Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2021 г. N 17АП-13937/20 по делу N А60-30261/2020

г. Пермь

20 января 2021 г.

Дело N А60-30261/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.,

судей Гуляковой Г.Н., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 сентября 2020 года по делу N А60-30261/2020

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Казанова" (ИНН 6662025791, ОГРН 1026605399920), общества с ограниченной ответственностью "Сеть Городских Порталов" (ИНН 5407962522, ОГРН 1175476024096)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: индивидуальный предприниматель Шульгина Ирина Евгеньевна (ИНН 665908864200, ОГРН 310665933300041), Харисанова Анастасия Александровна; Зайнулина (Малкова) Мария Анатольевна;

о признании недействительным решения N 066/05-5-2993/2019 от 01.04.2020

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Казанова" (далее - ООО "Казанова") и общество с ограниченной ответственностью "Сеть Городских Порталов" (далее - ООО "Сеть Городских Порталов") обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области) N 066/05-5-2993/2019 от 19 марта 2020 года.

Определением от 10.09.2020 дела N А60-32134/2020, А60-30261/2020, объединены в одно производство, при этом объединенному делу присвоен номер N А60-30261/2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21 сентября 2020 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 066/05-5-2993/2019 от 01.04.2020 (рез. часть от 19.03.2020) в части признания рекламы, распространенной с 31.01.2019 по настоящее время посредством статьи на сайте https://www.e1.ru/ по адресу: https://www.e1.ru/news/spool/news_id-65898561.html под заголовком "Эротический рекорд: в январе интимные тренинги стали самыми массовыми за всю историю "Казановы" 18+", от 31.01.2019, ненадлежащей, нарушающей ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в связи с отсутствием предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинской услуги, необходимости получения консультации специалистов.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган настаивает на том, что поскольку в наименовании рекламированной услуги содержится упоминание "сексолог", который согласно перечню медицинских услуг, является врачом, то рекламируемая услуга является медицинской услугой и должна содержать информацию о наличии противопоказаний и необходимости консультации со специалистом, то есть должна соответствовать требованиям ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение в полном объеме.

ООО "Сеть Городских Порталов" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

До начала судебного заседания от ООО "Сеть Городских Порталов" поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителей, ходатайство рассмотрено судом в порядке статьи 159 АПК РФ и удовлетворено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступили обращения Харисановой А.А. (вх. N N 01-18071 от 18.07.2019, 01-18072 от 18.07.2019), а также аналогичных ему по содержанию за вх. NN 01-19120 от 29.07.2019, 01-18407 от 22.07.2019, 01-18406 от 22.07.2019, 01-18054 от 18.07.2019, 01-18477 от 23.07.2019, перенаправленные из Управления Роскомнадзора по Уральскому федеральному округу, за вх. N 01-19658 от 02.08.2019, перенаправленное из Прокуратуры Свердловской области, в части распространения статей рекламного содержания на сайте https://www.el.ru содержащиеся информация и материалы в которых, по мнению заявителя, не соответствуют требованиям Закона о рекламе.

19 марта 2020 года (решение изготовлено в полном объеме - 01.04.2020) Управлением Федеральной антимонопольной службы принято решение по делу N 066/05-5-2993/2019, которым реклама, распространенная с 25.03.2019 по настоящее время посредством статьи на сайте https:/www.el.ru/ под заголовком "В сети магазинов "Казанова 69" стартовала акция "Каждый третий товар бесплатно" (18+)" от 25.03.2019, признана ненадлежащей, нарушающей п. 1 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе, так как в ней содержатся не соответствующие действительности сведения о преимуществе рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, поскольку в ней употреблены слова "лучший", "топовый", в отсутствие конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Кроме того, как указал антимонопольный орган, реклама, распространенная с 31.01.2019 по настоящее время посредством статьи на сайте https: www.el.ru под заголовком "Эротический рекорд: в январе интимные тренинги, стали самыми массовыми за всю историю "Казановы" 18+", от 31.01.2019, является ненадлежащей, нарушающей:

- п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, так как в ней содержатся не соответствующие действительности сведения о преимуществе рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, поскольку в ней употреблено слово "лидер" в отсутствие конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

- ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, поскольку в данной рекламе названа медицинская услуга, содержащаяся в Номенклатуре медицинских услуг (утв. Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 06.06.2012 X 4н) - "девичник с сексологом", при этом в рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию указанной медицинской услуги, необходимости получения консультации специалистов.

Не согласившись с указанным решением, общество с ограниченной ответственностью "КАЗАНОВА" (ИНН 6662025791, ОГРН 1026605399920) и общество с ограниченной ответственностью "СЕТЬ ГОРОДСКИХ ПОРТАЛОВ" (ИНН 5407962522, ОГРН 1175476024096) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Судом первой инстанции вынесено вышеприведенное решение.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом).

Следовательно, в рассматриваемом случае, исходя из положений статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания данного ненормативного правового акта недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие требования к рекламе отражены в статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В Федеральном законе от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п. 1 ст. 2), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9 ст. 2). Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений (ч. 1 ст. 5). Законодательством Российской Федерации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя (ч. 4 ст. 5).

Законодательством Российской Федерации, согласно части 4 статьи 5 Закона об информации, могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.З Закона о рекламе).

Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п. 8 ст. 3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).

Проанализировав фактические обстоятельства дела, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Рассматриваемая информация соответствует понятию реклама (с учетом ее распространения в информационно-коммуникационной сети Интернет, изложенному в п. 1. ст. 3 Закона о рекламе, поскольку распространена любым способом и с использованием любых средств (посредством сайта https://www.e1.ru/), адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - компании "Казанова 69" (ООО "Казанова"), а также товарам и услугам, оказываемым данной компанией.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Как следует из материалов дела, 31 января 2019 года на сайте e1.ru была размещена рекламная статья с заголовком "Эротический рекорд: в январе интимные тренинги стали самыми массовыми за всю историю "Казановы" (18+).

В этой статье говорилось о тренингах и мастер-классах, которые проводятся в тренинг-центре "Казанова 69".

Представитель ООО "Казанова" суду пояснил, что рекламируемая услуга "Девичник с сексологом", не является медицинской.

Мастер-класс проводит не врач-сексопатолог, а сексолог - специалист в области культурных, исторических, социальных аспектов секса.

Представитель ООО "Сеть городских порталов" в письменных пояснениях также заявил о том, что речь идёт не о медицинской услуге, а о мастер-классе, то есть коллективном развлекательном мероприятии.

Согласно принципам, изложенным в законе РФ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", медицинская услуга предполагает строго определённый формат:

- её оказывает дипломированный специалист, имеющий профильное образование;

- она подразумевает индивидуальный подход к пациенту;

- она подразумевает соблюдение медицинской тайны;

- она подразумевает соблюдение формальных медицинских стандартов и процедур.

Проведение же мастер-класса с сексологом в формате развлекательной вечеринки (девичника) не связано с медицинским вмешательством. Доказательств иного в материалы дела антимонопольным органом не представлено (ст.65, п.5 ст.200 АПК РФ).

Как указывает антимонопольный орган, номенклатура медицинских услуг (утв. Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 06.06.2012 N 4н) содержит следующие медицинские услуги:

801.042.1 Прием (осмотр, консультация) врача-сексолога первичный;

801.042.2 Прием (осмотр, консультация) врача-сексолога повторный;

804.042.1 Диспансерный прием (осмотр, консультация) врача-сексолога;

804.042.2 Профилактический прием (осмотр, консультация) врача-сексолога;

УФАС настаивает на том, что "девичник с сексологом" - это медицинская услуга, содержащаяся в Номенклатуре медицинских услуг, что требует обязательного указания о наличии противопоказаний и необходимости консультации со специалистом.

Между тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, медицинская помощь в соответствии с положениями статьи 32 Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ (ред. от 08.06.2020) "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" оказывается медицинскими организациями и классифицируется по видам, условиям и форме оказания такой помощи.

ООО "Казанова" не являлся медицинской организацией, медицинские услуги не оказывает, тренинги, которые заключаются в объяснении и демонстрации вариантов разнообразия сексуальной жизни для улучшения социальной жизни партнеров и прежде всего семейной жизни, не отнесены законом к медицинским видами деятельности.

Под медицинской услугой согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

В пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано следующее: согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н.

Пункт 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" раскрывает содержание понятия "медицинская деятельность".

Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга".

В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Между тем при размещении спорной рекламы указано: что проводимое мероприятие - это мастер-класс, то есть никакой медицинской услуги или тем более медицинской помощи в рамках тренинга не оказывается.

Вопреки позиции антимонопольного органа, иного из материалов дела не следует, последним не доказано (ст. 65 АПК РФ).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителей в указанной части о признании оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как данным доводам судом первой инстанции дана правовая оценка с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 сентября 2020 года по делу N А60-30261/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

Г.Н. Гулякова Е.Ю. Муравьева