Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 09АП-69381/20 по делу N А40-131741/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2021 г. N Ф05-6053/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 января 2021 г.

Дело N А40-131741/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТЕПЛОСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2020 по делу N А40-131741/20

по заявлению ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" к УФАС по Московской области

третье лицо: ФКП "ВГКАЗ"

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Шишов В.А. ген. директор по приказу N 9 от 07.07.2020;
от заинтересованного лица:	Салгириев Д.Х. по дов. от 04.04.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Теплострой" (заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС России по Московской области (ответчик, Управление, антимонопольный орган) с требованием признать недействительным решение УФАС по Московской области от 23.10.2019 по делу N 50/07/36131эи/19, отменить протокол от 11.10.2019 N 1 отказа от заключения договора и признания ООО "Теплострой" уклонившимся, отменить решение ФКП "ВГКЛЗ" о заключении договора с участником, занявшим второе место, продлить срок для подписания Договора по результатам проведения закупки иод номером 31908309711, обязать ФКП "ВГКЛЗ" (ИНН: 5005021250) заключить договор с ООО "Теплострой" (ИНН: 5834031439).

Решением от 20.10.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 17.09.2019 ФКП "ВГКАЗ" (Заказчик) было размещено извещение N 31908309711 на проведение электронного аукциона, участниками которого могут быть только СМП. в целях заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту кирпичной дымовой трубы, установленной на котельной Заказчика.

По результатам проведения закупки ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" (Заявитель, Победитель закупки) было признано победителем, как участник, предложивший наиболее низкую цену товара, что подтверждается итоговым протоколом от 01.10.2019 N 359.

14.10.2019 Заказчиком был опубликован протокол от 11.10.2019 N 1 отказа от заключения договора и признания Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Заявитель, не согласившись с действиями Заказчика и основаниями для отказа Заказчика от заключения договора, подал жалобу на протокол от 11.10.2019 N 1 отказа от заключения договора и признания Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Решением УФАС по Московской области от 23.10.2019 по делу N 50/07/36131 эп/19, жалоба Заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ст. 2 ч. 2 Закона N 223-ФЗ от 18.07.2011, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела следует, что 17.09.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) была размещена закупка в форме аукциона в электронной форме (извещение N 31908309711) на выполнение капитального ремонта кирпичной трубы, установленной на котельной ФКП "ВГКАЗ" с начальной (максимальной) ценой в 1 700 343, 35 руб.

Датой окончания срока подачи заявок на участие в аукционе являлось 25.09.2019 г. Всего на участие в аукционе было подано 7 заявок.

01.10.2019 по результатам проведения аукциона победителем был признан заявитель (ООО "Теплострой") с предложением о цене договора в 774 914, 00 руб. В эту же дату Протокол N 359 подведения итогов аукциона был размещен в ЕИС.

В соответствии с разделом 88 Положения о закупках товаров, работ, услуг, а также в п. 17 Документации о проведении электронного аукциона для СМСП, в течение пяти дней со дня размещения в ЕИС итогового протокола закупки заказчик передает победителю два экземпляра заполненного проекта договора.

04.10.2019 заявителю был направлен проект договора с включением реквизитов победителя и условий исполнения договора для подписания.

В соответствии с разделом 88 Положения о закупках товаров, работ, услуг, а также в п. 17 Документации о проведении электронного аукциона для СМСП, победитель аукциона в электронной форме с участием СМСП в течении пяти дней со дня получения двух экземпляров проекта договора подписывает их, скрепляет печатью и передает заказчику. Договор по результатам аукциона в электронной форме с участием СМСП заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответствующего участника такого аукциона.

Таким образом, крайняя дата для заключения договора приходилась на 09.10.2019.

Поскольку истец в результате аукциона снизил стоимость закупки более чем на 25%, а именно на 54,4%, в соответствии с п. 86.3 Положением о закупках товаров, работ, услуг, а также п. 30 Информационной карты документации на проведение электронного аукциона СМСП, при заключении договора по результатам проведенной закупки по цене, сниженной победителем или участником закупки, с которым заключается договор, на 25 и более процентов от начальной (максимальной) цены закупки, заказчиком применяются антидемпинговые меры.

Таким образом, в соответствии с пунктом 86.3 Положения о закупках и пунктом 9.1 договора, размер обеспечения исполнения договора составил 765 154, 52 руб.

Согласно п. 88.5 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФКП "ВГКАЗ", п. 17.5 Документации о проведении электронного аукциона для СМСП, если участник закупки, с которым заключается договор, получив проект договора в срок, предусмотренный для заключения, обнаружит в его тексте неточности, технические ошибки, опечатки, несоответствия условиям, которые были предложены в заявке этого участника закупки, оформляется протокол разногласий. Протокол разногласий составляется в письменной форме и в течении пяти дней со дня получения проекта договора направляется заказчику не более одного раза.

Как указывалось выше, крайний срок для заключения договора приходился на 09.10.2019, однако, на установленную дату заявителем договор подписан не был, а также не были представлены документы подтверждающие внесение обеспечительного платежа в установленном размере.

Факт не направления подписанного проекта договора и обеспечения исполнения договора подтверждается также письмом заявителя от 10.10.2019 N 49, в котором общество просило заказчика продлить срок для подписания договора в связи с технической невозможностью загрузки документов на площадку.

Согласно п. 86 Положения о закупках товаров, работ, услуг и п. 17.6 Документации о проведении электронного аукциона для СМСП, участник закупки признается уклонившемся от заключения договора в случае, когда:

1. Не представил подписанный договор (отказался от заключения) в редакции заказчика в срок;

2. Не предоставил обеспечение исполнения договора в срок, установленный документацией о закупках, или предоставил с нарушением условий, указанный в документации о закупке;

3. Не предоставил сведения о цепочке собственников, включая бенефициаров, и документы, подтверждающие данный сведения.

Учитывая изложенное, в связи с уклонением заявителя от заключения договора, 11.10.2019 заказчик правомерно отказался от заключения договора, и 14.10.2019 разместил в Единой информационной системе (ЕИС) Протокол N 1 отказа от заключения договора.

Процедура направления протокола отказа от заключения договора была проведена в соответствии с разделом 88 Положения о закупках товаров, работ, услуг, а также в п. 17 Документации о проведении электронного аукциона.

Согласно п. 88.10 Положения о закупках товаров, работ, услуг 18.10.2019 г. проект договора был направлен участнику, заявке которого присвоен второй номер, а именно ООО "ОЛИМП", с которым 22.10.2019 был подписан договор и предоставлено обеспечение исполнения договора с применением антидемпинговых мер. На сегодняшний день работы выполнены и оплачены в полном объеме.

На основании ч. 2 ст. 5 ФЗ N 223-ФЗ, ФКП "ВГКАЗ" обратилось с заявлением в УФАС по Московской области о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора, на основании которого.

20.11.2019 было вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным УФАС по Московской области решением, заявитель обжаловал его в Арбитражном суде г. Москвы.

Доказательства того, что указанное решение признано незаконным в судебном порядке материалы дела не содержат.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник размещения заказа, подавший заявку на участие в вышеназванном аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем.

Таким образом, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Согласием участника, которое входило в состав первой части заявки, заявитель подтвердил, что изучил документацию аукциона, а также применяемую к электронному аукциону законодательную базу. Согласился на выполнение работ в объеме и на условиях, указанных в документации об аукционе.

Заявитель до подачи заявки на участие в электронном аукционе был ознакомлен с проектом договора, техническим заданием, информационной картой в которых содержалась информация об основных условиях договора, о чем свидетельствует поданная первая часть заявки. Так же заявитель был ознакомлен с условиями оплаты и размером обеспечения.

Каких-либо запросов на разъяснение закупочной документации от заявителя не поступало, из чего следуют, что порядок и условия заявителю ясны.

Таким образом, в бездействии заявителя прямо усматривается уклонение заявителя от заключения договора.

Ссылки заявителя на то, что закупочная документация содержала разночтения, которые не позволяли определить размер обеспечения, необоснованны, учитывая, что заказчиком было направлено заявителю письмо от 09.10.2019 N 4594, в котором имелась информация о размере обеспечения, а размер обеспечения указанный в п. 27 информационной карты просит считать технической ошибкой.

Кроме того, заявителем не предпринято никаких мер по исполнению обязательств по внесению обеспечительного платежа в тех размерах, которые он считал обоснованными, что так же подтверждает волю заявителя на уклонение от заключения договора.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2020 по делу N А40-131741/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова