Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 09АП-70577/20 по делу N А40-169975/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2021 г. N Ф05-8486/21 настоящее постановление оставлено без изменения

18 января 2021 г.

дело N А40-169975/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2020 г. (резолютивная часть от 13.10.2020 г.) по делу N А40-169975/19

по иску ЖК "ЗВУК" (ОГРН 1027700428656)

к ИП Какурину Роману Михайловичу (ОГРНИП 318774600514848) о взыскании, и по встречному исковому заявлению о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Прикевич О.А. по доверенности от 04.10.2019

УСТАНОВИЛ:

ЖК "ЗВУК" (далее - истец, заказчик) предъявило ИП Какурину Роману Михайловичу (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 457 951 руб. 36 коп., убытков в размере 713 150 руб., процентов в размере 14 830 руб. 10 коп., по день фактической оплаты, расходов по составлению досудебного заключения в размере 121 000 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании по договору подряда N ИС10.7 от 08 октября 2018 года долга в размере 1 133 478 руб. 30 коп., процентов в размере 67 418 руб. 67 коп. (т. 1 л.д. 25-30).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 13.10.2020 г., изготовленным в полном объеме 20.10.2020 г. в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 5 л.д. 12).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 08 октября 2018 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор N ИС10.7 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества МКД.

В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик обязался произвести работы по капитальному ремонту общего имущества МКД. Работы выполняются в местах общего пользования МКД на площадках и лестницах входных групп 1-8 (восьми подъездов) согласно локальной смете (приложение N 1 к договору), расположенного по адресу: 117321, г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 130, корпус 2.

В соответствии с пунктом 3.1. договора общая стоимость работ составила 1 998 832 руб. без НДС.

В соответствии с пунктом 3.2. договора в течение 3 банковских дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 599 649 руб. 60 коп.

В соответствии с пунктом 4.1. договора подрядчик обязался выполнить работы по договору в течение 35 рабочих дней с момента зачисления аванса на расчетный счет подрядчика.

17 октября 2018 года истец перечислил ответчику аванс в размере 599 649 руб. 60 коп., что подтверждается платежным поручением N 277 (т. 1 л.д. 34).

29 октября 2018 года сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, по условиям которого стороны увеличили стоимость работ до 2 475 897 руб. без НДС (т. 1 л.д. 31-33).

В соответствии с пунктом 2.2. дополнительного соглашения: 1 этап - заказчик выплачивает аванс в размере 599 649 руб. 60 коп. без НДС; 2 этап - производится заказчиком в течение 5 рабочих дней на основании акта сдачи-приемки (КС-2, КС-3) выполнения 50 % работ в размере 30 % от суммы договора с учетом дополнительного соглашения в сумме 742 769 руб. 10 коп. без НДС.

15 ноября 2018 года истец перечислил ответчику аванс по дополнительному соглашению в размере 742 769 руб. 10 коп., что подтверждается платежным поручением N 313 (т. 1 л.д. 35).

12 ноября 2018 года обеими сторонами подписан акт формы КС-2 N 1 на сумму 1 237 948 руб. 80 коп. (т. 1 л.д. 36).

К первоначальному исковому заявлению приложен односторонний акт формы КС-2 N 1 от 25 декабря 2018 года на сумму 1 667 265 руб. (т. 1 л.д. 37).

09 января 2019 года истец направил в адрес ответчика претензию исх. N б/н от 09 января 2019 года, в которой указал, что предъявленные ответчиком работы выполнены не полностью, некачественно и с превышением сроков выполнения работ, а именно:

- в подъезде N 8 не полностью уложено гранитное покрытие; некачественно залит фундамент пандуса с невозможностью спуска/подъема (данное нарушение частично исправлено истцом своими силами); увеличена высота нижней ступени лестничного марша крыльца;

- в подъездах N N 5, 6, 7 также некачественно залит фундамент пандуса с неудобством спуска/подъема; - после установки поручней на входных группах не отшлифованы места сварки (что может привести к коррозии);

- после ремонтных работ не полностью и несвоевременно произведен вывоз мусора;

- нарушен срок выполнения работ;

- без согласования с заказчиком было произведено увеличение площади подъездных площадок N N 5-8, что ввело в заблуждение заказчика по увеличению сметы по дополнительному соглашению;

- при выполнении работ были испорчены мусорные камеры подъездов N N 1-8 (забиты цементом водостоки и поврежден кафель).

В связи с чем истец предложил ответчику считать дополнительное соглашение недействительным, заявил, что не принимает работы, в связи с утратой доверия к подрядчику и нецелесообразностью дальнейшего сотрудничества заказчик оставляет за собой право своими силами и за счет остатка денежных средств в размере 206 687 руб. 14 коп. закончить данные работы; считает выполненные работы на сумму 1 792 144 руб. 86 коп. итоговыми, просит представить закрывающие документы на данную сумму (т. 1 л.д. 38-39).

Ответчик ответил на указанную претензию письмом от 22 января 2019 года (т. 2 л.д. 10-11), где по каждому пункту претензии дал разъяснения по их необоснованности.

04 апреля 2019 года истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора и дополнительного соглашения с 05 апреля 2019 года, заявил, что просит ответчика прекратить выполнение работ по контракту (т. 1 л.д. 40-42) (получено 11763234016327 - 11 апреля 2019 года).

В подтверждение довода о некачественном выполнении ответчиком работ к первоначальному исковому заявлению представлено заключение ООО "НОВЫЕ ГОРИЗОНТЫ" N ЗЭ2019А-39 от 15 мая 2019 года (т. 1 л.д. 68-115).

Суд исследовал вышеназванное заключение и сделал вывод, что доводы, изложенные в представленном истцом заключении, не могут быть приняты во внимание, так как лицо, составлявшее заключение (Перов А.О.), не предупреждалось об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Более того специалист, готовившее заключение, находилось в материальной зависимости от истца, так как непосредственно истец производил оплату за подготовку данного заключения. Соответственно, указанное заключение представляет собой лишь мнение лица, его составившего, и не может быть признано достаточным доказательством правомерности требований по первоначальному иску. Кроме того, из заключения не ясно, какие нарушения допущены по каждому подъезду. В заключении отсутствует протокол осмотра, из которого бы следовало, кто присутствовал на осмотре. В заключении отсутствуют геометрические параметры, полученные в результате обмерных работ".

Ответчиком представлена в материалы дела Рецензия на вышеназванное экспертное заключение - Отзыв на Экспертное заключение N ЗЭ2019А-39 от 15 мая 2019 г. от 07 октября 2019 г., подготовленный Пивторан В.Е. (л.д. 80-105 т. 2).

Согласно которой, в экспертном заключении N ЗЭ2019А-39 от 15 мая 2019 г. указаны ложные или ошибочные данные об эксперте, проводившем исследование:

На стр. 5 заключения указано, что общений стаж специалиста Перова Алексея Олеговича в области строительства - 18 лет, а стаж работы в области экспертизы - 4 года.

При этом приложены:

1)диплом ВСВ 1049335 Российского открытого технического университета путей сообщения по специальности "Мосты и транспортные тоннели" от 25 апреля 2005 г.

2)квалификационный аттестат на осуществление обследования и испытаний зданий и сооружений, экспертизы и оценки от 01 ноября 2017 г.

По документам специалист получил диплом 14 лет назад, а не 18 как указано, а в области экспертизы работает 2 года, а не 4.

1.Представленное в материалы дела экспертное заключение получено во внесудебном порядке, эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

2.Из заключения не ясно, какие нарушения допущены по каждому конкретном подъезду.

3.В экспертном заключении отсутствуют геометрические параметры, полученные в результате обмерных работ. В отсутствии обмеров эксперт не мог делать выводов о нарушении Строительных норм и правил.

4.Эксперт делает вывод о несоответствии габаритных размеров площадки размеру навеса (стр. 19 таблица 1 п. 1). При этом имеются фото и описания 2 подъездов без указания номеров. Специалистом не указаны габаритные размеры площадки и навеса, величина превышения размера площадки относительно навеса.

5.Согласно Договору N ИС10.7 от 08.10.2018 г. Подрядчик принял на себя обязательства выполнить капитальный ремонт подъездов, а не новое строительство. При выполнении капитального ремонта подрядчиком выполнялись работы в существующих ранее габаритных размерах пандусов. Год постройки жилого дома 1972.

6.Специалистом указано, что поверхность пандусов имеет неровности (стр. 22 таблица 1 п. 4). При этом не указаны результаты выполненных измерений неровностей, является ли выявленные параметры неровностей превышением требований нормативной документации.

7.Специалистом указано, что уклон покрытия площадки превышает нормативный (стр. 23 таблица 1, п. 5). При этом не указаны результаты выполненных измерений по определению уклона покрытия площадки.

8.Специалистом указано, что прочность бетона составляет 10-12,5 Мпа (стр. 23-25 таблица 1, п. 6,7,8, 9.10). При этом в заключении не указано количество участков, на которых выполнены измерения, не предоставлен план с указанием месторасположения выполненных измерений.

9.Специалистом не указано количество выполненных измерений на каждом участке, не определена средняя прочность бетона, результаты оформлены с нарушением требований ГОСТ 22690-2015 "Бетоны. Определение прочности механическими методами неразрушающего контроля".

10.В ответе на вопрос о проверке сметной стоимости фактически выполненных работ, специалист проигнорировал смету, являющуюся приложением к Договору N ИС10.7 от 08.10.2018 г. и произвел расчет ресурсным методом по ТСН-2001 для г. Москвы.

11.Специалистом не выполнена классификация дефектов.

12.В заключении отсутствуют сведения о проведении обмерных работ входных групп и полученных при этом результатов для определения объемов работ, необходимых для устранения дефектов.

Без проведения геометрических изменений, определяющих такие линейные параметры как ширина, длина и высота покрытий, конструкций и элементов специалист не смог бы достоверно определить объемы работ.

В апелляционной жалобе истец указывает, что достоверность Экспертного заключения N ЗЭ2019А-39 от 15 мая 2019 г. подтверждает рецензия N 612-02/20 от 17 февраля 2020 г.

Между тем, натурное исследование не проводилось "ввиду отсутствия необходимости", как указано в самой рецензии.

Рецензионное заключение N 612-02/20 от 17 февраля 2020 г. есть правовая позиция рецензента по оценке письменных доказательств.

Рецензент оценивает 2 внесудебных экспертных заключения на соответствие нормам о судебных экспертизах.

Специалист, готовивший рецензию, получил оплату от истца, и даже не осматривал объект. Соответственно, указанная рецензия представляет собой лишь мнение лица, его составившего, и не может быть признано достаточным доказательством правильности первого экспертного заключения истца от 15.05.2019 г.

Ссылка на Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2019 г. по делу N А40-288131/2018, - не имеет отношения к рассматриваемому спору, поскольку описывает совершенно иную ситуацию.

В деле N А40-288131/2018 заказчик отказался от договора до направления подрядчиком актов выполненных работ, а подрядчик согласился с досудебным экспертным заключением заказчика и не ходатайствовал о проведении судебной экспертизы.

Судом установлено, что в настоящее время работы выполнены другим подрядчиком, в подтверждение чего истцом представлен договор подряда от 05 августа 2019 года, формы КС-2, КС-3 от 08.10.2019 (т. 2 л.д. 1-5).

Как установлено судом, выполненные ответчиком работы были демонтированы после обращения истца с первоначальным иском в суд.

В результате демонтажа ответчик был лишен возможности доказывать обстоятельств, освобождающие его от ответственности за указанные недостатки.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, что указанные истцом недостатки (выравнивание пандуса; высота проступи; градус уклона лестницы; наличие козырька (навеса), закрывающего входную площадку) являются существенными и неустранимыми.

При этом истец не предъявлял ответчику требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, и не устанавливал срок для их устранения.

После предъявления ответчиком работ истец в письме от 09 января 2019 года заявил об утрате доверия к подрядчику и нецелесообразности дальнейшего сотрудничества.

При этом из имеющихся в деле писем следует, что подрядчик не согласился с указанными истцом недостатками (т. 2 л.д. 6-11, 135-137).

15 июня 2019 года ответчик направил в адрес истца письмо исх. N б/н от 13 июня 2019 года, в котором указал, что просит допустить бригаду на объект, совместно решить вопрос об устранении дефектов и возможности дальнейшего использования конструкций (т. 2 л.д. 144-145).

Однако совместный осмотр проведен не был, письмом исх. N б/н от 21 июня 2091 года истец уведомил ответчика о невозможности допуска бригады на объект ввиду реализации своего права на односторонний отказ от договора и негативным опытом выполнения ответчиком работы на объекте (т. 2 л.д. 146).

Суд также учитывает, что после того, как 20 марта 2019 года ответчику стало известно, что истец принял решение не менять дверные блоки в подъездах, ответчик явился для гидроизоляции технологического шва, который герметизируется после демонтажных работ, связанных с установкой дверных блоков. Истец же 30 марта 2019 года не допустил ответчика до выполнения гарантийных обязательств и вызвал полицию, в подтверждение чего ответчик представил фотографии (т. 2 л.д. 88-89).

Ответчик указал, что 14 августа 2019 года истец демонтировал часть работ, выполненных ответчиком. Демонтаж выполнялся с использованием тяжелой техники с риском для прохожих и жильцов. Ответчик пытался воспрепятствовать демонтажу. 14 августа 2019 года ответчик вызывал полицию на объект, в подтверждение чего представил карточку происшествия ОМВД России по р-ну Теплый Стан (т. 2 л.д. 87).

Истец представил в материалы дела письма жильцов о том, что их не устроило качество работ ответчика, а также опрос жителей о переделке входных групп в связи с некачественно выполненными работами подрядчиком ИП Какуриным Р.М. В опросном листе отсутствует дата, следовательно, не ясно, когда проводился соответствующий опрос.

В апелляционной жалобе истец не согласен с выводом суда о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что недостатки являются существенными и неустранимыми.

В качестве опровержения истец ссылается на фотографии и письма жильцов.

Фотографии и письма жильцов надлежащими доказательствами не являются, так как невозможно установить, когда сделаны фотографии, и проверить достоверность писем.

Обстоятельства, которые доказывает истец, приобщая данные доказательства не могут доказываться таким образом.

Фотографии и письма не являются допустимыми доказательствами.

В свою очередь представитель ответчика направила жильцам дома, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 130, к. 2, адвокатские запросы с вопросом: "Прошу Вас подтвердить, что Вы подписали опросный лист о переделке входных групп в связи с некачественным выполнением работ Какуриным Р.М.". В материалы дела ответчиком представлены четыре ответа жильцов: Куваева Л.М., Мелиди К.Г., Панфилов А.В., Золотухина В.А. В ответ на адвокатский запрос Куваев Л.М. поясняет, что на опросном листе он подпись не ставил. В ответ на адвокатский запрос Мелиди К.Г. сообщает, что опросный лист ему предлагался на подпись в феврале-марте 2020 г. Он его не подписал, так как претензий к качеству работ, выполненных Какуриным Р.М. не имел. В ответ на адвокатский запрос Панфилов А.В. сообщает, что его мнения до демонтажных работ никто не спрашивал, на опросном листе, он подпись не ставил.

Также ответчик представил адвокатский запрос от 13 сентября 2020 года, адресованный помощнику депутата Мосгордумы Громову М.Н., в котором просит представить сведения, присутствовало ли данное лицо при демонтаже; кто производил демонтажные работы и на каком основании; производилась ли экспертиза качества работ; присутствовала ли Копырина Н.М. (председатель ЖСК) при проведении экспертных действий.

Муниципальным депутатом района Коньково 05 октября 2020 года представлен следующий ответ на адвокатский запрос по факту проведения демонтажных работ входных групп подъездов МКД произошедших 14.08.2019 по адресу: Москва. Профсоюзная 130, корпус 2: да, я лично присутствовал при проведении демонтажных работах входных групп подъездов МКД произошедших 14.08.2019 по адресу: город Москва. Профсоюзная ул., д. 130, корпус 2; демонтажем входных групп подъездов МКД, расположенного по адресу: город Москва, Профсоюзная ул., д. 130. корпус 2. 14.08.2019, руководила непосредственно Копырина Наталья Михайловна, при этом протокола общего собрания собственников жилых помещений, других документов с подписями жителей являющихся собственниками жилых помещений представлено не было; 14.08.2019, по запросу Какурина Романа Михайловича, при мне, проводились экспертные действия приглашенными им экспертами на предмет определения качества, объема, стоимости выполненных ИП Какурин P.M. работ, председатель ЖСК "ЗВУК" Копырина Наталья Михайловна, 14.08.2019, присутствовала при проведении обмерных работ экспертизы качества, объема и стоимости работ, выполненных ИП Какурин.P.M. по адресу: город Москва, Профсоюзная ул., д. 130, корпус 2.

Дополнительно по адвокатскому запросу было пояснено, что к депутату Совета депутатов муниципального округа 13 августа 2019 года обратились жители района Теплый Стан, проживающие по адресу: ул. Профсоюзная, дом 130, корпус 2. В своем обращении жители дома, расположенного по вышеуказанному адресу, являющиеся собственниками жилых помещений, просили оказать помощь и поддержку в решении проблемы, связанной с незаконными действиями председателя ЖСК "ЗВУК" Копыриной Натальи Михайловны, а именно, организация и проведение работ по сносу входных групп многоквартирного дома. Со слов жителей, данные действия, председателем производятся по единоличному решению без согласования и принятия решения на общем собрании с членами ЖСК "ЗВУК", также жителями было указано, что вышеуказанные входные группы были сданы в эксплуатацию в декабре 2018 года после проведения капитального ремонта силами подрядной организации ИП Какурин P.M. Прибыв, около 10 ч. 15 мин.. 14.08.2019. по адресу ул. Профсоюзная, д. 130 корп. 2, я увидел, что производится демонтаж входной группы подъезда номер 8. с грубейшими нарушениями техники безопасности при производстве работ с использованием тяжелой строительной техники в виде экскаватора с гидромолотом. В связи с возможностью повреждений несущих конструкций входной группы подъезда и фасада многоквартирного жилого дома, и как следствие наступления угрозы непосредственно для здоровья и жизни жителей, а также отсутствия у рабочих каких либо разрешительных документов на производство данного вида работ, я попросил приостановить работы до выяснения всех обстоятельств дела. Копырина Н.М. находилась по вышеуказанному адресу и осуществляла общее руководство работами по демонтажу, на мой вопрос что происходит и какие есть документы на проводимые работы. Копырина указала, что является председателем ЖСК "ЗВУК" и сама решает, что и как ей делать в принадлежащем ЖСК доме и на прилегающей к нему территории. Также Копырина Н.М. заявила, что как председатель ЖСК имеет полное юридическое право производить данные действия без дополнительных согласований и уведомления собственников жилых помещений являющихся членами ЖСК. На момент проведения демонтажных работ у нее отсутствуют протоколы общего собрания ЖСК. Представитель подрядной организации Какурин P.M., ранее производивший укладку гранита и обустройство входных групп и лестничных маршей, также присутствовал при проведении демонтажных работ. Какурин обратился ко мне, как представителю муниципальной власти, попросив засвидетельствовать факт проведения незаконных демонтажных работ, а также присутствовать при проведении строительной экспертизы приглашенными им экспертами по качеству, объему и стоимости проведенных подрядной организацией работ. Какурин P.M. также пригласил Копырину Н.М.. пояснив, что эксперты приехали и ожидают её для присутствия при проведении экспертных действий. Копырина Н. М. явилась по приглашению. После проведения необходимых работ по замерам и составления экспертных заметок, необходимых для подготовки и составления официального отчёта специалистами экспертного бюро. Какурин Р.М обратился к Копыриной Н.М. с просьбой предоставить возможность для подключения специализированного оборудования к электросети 220 вольт, также пояснив Копыриной Н.М., что для установления истины качественного проведения работ, экспертам необходимо произвести выемку образцов используемых строительных материалов. Копырина Н.М. отказалась предоставить доступ к электросети 220 Вольт, тогда Какурин P.M. предложил использовать электрогенератор, который привезли с собой эксперты, на что Копырина Н.М ответила, что ничего сверлить не позволит, а о подключении к электросети речи быть не может, после чего подошла к экспертам и запретила им проводить экспертные работы и забор образцов строительных материалов. После этого Какурин Р.М. пояснил Копыриной Н.М.. что экспертизу необходимо закончить, в связи с чем ей будет отправлено письмо почтой России с официальным приглашением на продолжение экспертизы 21.08.2019. При этом Какурин попросил меня также присутствовать при продолжении экспертных действий назначенных на 21.08.2019. При этом Какурин вручил официальное письменное уведомление Копыриной о незаконности и недопустимости совершаемых ею действий. В период с октября по декабрь 2018 года, по приглашению жителей дома, я осуществлял личный контроль при проведении подрядной организацией ИП Какурин P.M. работ по благоустройству входных групп в МКД расположенном по адресу: Москва, Профсоюзная, 130, корпус 2. В связи с чем, могу ответственно заявить, что работы были произведены добросовестно с соблюдением строительных норм и правил, а жители дома остались довольны качеством выполненных работ. Считаю, осуществление демонтажных работ входных групп многоквартирного жилого дома, проведенных по единоличному решению председателя ЖСК "ЗВУК" Копыриной Н.М. не связано с некачественным выполнением работ подрядной организацией ИП Какурин P.M., как было заявлено Копыриной Н.М. основанием для демонтажа, а является следствием личных неприязненных отношений между Копыриной Н.М. и Какуриным P.M.. В связи с чем мною была дана рекомендация Какурину P.M. обратиться в правоохранительные органы и прокуратуру для разрешения в правовом поде создавшейся конфликтной ситуации, заложниками которой оказались ни в чем не виноватые жители многоквартирного дома, вынужденные осуществлять вход и выход из своего подъезда по развороченным экскаватором ступеням. Со своей стороны, считаю действия председателя ЖСК "ЗВУК" Копыриной Н.М по организации демонтажных работ на основании своего единоличного решения, без согласования с членами кооператива, а также препятствование проведения полноценной строительной экспертизы, заявленной подрядной организацией не правомерными и подлежащими проведению по ним отдельного разбирательства.

Учитывая изложенное, поскольку истец не направлял ответчику требования об устранении недостатков, запретил ответчику выполнять какие-либо работы, факт наличия существенных недостатков истцом не доказан, на основании ст. 723 ГК РФ, требования истца о взыскании переплаты в размере 457 951 руб. 36 коп., убытков в виде заявленных расходов на устранение недостатков в размере 713 150 руб., расходов на составление досудебного заключения (которое было не принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства) заявлены истцом неправомерно.

Суд считает, что в настоящем случае, при наличии спора об объеме и качестве выполненных работ, заказчик, действуя добросовестно, должен был обеспечить возможность подрядчику доказать соответствие выполненных работ условиям договора. Между тем, заключая договор с третьим лицом, производя демонтаж работ при рассмотрении дела в суде, заказчик фактически лишил подрядчика названного права, а также ограничил себя в возможности доказывания ненадлежащего исполнения договора со стороны подрядчика.

На основании изложенного, у истца отсутствуют основания для отказа от оплаты работ, включенных в представленные в материалы дела формы КС-2, КС-3 (в том числе, односторонние), в связи с чем, задолженность в размере 1 133 478 руб. 30 коп., проценты в размере 67 418 руб. 67 коп. подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 395, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что суд не учел мотивированный отказ истца от приемки выполненных работ.

Между тем суд исследовал мотивированный отказ истца от приемки работ и признал его необоснованным.

Согласно ч. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу ч.6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Наличие неустранимых недостатков, а также недостатков, указанных в мотивированном отказе (претензии) от 09.01.2019 г. истцом не доказано.

Истец обосновывает поручение устранения недостатков третьему лицу - ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ", тем что ответчик не предпринял действий по устранению недостатков.

Однако данный довод является голословным.

20 марта 2019 г. ответчику стало известно, что истец принял решение не менять дверные блоки в подъездах. В связи с чем 23 марта 2019 г. ответчик явился для гидроизоляции технологического шва, который герметизируется после демонтажных работ, связанных с установкой дверных блоков. - письмо от 23 марта 2019 г. (л.д. 11-112 т. 2).

Истец не допустил ответчика до выполнения гарантийных обязательств и вызвал полицию - 30 марта 2019 г.

Подтверждения - фото л.д. 209, 210, 220 т. 2, диск с видеозаписью.

13 июня 2019 г. ответчик направляет очередное письмо с просьбой решить ситуацию миром и допустить ответчика на объект для устранения дефектов при наличии (л.д. 111-112 т. 2).

21 июня 2019 г. истец направляет ответчику письмо о том, что бригада на объект допущена не будет (л.д. 118 т. 2).

Ответчик неоднократно просил истца конкретизировать, претензии по дефектам, чтобы он мог их устранить. Ответчик неоднократно выезжал на объект, для устранения дефектов, если они имелись. Но истец ни разу не допустил ответчика до выполнения работ. Вызывал полицию, чтобы не дать возможность произвести какие-либо ремонтные или гарантийные работы.

В письме от 21 июня 2019 г. истец прямо пишет, что не допустит ответчика до выполнения каких-либо работ, т.е. истец не был заинтересован в устранении недостатков.

В п. 5 апелляционной жалобы истец указывает, что допуск ответчика для устранения недостатков означал бы, "что истец признает приемку работ".

Данный довод не основан на законе.

В материалы дела истец приобщает Договор подряда N 08-05 от 05 августа 2019 г. (л.д. 151-152 т. 1) с ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ" на выполнение работ по капитальному ремонту 8 подъездов МКД по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 130, к. 2 на сумму 681 180 рублей.

Истец прикладывает данное доказательство в подтверждение несения убытков по устранению недостатков.

Во-первых, не направление требования об устранении недостатков лишает истца право требовать их возмещения от ответчика.

Во-вторых, в материалы не приложены платежи в пользу данного лица.

В-третьих, истец с самого начала намеревался совершить платеж в пользу ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ", что и привело к возникновению спора между сторонами.

20 декабря 2018 г. истец предложил ответчику на подпись соглашение о замене стороны в Договоре N ИС10.7 от 08.10.2018 г. - л.д. 106 т. 2.

Согласно предложенному документу, оплата в размере 683 752 рубля по договору между истцом и ответчиком должна была быть произведена как раз в пользу ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ".

В п. 4 Соглашения о замене стороны от 20 декабря 2018 г. сказано, что на момент подписания данного соглашения подрядчику выплачена сумма 1 792 144,86 рублей. Та же сумма, что указана в претензии от 09.01.2019 как сумма, на которую приняты работы без замечаний.

В п. 5 Соглашения о замене стороны от 20 декабря 2018 г. сказано, что итоговую оплату в размере 683 752,14 рубля заказчик обязуется произвести на счет нового подрядчика - ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ".

Соглашение о замене стороны от 20 декабря 2018 г. подписано и скреплено печатями истца и ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ".

При предъявлении требования об устранении недостатков в выполненных работах, не допускается требовать оплаты за работы, которые ответчику не поручались.

При этом в договоре между ЖСК "Звук" и ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ" N 08-05 от 05 августа 2019 г. указаны работы и материалы, которые отсутствуют в Договоре N ИС10.7 от 08.10.2018 г., в частности работы и материалы по укладке керамогранитной плитки на торцах входных групп:

Пункт 8 - Укладка гранита на пандусах;

Пункт 11 - Подготовка и укладка бордюра из плитки;

Пункт 12 - Подготовка поверхности под укладку плитки;

пункт 13 - укладка плитки на торцах входных групп;

Клей плиточный (для укладки керамогранита на торцах входных групп);

Плитка (керамогранит) для укладки на торцах входных групп;

Гранит толщиной 30 см для укладки на пандусах.

(пункты сметы к Договору N 08-05 от 05 августа 2019 г. между ЖСК "Звук" и ООО "СК ЛЕНДСТРОЙ")

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что договор был расторгнут 04.04.2019 г., а значит, у истца отсутствовали правовые основания для допуска ответчика на объект.

04.04.2019 г. истец направил ответчику дополнительное соглашение о расторжении договора N ИС10.7 от 08.10.2018 г. с 05.04.2019 г.

15 апреля 2019 г. ответчик направил ответ о том, что невозможно отказаться от исполненного договора (л.д. 114-115 т. 2).

Таким образом, договор не был расторгнут 04.04.2019 г.

Кроме того, недопуск ответчика на объект свидетельствует о том, что истец не был заинтересован ни в каком устранении недостатков или о том, что недостатки отсутствовали.

В апелляционной жалобе истец утверждает, что судом не учтено, что демонтаж начался 14 августа 2019 г., а заключение о необходимости его произвести датировано 15 августа 2019 г.

Указанный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку истец сам подтверждает, что начал демонтаж раньше, чем было готово экспертное заключение.

Договор с новым подрядчиком, в том числе на демонтажные работы, заключен 05 августа 2019 г. - л.д. 151-152 т. 1.

Это означает, что вопрос о целесообразности для истца не стоял.

Истец указывает на то, что судом не вызваны свидетели - жильцы дома, но приобщены пояснения депутата Громова М.Н.

Однако, пояснения депутата Громова М.Н., есть ответ на адвокатский запрос адвоката Грикевич О.А. от 13.09.2020 г. Ответ на адвокатский запрос является письменным доказательством и приобщен судом в порядке ст. 75 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2020 г. (резолютивная часть от 13.10.2020 г.) по делу N А40-169975/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова