Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 09АП-73003/20 по делу N А40-87862/2020

г. Москва

21 января 2021 г.

Дело N А40-87862/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2021 года.

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2020 по делу N А40-87862/2020

по заявлению ООО "Газэнергоинформ"

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "Газпром межрегионгаз Москва" 2) ООО "Бизнес-Фабрика"

о признании недействительным решение

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Букалеров А.А. по дов. от 28.12.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2020, принятым по настоящему делу, удовлетворено требование общества с ограниченной ответственностью "Газэнергоинформ" (заявитель, Общество) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, УФАС по г. Москве) от 15.05.2020 по делу N 077/07/00-8103/2020.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС по г. Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить по основаниям, предусмотренным ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание не явились представители заявителя - ООО "Газэнергоинформ" и третьих лиц - ООО "Газпром межрегионгаз Москва", ООО "Бизнес-Фабрика", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Путем посредством электронной почты от представителя заявителя поступил отзыв, в котором просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель УФАС по г. Москве в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, указал, что решение суда принято с нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, в УФАС России по Москве поступила жалоба ООО "Бизнес-Фабрика" (третье лицо, податель жалобы) на действия ООО "Газпром межрегионгаз Москва" (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме N 337961 по отбору лица на право заключения договора на поставку товаров по номенклатурной группе: "Электронно-вычислительное оборудование и оргтехника" (реестровый N 32009040821), выразившиеся в необоснованном отклонении заявки третьего лица от участия в закупочной процедуре.

Решением Комиссии Московского УФАС России от 15.05.2020 по делу N 077/07/00-8103/2020 поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях заказчика установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части незаконного отказа при проведении электронного аукциона в допуске к участию в нем, ввиду некорректного указания изготовителя/производителя/разработчика предлагаемой продукции, а также отсутствие сертификата соответствия.

Предписание заявителю не выдавалось, поскольку по результатам проведенной процедуры был заключен контракт после истечения предельного срока, отведенного на обжалование действий (бездействий) заказчика.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Газэнергоинформ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 и необходимых для признания решения ответчика недействительным в силу нижеследующего.

Материалами дела установлено, что 31.12.2015 между ООО "Газэнергоинформ" (далее - Организатор закупки, Агент) и ООО "Газпром межрегионгаз Москва" (далее - Заказчик закупки, Принципал) был заключен агентский договор N А/2015/181, во исполнение которого ООО "Газэнергоинформ" организовало проведение запроса предложений в электронной форме N 337961 по отбору лица на право заключения договора на поставку товаров по номенклатурной группе: "Электронно-вычислительное оборудование и оргтехника" для нужд ООО "Газпром межрегионгаз Москва" (далее - закупка, запрос предложений) в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:

- установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

- требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Таким образом, Заказчик (Организатор) самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации (т.е. Заказчик (Организатор) вправе самостоятельно определить состав документов, представляемых участниками в составе заявки с целью определения наилучшего предложения, соответствующего потребностям Заказчика), а также порядок заполнения документов, подлежащих включению в состав заявки.

Кроме того, Гражданский кодекс РФ и Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования.

В силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Указанная позиция изложена также в Обзоре судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 (пп. 17).

Между тем это не помешало УФАС России по г. Москве нарушить указанное требование закона.

Участник положения закупочной документации не оспаривал, а оспаривал исключительно причины отклонения заявки. Требования к составу заявки, указанные в закупочной документации, ООО "Бизнес-Фабрика" (далее - Участник) не обжаловало.

Согласно жалобе Участника, доводами жалобы являются следующие аспекты:

1) Заявитель не имел права отклонять заявку Участника на основании непредставления сертификатов соответствия на предлагаемый к поставке товар, поскольку, несмотря на представление указанных сертификатов (таким образом, Участник признает тот факт, что не включил в состав заявки требуемый закупочной документацией документ), Участник включит в состав заявки Декларацию соответствия участника закупки по Форме N 4 закупочной документации и Свидетельство предприятия-изготовителя (дилера) по Форме N 14 закупочной документации (пункт 2 жалобы Участника).

2) Заявитель не имел права отклонять заявку Участника на основании некорректного указания изготовителя предлагаемой к поставке продукции в Коммерческом предложении по Форме N 3 закупочной документации, поскольку организационно-правовая форма Компании Lenovo не подходит ни под один код Общероссийского классификатора организационно-правовых форм, так как компания Lenovo является китайской компанией производителем. По мнению Участника, предоставлением недостоверных сведений считалось бы указание одного наименования из ОКОПФ (пункт 1 жалобы Участника).

Из вышеуказанных доводов очевидно, что Участник непосредственно положения Документации не оспаривал. В просительной части жалобы Участник также не указывает требований о внесении изменений в закупочную документацию, а просит лишь отменить итоговый протокол.

Согласно апелляционной жалобе (страница 4, абзац 2) УФАС России по Москве установил, что нарушения Заявителя при отклонении заявки Участника выражается в несоблюдении принципов закупочной деятельности, поскольку основание отклонения названной заявки противоречило законодательству о закупках.

Таким образом, УФАС России по Москве в апелляционной жалобе признает выход за пределы доводов жалобы Участника, которые касаются именно оснований отклонения, а не положений документации которые Участник нарушил.

При этом УФАС России по Москве в Решении установило, что у Организатора отсутствовали основания для отклонения заявки Участника, ссылая на статью 456 ГК РФ (абзацы 2-3 страницы 5 Решения УФАС России по Москве).

Вывод антимонопольного органа об установлении неправомерного требования в закупочной документации является незаконным, поскольку указанная статья не применима к рассматриваемым обстоятельствам ввиду следующего.

Статья 456 ГК РФ при ее буквальном (филологическом), системном, логическом толковании не содержит никакого ограничения момента передачи сертификата от продавца к покупателю.

Договор купли-продажи по своей юридической природе консенсуальный договор, он считается заключенным в момент достижения соглашения о существенных условиях договора, а не в момент передачи вещи.

По обычаю, гражданского оборота заключению договора купли-продажи товара предшествуют переговоры о заключении договора, в ходе которых продавец имеет право узнать полную и достоверную информацию о товаре, получить для ознакомления документы о товаре, в т.ч. сертификат.

Из статьи 434.1 ГК РФ, регламентирующей переговоры о заключении договора, следует, что при проведении переговоров происходит предоставление стороне полной и достоверной информации, в т.ч. об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны.

Статья 474 ГК РФ предусматривает проверку качества товара. Из указанной нормы закона следует, что проверка качества товара возможна в любой момент заключения договора купли-продажи, в т.ч. на этапе переговоров о заключении договора.

Сертификат - это документ о качестве товара, его основных характеристиках, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, документам по стандартизации или условиям договоров.

Следуя логике антимонопольного органа, покупатель вправе ознакомиться с сертификатом только после заключения договора, т.е. в момент передачи товара, следовательно, покупает товар "вслепую". Это нельзя признать разумным и добросовестным поведением, поскольку противоречит букве и духу закона, обычаю гражданского оборота.

При этом в силу части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требование о представлении сертификатов соответствия в составе заявки было установлено в закупочной документации на основании пункта 5.3.1.1 Положения о закупках товаров, работ, услуг Заказчика закупки. Ко всем участникам закупки установленное требование применялось в равной степени.

В случае если Организатор установил факт отсутствия сертификатов соответствия на товар в составе заявки ООО "Бизнес-Фабрика", а также некорректного указания изготовителя в Форме N 3, однако не отклонил бы на данном основании заявку указанного Участника, таким образом, Организатор допустил бы нарушение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, как указано в абзацах 6 и 7 Решения (страница 4), "При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу, что заявка Заявителя была отклонена по надуманному и неправомерному основанию, не соответствующему положениям и принципам установленным Законом о закупках".

Однако антимонопольный орган не приводит положения антимонопольного законодательства, которые бы таким образом нарушил Организатор закупки.

Более того, устанавливая факт отклонения "по надуманному и неправомерному основанию" антимонопольный орган не приводит критерии "надуманности" и "неправомерности", данный вывод не основывается на каких-либо доказательствах и является чисто субъективным выводом членов Комиссии УФАС России по Москве.

Кроме того, согласно п. 2.4.1 Документации любой потенциальный участник закупки вправе направить Организатору запрос о разъяснении положений Документации посредством функционала Электронной площадки.

ООО "Бизнес-фабрика" запрос о разъяснении положений Закупочной документации и порядка заполнения форм не направляло, напротив, Участник, подав заявку, согласился со всеми условиями Закупочной документации, в том числе с требованием об указании организационно-правовой формы производителю товара в Форме 3. Данное согласие выражено Участником в Форме N 1, поданной в составе заявки: "Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-фабрика", ИНН 7714631170, 123458, Российская Федерация, г. Москва, ул. Маршала Прошлякова д. 30, оф. 503, изучив Извещение и Документацию о закупке, и принимая установленные в них требования и условия Закупки, в том числе все условия Договора, включенного в Документацию, предлагает заключить Договор на условиях и в соответствии с настоящей Заявкой на участие в Закупке...".

Причины отклонения заявки подателя жалобы основаны на конкретных пунктах Закупочной документации, которые прямо предписывают Организатору отклонить заявку участника в следующих случаях:

1) п. 1.6.1 Закупочной документации: Организатор отклоняет заявку в случае отсутствия в составе заявки документов, определённых Документацией. И в случае, если заявка, поданная участником закупки, не соответствует требованиям Документации и Положения о закупках Заказчика. Сертификаты качества и соответствия товаров включены в список общих требований к заявке на участие в закупке согласно пункту 2.3.1.1 Документации, в котором указано, что "Участник должен подготовить Заявку в строгом соответствии с требованиями настоящей Документации таким образом, чтобы Заявка не содержала никаких условий, противоречащих требованиям настоящей Документации, и включала [нижеописанные в пункте] материалы (требование о представлении указанных документов указано в подпункте "д" указанного пункта).

2) Пункт 2 Инструкции по заполнению Формы 3: в случае отсутствия наименования и/или организационно-правовой формы Изготовителя и/или указания двух и более Изготовителей для одной позиции товара, Организатор отклоняет такую заявку как не соответствующую требованиям закупочной документации.

Таким образом, в закупочной документации прямым текстом указано, что при нарушении данных положений, заявка участника подлежит отклонению.

Также, что касается доводов Участника о представлении вместо сертификатов соответствия и качества иных документов (Формы N 4 и N 14), судом указано на тот факт, что требование о подаче указанных документов регулируются разными положениями документации:

1) Представлении сертификатов соответствия на товар - пп. "д" п. 2.3.1.1 Документации;

2) Представление Формы N 4 - пп. "г" п. 1.4.2 Документации;

3) Представление Формы N 14 - пп. "к" п. 1.4.2 Документации.

Исходя из вышеизложенного, представление в составе заявки Форм N 4 и N 14 не заменяет представление в составе заявки сертификата соответствия на товар.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики), уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Требования о представлении сертификатов соответствия на товар в составе заявки, а также о порядке заполнения Формы 3 могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если будет доказано, что эти условия включены в Закупочную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. Данное обстоятельство также следует из пункта 7 Обзора судебной практики.

Однако антимонопольным органом не представлены доказательства о том, что указанные требования были включены для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

Довод заявителя жалобы о том, что на момент принятия решения об отклонении заявки Участника Организатору было доподлинно известно как о производителе предлагаемого к поставке товара, так и о его официальных представителях, отклоняется судебной коллегией, поскольку доказательств указанного факта антимонопольный орган не представил.

Установленные требования о представлении сертификатов соответствия на товар в составе заявки, а также о порядке заполнения Формы 3 в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия Заказчика закупки или Организатора повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные Заказчиком закупки в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Довод антимонопольного органа о том, что представление сертификатов соответствие всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера, является несостоятельным ввиду следующего.

Согласно пункту 3.24 Закупочной документации требование к статусу участника - а именно, что участник должен являться изготовителем, дилером изготовителя. - не установлено. Соответственно, в закупке может принять участие любой хозяйствующий субъект.

В случае если участник закупки не является изготовителем, дилером изготовителя, он не имеет возможности сформировать коммерческое предложение без предварительного обращения к изготовителю, дилеру изготовителя, с целью установить наличие и ассортимент товара, а также его стоимость. В таком случае, у участника есть возможность одновременно запросить у изготовителя, дилера изготовителя, копии необходимых сертификатов на товар.

Заблаговременное приобретение/производство товара не является необходимым для получения копий сертификатов соответствия на товар.

Подобная практика является обычной у хозяйствующих субъектов.

При этом на основании пункта 3 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должна определить нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

В нарушении указанного требования в решении УФАС России по Москве отсутствуют какие-либо сведения о том, какие конкретно нормы законодательства РФ были нарушены Организатором при проведении оспариваемой закупочной процедуры.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции в силу части 2 статьи 201 АПК РФ обоснованно удовлетворил требования заявителя, признав недействительным решение Управления от 15.05.2020 по делу N 077/07/00-8103/2020.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2020 по делу N А40-87862/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева