Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2021 г. N 09АП-70341/20 по делу N А40-84941/2020

г. Москва

20 января 2021 г.

Дело N А40-84941/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Астера" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2020 по делу N А40-84941/20

по заявлению ООО "Астера"

к Федеральной антимонопольной службе РФ

третьи лица: 1. Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

2. ФГБУ Здравоохранения "центр крови федерального медико-биологического агентства"

об отмене решения от 05.05.2020 г. N РНП.239530-20 о включении ООО "Астера" в реестр недобросовестных поставщиков

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. Беликова Ю.Н, по дов. от 19.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Астера" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы России (ответчик, антимонопольный орган) от 05.05.2020 N РНП.239530-20 о включении ООО "Астера" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 23.10.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ФГБУ Здравоохранения "центр крови федерального медико-биологического агентства" (заказчик) возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 17.09.2019 между заявителем и заказчиком был заключен контракт N 0373100077619000039, согласно п. 1.1 которого поставщик принимает на себя обязательства поставить расходные материалы для иммунохимического модульного анализатора "ARCHITECT i2000sr" для нужд заказчика в соответствии со Спецификацией, Техническим заданием, а заказчик обязуется принять и оплатить его.

Согласно п. 6.1 контракта поставка товара поставщиком заказчику осуществляется в период с "07" октября 2019 года по "25" октября 2019 года, по адресу Заказчика: 123182, Москва, ул. Щукинская, д. 6, корп. 2.

Письмом от 25.10.2019 заявитель уведомил заказчика о невозможности поставки товара в регламентированные сроки, а также обязался исполнить обязательства по контракту в срок до 08.11.2019.

Товар был поставлен 08.11.2019.

Письмом от 13.11.2019 N 01-20/14/666 заказчик уведомил ООО "Астера", что поставленный товар не соответствует условиям договора, в частности, упаковка товара имеет множество механических повреждений, с упаковки товара удалена маркировка и иная информация, отсутствует срок годности товара на упаковке, отсутствует инструкция на русском языке и др. Кроме прочего, указанное письмо содержало требование об устранении выявленных недостатков в течение 10 рабочих дней с даты его получения.

Заявитель письмом от 18.11.2019 N 010/11 выразил несогласие с письмом заказчика от 13.11.2019.

Учреждение письмом от 25.11.2019 N 01-28/14/702 сообщило заявителю о необходимости явки на склад заказчика для совместной приемки товара.

Заявитель письмом от 25.11.2019 N 012/11 вновь уведомил заказчика о несогласии с ранее выявленными нарушениями, а также отказался от совместной приемки товара.

26.11.2019 приемка товара была произведена заказчиком в отсутствие ответчика. В результате данной приемки ранее выявленные недостатки товара были подтверждены, в том числе и заключением ООО "Эббот Лабораториз".

Письмом от 28.11.2019 N 01-20/14/709 учреждение вновь потребовало у заявителя заменить товар, непригодный к использованию.

Ответа на вышеуказанное письмо от общества не последовало.

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 03.12.2019 N 01-25/05/722.

05.05.2020 по результатам рассмотрения обращения заказчика о включении ООО "Астера" в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган пришел к выводу о необходимости включения сведений об ООО "Астера" в Реестр недобросовестных поставщиков, и приняло решение от 05.05.2020 N РНП.239530-20 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу пп.2 п.3 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об являющихся учредителях юридического лица, а также лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа.

Из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок, ст.ст. 450, 523 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на поставку товаров является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

Пунктом 13.2 контракта заказчика вправе отказаться от исполнения контракта по следующим основаниям: в связи с отказом поставщика передать заказчику товар или принадлежности к нему (ч. 1 ст. 463, абз. 2 ст. 464 ГК РФ); в связи с существенным нарушением поставщика требований к качеству товара, а именно обнаружением заказчиком неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков (п. 2 ст. 475 ГК РФ); в связи с невыполнением поставщиком в разумный срок требования заказчика о доукомплектовании товара (ч. 1 ст. 480 ГК РФ); при неоднократном нарушении поставщиком сроков поставки товаров (ч. 2 ст. 523 ГК РФ); в случае прекращения действия лицензии поставщика (в случае, если деятельность лицензируется).

В силу ч. 2 ст. 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, а также неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям

В пункте 1 статьи 482 Кодекса предусмотрено, что в случаях, когда подлежащий затариванию и (или) упаковке товар передается покупателю без тары и (или) упаковки либо в ненадлежащей таре и (или) упаковке, покупатель вправе потребовать от продавца затарить и (или) упаковать товар либо заменить ненадлежащую тару и (или) упаковку, если иное не вытекает из договора, существа обязательства или характера товара.

Из пункта 2 названной статьи следует, что в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, покупатель вправе вместо предъявления продавцу требований, указанных в этом пункте, предъявить к нему требования, вытекающие из передачи товара ненадлежащего качества (статья 475 Кодекса).

В контексте постановления Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12632/11 предмет договора поставки относится к существенным условиям такого договора.

К существенным условиям договора поставки стороны в настоящем случае отнесли также как срок поставки, так и требования к упаковке и маркировке товара.

Пунктом 6.1 контракта предусмотрена поставка товара в период с 07 октября 2019 года по 25 октября 2019 года.

Согласно п. 5.1 контракта поставщик должен обеспечить упаковку и маркировку товара, соответствующую требованиям нормативно-правовых актов РФ, требованиям ГОСТов, ТУ и другой нормативно-технической документации, которая обеспечивает сохранность товара. Упаковка товара должна полностью обеспечивать условия транспортировки, предъявляемые к данному виду товара. Каждая упаковка должна содержать инструкции-вкладыши на русском языке.

В рассматриваемом случае данные требования поставщиком выполнены не были.

При этом товар, являющийся предметом договора с соблюдением требований к упаковке и маркировки не был поставлен ни в срок, установленный Контрактом, ни до даты принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Относительно несоответствия упаковки и маркировки товара комплекту регистрационной документации к регистрационному удостоверению, суд первой инстанции правомерно указал, что Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2012 г. N 1416 "Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий" дано определение регистрационного досье на медицинское изделие, как комплект документов, представляемых для государственной регистрации, внесения изменений в такие документы, а также копии решений, принятых регистрирующим органом в отношении конкретного медицинского изделия.

Для государственной регистрации медицинского изделия (за исключением медицинских изделий, включенных в перечень ) разработчик, производитель (изготовитель) медицинского изделия или уполномоченный представитель производителя (изготовителя) (далее - заявитель) представляет либо направляет в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации медицинского изделия, а также документы, указанные в пункте 10 настоящих Правил.

Согласно подпунктам в), г) пункта 10 данных Правил для государственной регистрации медицинского изделия (за исключением медицинских изделий, включенных в перечень) представляются техническая документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие, а также эксплуатационная документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие, в том числе инструкция по применению или руководство по эксплуатации медицинского изделия.

Согласно подпункту 9 пункта 4 Требований к содержанию технической и эксплуатационной документации производителя (изготовителя) медицинского изделия (утв. приказом Министерства здравоохранения РФ от 19 января 2017 г. N 11н) техническая документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие (далее - техническая документация), представляемая производителем (изготовителем) медицинского изделия или уполномоченным представителем производителя (изготовителя) медицинского изделия в составе регистрационного досье на медицинское изделие, должна содержать, в том числе, данные о маркировке медицинского изделия и его упаковке.

Порядок внесения изменений в регистрационное удостоверение и комплект регистрационной документации установлен п. 37 и п. 55 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1416 "Об утверждении правил государственной регистрации медицинских изделий".

В случае внесения изменений в эксплуатационную, техническую документацию медицинского изделия, производителю либо уполномоченному представителю производителя необходимо направлять актуальные сведения в адрес Росздравнадзора с целью внесения изменения в регистрационные документы, включая качественные фотоизображения всех сторон упаковки.

Таким образом, медицинское изделие, на которое выдано соответствующее регистрационное удостоверение подлежит поставке с соблюдением требований к упаковке и с маркировке, предусмотренных технической документацией, находящейся в регистрационном досье.

Поставка же товаров без соблюдения данных требований свидетельствует о поставке товара, не отвечающего требованиям контракта.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о ненадлежащем характере экспертизы, проведённой заказчиком, и об отсутствии заключения экспертной организации, ввиду следующего.

В соответствии с п. 6.5 контракта не позднее 5 (пяти) дней после поступления товара на склад заказчика и получения от поставщика документов, указанных в п. 6.3. контракта, заказчик осуществляет приемку товара в части соответствия количества, комплектности, объема требованиям, установленным договором и направляет поставщику подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта приема-передачи товара, либо мотивированный отказ от приемки товара, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от приемки товара поставщик обязуется в срок, установленный в акте, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Согласно п. 6.8 контракта для проверки предоставленных поставщиком результатов поставки, в части их соответствия условиям настоящего контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов поставки, предусмотренных контрактом, проводится заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, если закупка осуществляется у единственного поставщика, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом.

Исходя из положений п. 6,8 контракта, а также п. 10 ст. 95 Закона о контрактной системе экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организацией является правом, а не обязанностью заказчика.

Из материалов дела следует, что несоответствие поставленного товара предъявляемым требованиям в части его упаковки и маркировки подтверждается актами, составленным комиссией заказчика от 13.11.2019 и 26.11.2019.

Доводы общества о том, что контрольным органом необоснованно приняты во внимание акт о выявленных недостатков от 26.11.2019, а также письмо ООО "Эббот Лабораториз" также правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как следует из письма ООО "Эббот Лабораториз" от 12.12.2019 сведения, содержащиеся в данном письме, представлены от лица компании Эббот Лэбораториз, которая, в свою очередь, является производителем поставляемого товара.

При этом проведение заказчиком экспертизы своими силами не исключает возможности получения заказчиком необходимой информации у иных лиц.

Само же по себе ошибочное указание ответчиком на то, что ООО "Эббот Лабораториз" является экспертной организацией, равно как и указание антимонопольным органом на наличие механических повреждений товара без уточнения, что данные повреждения относятся к его упаковке о незаконности оспариваемого решение не свидетельствует.

То обстоятельство, что спорный товар в дальнейшем был реализован иным лицам о соответствии этого товара установленным требованиям свидетельствовать также не может.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, выразившихся в поставке товара ненадлежащего качества, кроме того, заявителем не были устранены указанные нарушения по поставке товара, а также поставке товара с нарушением установленных сроков.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

Таким образом, у заказчика, вопреки доводам жалобы, имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту, непринятие заявителем мер по поставке товара надлежащего качества согласно Контракту в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2020 г. по делу N А40- 84941/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Астера" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов