Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2021 г. N 09АП-72852/20 по делу N А40-307454/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2021 г. N Ф05-8028/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 января 2021 г.

Дело N А40-307454/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "НелидовПрессМаш"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-307454/19 (115-7994),

по заявлению ООО "НелидовПрессМаш" (ИНН 7717797569)

к ИФНС России N 18 по г.Москве (ИНН 7718111790)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Безносов Д.Г. по дов. от 17.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "НелидовПрессМаш" (общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в суд с требованиями о признании недействительным вынесенного ИФНС России N 18 по г. Москве (Инспекция, налоговый орган) решения от 20.06.2019 N2347 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, решения N18-17/046468 об отказе в возмещении сумм налога.

Решением суда от 30.10.2020 в удовлетворении требований о признании недействительными Решения ИФНС России N 18 по г. Москве от 20.06.2019 N 2347 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, решения N 18-17/046468 об отказе в возмещении сумм налога - отказано.

ООО "НелидовПрессМаш", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Ссылается на то, что налоговый орган не представил в материалы дела ни одного доказательства, тем самым уклонившись от исполнения обязанностей, предусмотренных ст. 49 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ. Так же, заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств общества в приобщении доказательств, имеющих значение для рассматриваемого спора.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ.

Заявитель в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, инспекция проводила камеральную налоговую проверку декларации по НДС за 2 квартал 2018 года, представленной в инспекцию 18.10.2018.

После окончания проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 23.01.2019 N 718, рассмотрены материалы проверки и возражения (протокол), вынесено решение: от 20.06.2019 г. N 2347, которым: начислена недоимка по НДС в размере 309 062 р., пени в сумме 43 525,36 р., штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 61 812,4 р., от 20.06.2019 N18-17/046468 которым отказано в возмещении НДС в сумме 14 823 141 р.

Решением УФНС России по г. Москве по жалобе от 21.08.2019 N 21-19/155533, оспариваемые решения инспекции оставлены без изменения и утверждены, что послужило основанием для обращения 21.11.2019 в суд.

Налоговым органом в оспариваемом решении установлено, что общество в нарушении статей 171 НК РФ неправомерно заявлен налоговый вычет НДС, исчисленного с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящей поставки товаров по договорам с ПАО "Салют" и ПАО "Роствертол", при расторжении договоров.

Заявитель в своих пояснениях указывает, что возврат авансовых платежей в адрес ПАО "Салют" и ПАО "Роствертол" осуществлен за счет средств банков в силу банковских гарантий.

По фактическим обстоятельствам, отраженным в оспариваемом решении.

Согласно п.5 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В соответствии с п.4 ст.172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Следовательно, в случае расторжения договора одним из обязательных условий применения вычетов по НДС, исчисленному и уплаченному в бюджет при получении авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ/оказания услуг), является возврат покупателю сумм авансовых платежей.

Пунктом 1 ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. При этом п. 3 данной статьи ГК РФ установлено, что независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Пунктом 1 ст. 379 ГК РФ предусмотрено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантий не предусмотрено иное.

Учитывая изложенное, в случае, если исполнение организацией обязательства по возврату сумм предварительной оплаты (частичной оплаты) обеспечено банковской гарантией, предусматривающей уплату банком покупателю определенной суммы денежных средств и возмещение организацией банку суммы денежных средств, уплаченных покупателю, возвратом сумм предварительной оплаты (частичной оплаты) следует признавать возмещение организацией банку суммы денежных средств, уплаченных покупателю.

В связи с этим, суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные и уплаченные в бюджет организацией при получении сумм предварительной оплаты (частичной оплаты), принимаются к вычету в случае расторжения договора на поставку товаров и после возмещения организацией банку суммы денежных средств, уплаченных покупателю.

Как следует из материалов дела, между Обществом (Поставщик) и ПАО "Салют", ПАО "РОСТВЕРТОЛ" (Заказчики) заключены договоры от 26.10.2016 N 4059, от 04.08.2017 N 1543 (далее - договоры), согласно которым Поставщик обязан поставить товары.

В 4 квартале 2016 и 3 квартале 2017 Обществом получены авансы от Заказчиков, НДС в связи с получением авансов был исчислен и уплачен Налогоплательщиком.

Соглашениями о расторжении Договоров от 15.05.2018 и от 25.06.2018 стороны решили расторгнуть Договоры в связи с невозможностью исполнения поставщиком своих обязательств.

Суммы полученных авансов возвращены Заказчикам банками-гарантами (ПАО "Сбербанк", ПАО "Совкомбанк") по банковской гарантии платежными поручениями от 08.05.2018 N 2759, от 14.06.2018 N 756599.

В результате анализа банковских выписок не установлено перечисление денежных средств в адрес ПАО "Совкомбанк" по банковской гарантии от 02.11.2016 N 301908 от общества, в адрес ПАО "Сбербанк" установлены следующие списания: 18.06.2018, 19.06.2018 (погашение кредита по договору от 14.06.2018 N 01160017/46111100).

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Для применения вычета в порядке п. 5 ст. 171 Кодекса необходимо обязательное соблюдение определенных условий - исчисление и уплата продавцами НДС с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); изменение условий либо расторжение соответствующего договора; возврат соответствующих сумм авансовых платежей.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии со ст. 369 ГК РФ обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

На основании соглашения между гарантом и принципалом, во исполнение которого гарантом предоставляется банковская гарантия, исполнение банком-гарантом обязательства перед бенефициаром по банковской гарантии в результате уплаты бенефициару суммы, на которую выдана банковская гарантия, влечет возникновение обязанности у принципала возмещения сумм банку-гаранту, уплаченных последним бенефициару по банковской гарантии.

Указанные в пункте 5 статьи 171 НК РФ вычеты сумм налога производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа (п. 4 ст. 172 НК РФ).

Следовательно, в случае расторжения договора либо изменения его условий вышеприведенные положения НК РФ предусматривают необходимость возврата авансовых платежей как условие для применения налогового вычета.

Таким образом, если налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществлял возврат авансовых платежей в адрес заказчика и не погасил задолженность перед гарантом, у налогоплательщика (подрядчика) не возникает оснований для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом НДС.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ установлено, что моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, перечисление авансовых платежей является налогооблагаемой операцией, при осуществлении которой у налогоплательщика возникает обязанность исчислить НДС.

Возврат авансового платежа подразумевает перечисление денежных средств с учетом НДС и возникновение обязанности у их получателя по исчислению налога.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации), в том числе по исполнению банковских гарантий (выдача и аннулирование банковской гарантии, подтверждение и изменение условий указанной гарантии, платеж по такой гарантии, оформление и проверка документов по этой гарантии).

Осуществление платежа по банковской гарантии является банковской операцией, осуществляемой в рамках соглашения об оказании услуг по предоставлению банковских гарантий и не может рассматриваться как возврат аванса, предусмотренного условиями договоров.

Согласно Определению Верховного суда Российской Федерации от 30.03.2017 N 305-КГ17-1875 уплата банком-гарантом денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена Кодексом в качестве основания для изменения условия о возврате авансовых платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного п. 5 ст. 171 Кодекса, учитывая, что налогоплательщик не исполнил обязательств перед банком-гарантом по возмещению ему уплаченной в пользу бенефициара суммы, то есть фактически возврат авансовых платежей не произведен.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что задолженность перед банками-гарантами не погашена, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом Инспекции о неправомерности заявленных Обществом сумм налоговых вычетов.

Уплата гарантом (банком) денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена НК РФ в качестве подтверждения факта возврата авансовых платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного пунктом 5 статьи 171 НК РФ, а также то обстоятельство, что Налогоплательщиком фактически возврат авансовых платежей в адрес Контрагента (Заказчик) не осуществлен и не погашена задолженность перед гарантом, основания для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей, в соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 171 НК РФ у Общества отсутствуют.

Таким образом, судом верно установлено, что обществом не возвращены в 2 квартале 2018 года покупателю суммы авансовых платежей, в связи с чем, оспариваемые решения инспекции от 20.06.2019 N 2347 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, решения N 18-17/046468 об отказе в возмещении сумм налога являются законными и обоснованными.

Довод заявителя, что налоговый орган не представил в материалы дела ни одного доказательства, тем самым уклонившись от исполнения обязанностей, предусмотренных ст. 49 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ, отклоняется апелляционным судом в виду следующего.

Налоговым органом в соответствии с ч.7 ст. 131 АПК РФ к отзыву были приложены следующие документы: Акт КНП N 718 от 23.01.2019; Дополнение к Акту КНП N 718 от 07.05.2019; Решение о проведение дополнительных мероприятий налогового контроля от 12.03.2019 N 39; Извещение о получении ЭД от 12.03.2019; Извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки N 18-17/033887 от 07.05.2019; Решение об отказе в возмещении НДС N 18-17/046468 от 20.06.2019; Решение о привлечении к ответственности N2347 от 20.062019; Подтверждение отправки; Извещение о получении ЭД от 26.06.2019; Возражения по акту КНП N718 от 23.01.2019; Апелляционная жалоба от 22.07.2019; Решение УФНС по апелляционной жалобе от 21.08.2019.

В соответствии с выводами, изложенными в Постановлениях ВАС РФ от 30.01.07 N 10963/06, от 09.03.11 N 14473/10, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.03.2009 N 468-0-0 право на вычеты по НДС должен подтвердить Налогоплательщик.

Довода заявителя жалобы о несостоятельности ссылки в решении суда первой инстанции на определение Верховного Суда РФ от 30.03.2017 N 305-КГ-17-1875 по делу N А40-195563/2015, несостоятелен, поскольку по заявлению налогоплательщика указанный судебный акт принят по спору с фактическими обстоятельствами, существенно отличающимися от обстоятельств рассматриваемого дело, при этом заявителем в апелляционной жалобе не отражены сведения о конкретных отличиях фактических обстоятельств из приводимой Инспекцией практики от фактических обстоятельств настоящего спора.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств общества в приобщении доказательств в судебных заседаниях 11.08.2020 и 27.10.2020, имеющих значение для рассматриваемого спора, несостоятельна.

В своей апелляционной жалобе заявитель просит приобщить в суде апелляционной инстанции документы, относящиеся к операциям налогоплательщика, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает возникновение, изменение и прекращение обязанности по уплате налога (ст. 64 АПК РФ) о которых ходатайствовал в приобщении в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ рассмотрел и отказал ответчику в удовлетворении заявления о приобщении дополнительных документов, что указано в протоколе судебного заседания (т.2 л.д. 143).

Таким образом, правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств, приложенных ответчиком к дополнению к своей апелляционной жалобе к материалам дела, на стадии апелляционного обжалования у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-307454/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В.Поташова

Судьи

В.А.Свиридов Т.Б.Краснова