерыночных условиях, что поставит истца в невыгодное положение.

Злоупотребления правом со стороны истца, которое воспользовалась установленным законом (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) и условиями спорного договора правом на взыскание неустойки в полном объеме, суд не усматривает.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Доказательств наличия чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств (непреодолимой силы), вследствие которых оказалось невозможным надлежащее своевременное исполнение ответчиком обязательств по договору, в материалы дела не представлено.

Ответчиком не представлено доказательств принятия всех возможных мер, направленных на надлежащее исполнение обязательства и выполнение работ в согласованные сроки.

В соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки, а также доказательств того, что размер убытков кредитора (истца), которые могли возникнуть вследствие нарушения ответчиком обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, не представлено.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и определении величины, достаточной для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки Банка России, действовавшей в период такого нарушения.

Между тем, право суда учесть указанное обстоятельство при разрешении вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не освобождает ответчика от обязанности представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям такого нарушения.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определение конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права, а является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций (статьи 168, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с презумпцией добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений, а также общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания лежит на лице, утверждающем, что контрагент употребил свое право исключительно во вред другому лицу.

Однако таких доказательств не представлено.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства, образующие достаточных оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, требования истца в части взыскания неустойки подлежат удовлетворению в размере 900 000 руб. 66 коп.

Размер неустойки 0,1% от стоимости невыполненных работ, установленный пунктом 10.4.1 договора является обычно применяемым в подрядных правоотношениях, согласован сторонами без разногласий, сторона ответчика, добровольно принявшая на себя соответствующие договорные обязательства, разумно предполагала, что в случае нарушения сроков выполнения работ размер договорной ответственности истцом за такое нарушение может быть применен, но из материалов дела не следует, что действуя разумно, добросовестно, осмотрительно, как того требовалось по характеру обязательства подрядчик предпринял достаточные меры для надлежащего исполнения принятых обязательств. Также из материалов дела не усматривается, что на стороне кредитора (истца по настоящему делу) имелась просрочка вследствие чего ответчик не смог надлежащим образом исполнить встречные обязательства. Договором стороны не согласовали выполнение работ после их оплаты, напротив, договором согласована оплата работ после их выполнения.

Исходя из изложенных обстоятельств, носящих объективный характер, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по государственной пошлине по исковому заявлению в связи с изменением судебного акта на основании апелляционной жалобы истца, подлежат распределению на стороны в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований, и подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в размере 8 120 руб. 15 коп. по исковому заявлению.

Также судебная коллегия отмечает следующее.

Вопросы, связанные с распределением судебных издержек, разрешаются судом при вынесении окончательного судебного акта. Однако если они оказались не рассмотренными арбитражным судом при принятии судебного решения, то могут быть разрешены в дополнительном судебном решении в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Также такие вопросы после рассмотрения дела могут быть рассмотрены при рассмотрении соответствующего заявления стороны арбитражного процесса.

Как видно из материалов дела, при вынесении обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не разрешен вопрос о распределении судебных расходов истца на оплату услуг эксперта в сумме 57 000 руб. (т. 3, л. д. 1).

Вместе с тем, как следует из определения суда первой инстанции от 17.11.2020, судом первой инстанции назначен к рассмотрению вопрос о распределении судебных расходов по экспертизе, рассмотрение которого определением от 11.01.2021 отложено на 08.02.2021, в связи с чем, указанные расходы не распределяются при принятии настоящего постановления судом апелляционной инстанции.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика по правилам статьи статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и подлежат взысканию в пользу истца в сумме 3 000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.10.2020 по делу N А07-11245/2019 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" - удовлетворить.

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.10.2020 по делу N А07-11245/2019 изложить в следующей редакции:

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Система" в пользу общества с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" 101 413 руб. 68 коп. предварительной оплаты, 900 000 руб. 66 коп. неустойки, 8 120 руб. 15 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по исковому заявлению.

В остальной части в удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" отказать.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Система" в пользу общества с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

С.А. Карпусенко Н.В. Махрова