Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 09АП-65911/20 по делу N А40-66928/2016

г. Москва

18 января 2021 г.

Дело N А40-66928/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика,

судей Ю.Л.Головачевой, А.А.Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ТК НовоТЭК", Архипова В.Ю.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2020 по делу N А40-66928/16, вынесенное судьей Бубновой Н.Л.,

об отказе ООО "ТК НовоТЭК" в удовлетворении уточненного заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Альбатрос Лоджистикс" Архипова Виталия Юрьевича,

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Альбатрос Лоджистикс",

при участии в судебном заседании:

Архипов В.Ю.- лично, паспорт

От к/у ООО "Альбатрос Карго"- Филатов О.С. дов.от 15.12.2020

От ООО "ТК НовоТЭК"- Вешнякова О.С. дов.от 15.03.2020

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2017 ООО "АЛЬБАТРОС ЛОДЖИСТИКС" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Кочкина Андрея Владимировича, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" 01.07.2017.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2017 конкурсным управляющим ООО "АЛЬБАТРОС ЛОДЖИСТИКС" утвержден Кочкин Андрей Владимирович (далее - конкурсный управляющий), о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" 19.08.2017.

В Арбитражный суд города Москвы 27.12.2019 в электронном виде поступило заявление ООО МТК НовоТЭК" о привлечении контролирующих должника лиц Архипова Виталия Юрьевича, Недождых Екатерины Александровны, Капкина Алексея Михайловича, Инчина Антона Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "АЛЬБАТРОС ЛОДЖИСТИК" в размере 38 527 512,28 руб.

В суде первой инстанции рассматривалось вышеуказанное заявление конкурсного кредитора ООО "ТК НовоТЭК", с учетом изменений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о привлечении Архипова Виталия Юрьевича (далее - ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Альбатрос Лоджистикс" в размере 744 180, 00 руб.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 26.10.2020 г. отказал ООО "ТК НовоТЭК" в удовлетворении уточненного заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Альбатрос Лоджистикс" Архипова Виталия Юрьевича.

Не согласившись с указанным определением, ООО "ТК НовоТЭК", Архипова В.Ю. поданы апелляционные жалобы, в рамках которых податели жалоб просят определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы ООО "ТК НовоТЭК" указывает, что в налоговую инспекцию не была представлена достоверная отчетность за 2015 г.; бухгалтерский баланс за 3 кв. 2015 г. не может являться достоверным источником доказательств, учитывая основной реестровый долг; по мнению кредитора, должник соответствовал критериям неплатежеспособности уже 13.09.2015 г.

В обоснование требований апелляционной жалобы Архипов В.Ю.указывает, что срок исковой давности на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности истек.

В судебном заседании представители апеллянтов доводы апелляционных жалоб поддержали, указали на незаконность обжалуемого определения.

Представитель к/у ООО "Альбатрос Карго" поддержал доводы жалобы кредитора.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Судом первой инстанции установлено, как указал кредитор, бывший руководитель должника обязан был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) не позднее 13.09.2015, поскольку по состоянию на 13.08.2015 общество отвечало признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества.

Дата 13.08.2015, с которой кредитор связывает возникновение обстоятельств, свидетельствующих об обязанности обратиться в суд, со ссылкой на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2016 по делу N А40-208896/2015, является датой подписания акта сверки взаимных расчетов между должником и ООО "ЦАП", согласно которому стороны подтвердили наличие задолженности в размере 746 000 руб. Впоследствии указанная задолженность была включена в реестр требований кредиторов должника определением от 10.01.2017.

Между тем, суд первой инстанции отметил, что наличие кредиторской задолженности не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника и являться основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Сам по себе факт неисполнения обязательств перед должником в течение месяца со дня их наступления, не может свидетельствовать о наличии у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Неплатежеспособность не следует отождествлять с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору. Данный вывод согласуется со сложившейся судебной практикой (например, определение Верховного Суда РФ от 25.01.2016 N 307-ЭС15-20344)

Кроме того, суд первой инстанции указал, что согласно отчету о финансовых результатах за период с января по сентябрь 2015 года, представленному в материалы дела, выручка ООО "Альбатрос Лоджистикс" составила 323 350 тысяч рублей; прибыль от продаж составила 8 128 тысяч рублей; чистая прибыль составила 87 тысяч рублей.

Достоверность сведений баланса (по стоимости активов, размеру учитываемых обязательств) документально не опровергнута, ходатайство о назначении судебной экспертизы по определению рыночной стоимости исходных данных, учитываемых в расчете, лицами, участвующими в обособленном споре не заявлено.

Таким образом, наличие прибыли в деятельности общества не может свидетельствовать о наличии признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

Следовательно, указание кредитором в заявлении на то, что руководитель должника продолжал убыточную деятельность должника, в результате которой возникли новые обязательства должника, не соответствует действительности и прямо противоречит приложенным к заявлению доказательствам (отчет о прибылях и убытках за период с января по сентябрь 2015 года).

Судом первой инстанции критически оценены сведения, изложенные в отчете индивидуального аудитора Курочкиной Е.О. о результатах проведения анализа финансового положения ООО "Альбатрос Лоджистикс", при этом, суд отметил, что представленный отчет индивидуального аудитора Курочкиной Е.О. не является ненадлежащим доказательством.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не усматривает оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой Ш.2, регулирующей ответственность руководителя

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности (ст. ст. 9, 10 ФЗ N 127-ФЗ в редакции 134-ФЗ).

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежит применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Следовательно, суд приходит к выводу о возможности применении положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий:

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Определением суда от 15.06.2016 принято заявление ООО "АЛЬБАТРОС-ФТЛ" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Альбатрос Лоджистикс" и возбуждено производство по делу N А40-66928/16-44-113 "Б".

Судом установлено, что ответчик Архипов Виталий Юрьевич являлся генеральным директором должника до 03.11.2015.

Как следует из заявления, основанием для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности является неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд.

Исходя из этого в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшем ранее, статье 61.12 Закона о банкротстве, действующей в настоящее время, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в частности в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Заявление должника должно быть направлено в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закон о банкротстве).

При этом необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является видом гражданско-правовой ответственности, т.е. наступает при наличии вины. В связи с этим по смыслу абзаца шестого пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника, в том числе по причине просрочки в исполнении обязанности по уплате обязательных платежей (п. 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016 г.).

Таким образом, в силу указанных норм права и разъяснений их применения, при установлении оснований для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности в связи с нарушением обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом значимыми являются следующие обстоятельства:

- возникновение одного из условий, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве;

- момент возникновения данного условия исходя из стандартной управленческой практики;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока,

предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного, при установлении обязанности у руководителя по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, оснований для привлечения к ответственности в связи с ее нарушением, надлежит исследовать не только финансовые показатели юридического лица, но и осуществляемую обществом в спорный период хозяйственную деятельность; те обстоятельства, в которых принимались руководителем должника соответствующие решения.

Фактически доводы апелляционной жалобы кредитора сводятся к несогласию с оценкой доказательств, представленных в материалы дела, в частности, с оценкой отчета индивидуального аудитора Курочкиной Е.О. о результатах проведения анализа финансового положения ООО "Альбатрос Лоджистикс".

Между тем, апелляционная коллегия полагает, что судом первой инстанции верно указано, что отчет не может являться документом, на основании которого в процедуре несостоятельности (банкротстве) можно делать достоверные выводы, так как нарушены правила проведения финансового анализа, в связи с чем соглашается с выводами суда первой инстанции.

В частности судом первой инстанции установлено следующее.

Принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа, а также состав сведений, используемых арбитражным управляющим при его проведении, определены Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 (далее - Правила проведения финансового анализа).

К целям проведения финансового анализа гражданина-должника, исходя из пункта 2 Правил проведения финансового анализа, относятся подготовки предложения о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности должника и обоснования целесообразности введения в отношении должника соответствующей процедуры банкротства; определения возможности покрытия за счет имущества должника судебных расходов; подготовки плана внешнего управления; подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении процедуры финансового оздоровления (внешнего управления) и переходе к конкурсному производству; подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

Между тем, в представленном отчете не содержатся сведения, указанные в пункте 2 Правил проведения финансового анализа.

В силу пункта 5 Правил при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми: в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности; в ходе финансового анализа используются документально подтвержденные данные; все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

В разделе N 3 п 3.1 отчета указано, что исполнительным органом общества в период с 01.01.2015 г по 02.11.2015 года являлся Архипов В. Ю., а главным бухгалтером в период с 01.01.2015 по 20.11.2015 года являлась Кильдюшина Е.Л. В этом же пункте указано, что при увольнении главного бухгалтера 20.11.2015 г данные бухгалтерского учета, первичные документы, дела, электронные ключи и пароли к информационным базам (в т.ч. 1С и системы банк-клиент АКБ "РосЕвроБанк" АО) и прочая информация не были надлежащим образом переданы генеральному директору, что подтверждается персонифицированным актом об отказе в передаче документов от 20.11.2015 года.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что достоверной информации, на основании которой можно сделать выводы о финансовом состоянии ООО "Альбатрос Лоджистик" не было представлено, сам аудитор оценивает надежность контрольной среды в целях аудита, как "крайней низкую".

Кроме того, аудитором нарушен п. 6 Правил о содержании финансового анализа, в соответствии с которым коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению N 1, рассчитанные поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника, и динамика их изменения.

В разделе N 1 отчета указывается, что период для целей выражения мнения аудитора является полный завершённый год с 01.01.2015 по 31.12.2015 г (полный завершенный год). Далее во всех последующих разделах N S.2 "структура имущества и оценка стоимости чистых активов Общества", N 3.3 "анализ финансовой устойчивости", N 3.4 "анализ ликвидности активов и обязательств Общества", N 3.5 "Анализ эффективности деятельности Общества" для сравнения используются даты 01.01.2015 и 14.10.2015.

Также в нарушение п. 6 Правил о содержании финансового анализа в отчете не указаны коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению N 1, рассчитанные поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника, и динамика их изменения; результаты анализа активов и пассивов должника с учетом требований согласно приложению N 3; результаты анализа возможности безубыточной деятельности должника с учетом требований согласно приложению N 4; вывод о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности должника; вывод о целесообразности введения соответствующей процедуры банкротства; вывод о возможности (невозможности) покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему (в случае если в отношении должника введена процедура наблюдения).

При этом в отчете аудитора не указаны выводы о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Таким образом, отчет индивидуального аудитора Курочкиной Елены Олеговны руководству ООО "Альбатрос Лоджистик по результатам проведения анализа финансового состояния не может являться документом, на основании которого в процедуре несостоятельности (банкротстве) можно делать достоверные выводы, так как нарушены правила проведения финансового анализа, закреплённые в Постановления Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367 "Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа" и Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 855 "Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства".

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Более того, согласно ст. 2 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ (ред. От 26.11.2019, с изм. от 01.04.2020) "Об аудиторской деятельности" Аудиторское заключение должно содержать: 1) наименование "Аудиторское заключение"; 2) указание адресата (акционеры акционерного общества, участники общества с ограниченной ответственностью, иные лица); 3) сведения об аудируемом лице: наименование, государственный регистрационный номер, место нахождения; 4) сведения об аудиторской организации, индивидуальном аудиторе: наименование организации, фамилия, имя, отчество индивидуального аудитора, государственный регистрационный номер, место нахождения, наименование саморегулируемой организации аудиторов, членами которой являются указанные аудиторская организация или индивидуальный аудитор, номер в реестре аудиторов и аудиторских организаций; 5) перечень бухгалтерской (финансовой) отчетности, в отношении которой проводился аудит, с указанием периода, за который она составлена, распределение ответственности в отношении указанной бухгалтерской (финансовой) отчетности между аудируемым лицом и аудиторской организацией, индивидуальным аудитором; 6) сведения о работе, выполненной аудиторской организацией, индивидуальным аудитором для выражения мнения о достоверности бухгалтерской финансовой) отчетности аудируемого лица (объем аудита); 7) мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица с указанием обстоятельств, которые оказывают или могут оказать существенное влияние на достоверность такой отчетности; 7.1) результаты проверки. проведенной аудиторской организацией, индивидуальным аудитором в соответствии с другими федеральными законами; 8) указание даты заключения.

Однако аудиторское заключение не содержит перечень бухгалтерской (финансовой) отчетности, в отношении которой проводился аудит, более того, в случае если документация должника не передавалась, то указанный отчет невозможно было бы провести, к заключению не приложено ни единого исследуемого документа, в связи с чем, отчет индивидуального аудитора Курочкиной Елены Олеговны руководству ООО "Альбатрос Лоджистикс" по результатам проведения анализа финансового состояния признается судом недопустимым доказательством.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному к выводу о том, что у бывшего руководителя должника с 13.09.2015 года отсутствовали установленные законом основания, обязывающие его обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Пункт 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве устанавливает, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 -4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Вместе с тем, как было указано выше в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной статьей 61.12 Закона о банкротстве, входит, в том числе, установление объема обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения. Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Исходя из этого в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшем ранее, статье 61.12 Закона о банкротстве, действующей в настоящее время, законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу Закона, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, явно неспособному передать встречное исполнение. Субсидиарная ответственность такого руководителя ограничивается объемом обязательств перед этими обманутыми кредиторами, то есть объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Указанная правовая позиция отражена в определении Верховного суда Российской Федерации от 21 октября 2019 г. N 305-ЭС19-9992.

Таким образом, юридически значимым обстоятельством в данном случае является установление размера обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, то есть в данном случае после 24.10.2016 года, т.е. обстоятельств, свидетельствующих о том, что неисполнение обязанности по обращению с заявлением о собственном банкротстве повлекло к наращиванию кредиторской задолженности.

Так, заявитель не указывает в заявлении какие именно новые обязательства и перед кем возникли, а также не указывает их размер и даты возникновения.

Апелляционный суд также учитывает, что необходимые сведения мог ли быть истребованы из налоговой инспекции. Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства об истребовании арбитражным управляющим сведений из налоговой инспекции. В свою очередь, исходя из отсутствия у ответчика возможности для истребований указанных доказательств, указанная обязанность лежит на арбитражном управляющем. Между тем ответчик по существу не лишен возможности представления соответствующих доказательств, которые у него имеются. При данных обстоятельствах не является обоснованным довод апеллянта о представлении ответчиком бухгалтерского баланса за 3 квартал 2015 г.

Соответственно, отсутствует кредиторская задолженность, за наращивание которой после возникновения признаков банкротства, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности руководитель должника.

Доводы ответчика о пропуске кредитором срока исковой давности правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно абзацу четвертому пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами. При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (применительно к настоящему делу - не ранее введения процедуры конкурсного производства). Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7).

Судом отклоняется довод ответчика о необходимости отсчета начала течения срока исковой давности с момента открытия конкурсного производства, поскольку из данного факта невозможно сделать выводы ни о правомерности/неправомерности действий контролирующих органов должника, ни о наличии обстоятельств, свидетельствующих о наличии либо отсутствии вины у конкретного лица либо ряда лиц виновных в банкротстве должника, а также установить причинно-следственную связь между действиями.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 N 219/12, при применении положений ст. 10 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона N 73-ФЗ) судам следует исходить из того, что объективная возможность определить размер ответственности с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника отсутствует, ввиду чего срок исковой давности по такому требованию может исчисляться, в любом случае, не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы.

Доказательства того, что работа по формированию конкурсной массы, расчеты с кредиторами в полном объеме произведены в полном объеме в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы обособленного спора не представлены, в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что кредитором не пропущен срок на обращение с настоящим заявлением.

Предельный трехлетний срок от момента введения конкурсного производства (16.06.2020) кредитором пропущен так же не был. Апелляционный суд соглашается с подобной оценкой указанного обстоятельства.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2020 по делу N А40-66928/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "ТК НовоТЭК", Архипова В.Ю.- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева А.А. Комаров