Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 07АП-11137/20 по делу N А67-2108/2020

город Томск

21 января 2021 г.

Дело N А67-2108/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маковит" (N 07АП-11137/20) на решение Арбитражного суда Томской области от 07.10.2020 по делу N А67-2108/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Минералфарм", общества с ограниченной ответственностью "Маковит" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, г. Томск, пр. Ленина, д. 111, оф. 50, ОГРН 1027000886384, ИНН 7019027633) о признании недействительным решения от 18.12.2019 N ЕФ/8670 по делу N02-10/97-19, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: межрегиональная общественная организация "Питание общественное здоровье" (197348, г. Санкт - Петербург, пр. Богатырский, д. 4, кв. 400, ОГРН 1167800055411, ИНН 7814670720), ГБУЗ "Ямало-Ненецкий окружной психоневрологический диспансер" (629001, Ямало-ненецкий автономный округ, г.Салехард, ул.Глазкова, 2 Б, ОГРН 1028900508614, ИНН 8901008433), ГБУЗ Новосибирской области "Татарская центральная районная больница имени 70-летия Новосибирской области" (632122, Новосибирская обл., Татарский район, г.Татарск, ул.Смирновская, 109, ОГРН 1025405017593, ИНН 5414100880), ОГКУЗ "Иркутская областная клиническая психиатрическая больница N1" (664059, Иркутская обл., г.Иркутск, мкр.Юбилейный, 11 А, ОГРН 1023801756934, ИНН 3812014034), ГБУЗ Республики Хакасия "Усть-Абаканская районная больница" (655100, Республика Хакасия, Усть-Абаканский район, рабочий поселок Усть-Абакан, ул.Дзержинского, 7, ОГРН 1031900851520, ИНН 1910008973), ГБУЗ Кемеровской области "Новокузнецкая городская клиническая больница N29" (654038, Кемеровская обл. - Кузбасс, г.Новокузнецк, пр.Советской Армии (заводской р-н), 49, ОГРН 1024201676608, ИНН 4218010999), ГБУЗ Ямало-Ненецкого автономного округа "Тарко-Салинская центральная районная больница" (629850, Ямало-Ненецкий автономный округ, Пуровский район, г.Тарко-Сале, ул.Набережная, 1, ОГРН 1028900858590, ИНН 8911001324), КГБУЗ "Партизанская центральная районная больница" (692962, Приморский край, Партизанский район, с.Владимиро-Александровское, ул.Комсомольская, 99, ОГРН 1022501027064, ИНН 2524001397), КГБУЗ "Михайловская центральная районная больница" (692651, Приморский край, Михайловский район, с.Михайловка, ул.Красноармейская, 36, ОГРН 1022500861570, ИНН 2520001815), ГБУЗ Ямало-ненецкого автономного округа "Губкинская городская больница" (629830, Ямало-Ненецкий автономный округ, город Губкинский, микрорайон, 10, 1, ОГРН 1028900898168, ИНН 8911013954),

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: от ООО "Маковит": Ольговская А.А., представитель по доверенности от 11.07.2019, паспорт; от ООО "Минералформ": Ольговская А.А., представитель по доверенности от 08.07.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: Фоминых Е.П., представитель по доверенности от 11.01.2021, удостоверение;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Минералфарм" (далее - ООО "Минералфарм") и общество с ограниченной ответственностью "Маковит" (далее - ООО "Маковит") обратились в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании недействительным решения от 18.12.2019 N ЕФ/8670 по делу N 02-10/97-19. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены межрегиональная общественная организация "Питание общественное здоровье", ГБУЗ "Ямало-Ненецкий окружной психоневрологический диспансер", ГБУЗ Новосибирской области "Татарская центральная районная больница имени 70-летия Новосибирской области", ОГКУЗ "Иркутская областная клиническая психиатрическая больница N1", ГБУЗ Республики Хакасия "Усть-Абаканская районная больница", ГБУЗ Кемеровской области "Новокузнецкая городская клиническая больница N29", ГБУЗ Ямало-Ненецкого автономного округа "Тарко-Салинская центральная районная больница", КГБУЗ "Партизанская центральная районная больница", КГБУЗ "Михайловская центральная районная больница", ГБУЗ Ямало-ненецкого автономного округа "Губкинская городская больница".

Решением суда от 07.10.2020 заявленные требования оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Маковит" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. Заявитель считает, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не был доказан факт наличия в действиях общества квалифицирующих признаков сговора.

Антимонопольный орган в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), представитель в судебном заседании, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ОГКУЗ "Иркутская областная клиническая психиатрическая больница N 1" также поддержало выводы УФас.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Представитель ООО "Минералформ" доводы апелляционной жалобы ООО "Маковит" поддержала.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФАС России направило в Томское УФАС России для рассмотрения по существу заявление о нарушении антимонопольного законодательства (вх. N 927 от 18.02.2019), поданное межрегиональной общественной организацией "Питание и общественное здоровье" (ИНН 7814670720), в котором указывалось, что поведение ООО "Маковит" и ООО "Минералфарм" в ходе участия в электронных торгах свидетельствует о наличии между юридическими лицами антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Установив при проверке поступившего заявления, что в действиях указанных лиц, содержатся признаки нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" приказом от 26.06.2019 N78 в отношении ООО "Маковит" и ООО "Минералфарм" возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства N02-10/97-19.

По результатам рассмотрения дела N 02-10/97-19 Томским УФАС России 18.12.2019 вынесено решение, которым ООО "Маковит" и ООО "Минералфарм" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Полагая, что указанное решение от 18.12.2019 N ЕФ/8670 по делу N 02-10/97-19 не соответствует закону и нарушает права, ООО "Маковит" и ООО "Минералфарм" обратились в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Картельные соглашения запрещаются сами по себе, то есть антимонопольный орган, применяющий такой запрет, не устанавливает вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты/участники картеля.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Разъяснения, содержащиеся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", применимы и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

На основании части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Томское УФАС России пришло к выводу, что в 2018 году между ООО "Маковит" и ООО "Минералфарм" заключено антиконкурентное соглашение с целью поддержания цен на 16 электронных торгах на поставку медицинским учреждениям смеси витаминно-минеральной (комплекса), что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Факт достижения и реализации антиконкурентного соглашения был установлен УФАС на основании совокупности следующих доказательств:

Процент снижения начальной (максимальной) цены контракта по 16 электронным аукционам на общую сумму 3 386 856,3 руб. составил от 0,5 до 2,0%, один из участников торгов - участник картеля от конкурентной борьбы отказывался, реализуя тем самым достигнутое соглашение. В 15 аукционах от борьбы отказывалось ООО "Маковит", в 1 аукционе от борьбы отказалось ООО "Минералфарм". Отказ от участия в конкурентной борьбе выражается в отсутствии ценовых предложений (либо подаче единственного ценового предложения) в торгах, на участие в которых поступили заявки только от ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит", либо заявка третьего участника не допущена для участия в аукционе на этапе рассмотрения первых частей заявок. В каждой из закупок принимали участие оба юридических лица, демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками картеля, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цепе, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчика; лицами создается лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживается цена на торгах;

Торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения заявителей, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждых из рассматриваемых торгов;

Для подачи заявок на участие в торгах и ценовых предложений участники - ООО "Маковит" и ООО "Минералформ" по делу использовали одну совокупность IP-адресов.

Так, в ходе изучения информации, предоставленной ЭТП установлено, что ООО "Минералфарм", ООО "Маковит" в рассматриваемый период 2018 г. осуществляли подачу заявок, ценовых предложений и заключали контракты в рассматриваемых аукционах с использованием совокупности одних и тех же IP-адресов: IP=88.204.7.16, IP=95.170.144.76, IP=176.51.21.140, IP=90.189.175.155, IP=5.137.146.72, IP=5.137.151.148, IP=5.137.218.204, IP=5.137.148.1,IP=5.137.178.133.

IP-адрес - 88.204.7.16 закреплен за Пугачевой Евгенией Владимировной в соответствии договором оказания услуг N /2011 между ООО "Секвестор" и Пугачевой Е.В. Адрес использования указанного IP-адреса в рассматриваемый период - г.Томск, пр.Мира, 27, кв.6, п.1 эт. 2 (юридический адрес ООО "Маковит").

IP адрес - 95.170.144.76 в рассматриваемый период закреплен акционерным обществом "Авантел" за ООО "Минералфарм" по адресу г. Томск, пер. Нахановича, 12. IP адреса 5.137.178.133.

IP=5.137.218.204, IP=176.51.21.140; IP=5.137.146.72; IP=5.137.148.1 принадлежат абоненту ПАО "Ростелеком" Пугачевой Е.B. на основании договора N 654011378207 от 23.07.2018.

При этом предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов.

При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

При этом, использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка таких субъектов к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, осуществленной для достижения единой цели реализуемой деятельности, поскольку коммерческие организации, конкурирующие между собой на соответствующем рынке, не могут действовать в интересах друг друга.

Использование в течение длительного времени одних и тех IP-адресов свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и о регулярном взаимодействии этих субъектов, использование одних и тех же IP-адресов в ходе торгов невозможно без объединения воли участников таких торгов.

Анализ временного промежутка между использованием юридическими лицами на торгах одного и того же IP-адреса позволяет сделать вывод, что выход в интернет осуществлялся обществами в ходе одного сеанса связи.

На торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо заявителей, либо на торгах, на которых заявители участвовали отдельно друг от друга, но с наличием других участников, снижение начальной максимальной цены достигало существенных значений, при этом заявители делали ценовые предложения, значительно снижающие стоимость начальной максимальной цены товара.

Участники торгов ООО "МинералФарм", ООО "Маковит" имеют устойчивые связи, характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу.

Согласно сведениям ООО "Удостоверяющий центр Сибири", изготовившего сертификат ключа проверки электронной подписи для ООО "Минералфарм" (договор N 33847 от 20.02.2017, договор N 44273 от 26.01.2018, договор N 60929 от 08.02.2019) и для ООО "Маковит" (договор N 46772 от 28.03.2018), контактным лицом по организации ООО "Маковит" указана Евгения Владимировна Петлина, по ООО "Минералфарм" контактное лицо Константин. При этом в ООО "Удостоверяющий центр Сибири" от ООО "Минералфарм" представлена доверенность, согласно которой интересы ООО "Минералфарм" уполномочена представлять Петлина Е.В.

Согласно сведениям, предоставленным налоговыми органами, ООО "Минералфарм" в 2017 г. имеет одного работника - заместителя директора Петлину Евгению Владимировну, в 2018 г. имеет также одного работника Пугачеву Евгению Владимировну с одинаковыми датами рождения.

Петлина Е.В. предоставила в налоговый орган гарантийное письмо о предоставлении в аренду ООО "Маковит" квартиры по адресу г. Томск, пр. Мира, д.27. кв.6. Указанный адрес является адресом регистрации по месту жительства Петлиной Е.В.

Между Петлиной Е.В. и ООО "Маковит" в лице законного представителя Кудашкина К.И. 15.03.2018 заключен договор аренды N 01, согласно которому юридическому лицу передано в аренду помещение по адресу г. Томск, пр. Мира, д.27. кв.6 для размещения исполнительного органа юридического лица. Впоследствии Кудашкиным К.И осуществлена регистрация юридического лица с указанием данного адреса в качестве места нахождения юридического лица.

Как установлено комиссией Томского УФАС России Петлина Евгения Владимировна и Пугачева Евгения Владимировна представляют собой одно и то же лицо, что подтверждается свидетельством о расторжении брака от 07.05.2018.

Согласно тексту заявления ООО "Минералфарм" в ПАО "Сбербанк" о присоединении к договору - конструктору от 26.09.2018 от имени клиента заявление подписано Пугачевой Е.В.

Аналогичное заявление от той же даты подано в ПАО "Сбербанк" ООО "Маковит", которое также подписано Пугачевой Е.А.

Таким образом, Пугачева Е.А. фактически является работником двух обществ, как ООО "Минералфарм", так и ООО "Маковит"

В соответствии с договором N 470/17/412 от 09.10.2017, заключенным между ООО "Инвест холдинг" и ООО "Минералфарм", офис ООО "Минералфарм" находится по адресу г. Томск, пер. Нахановича, 12, 4 этаж, помещение N 20, офис 412.

С указанного адреса с использованием IP адреса - 95.170.144.76, закрепленного за ООО "Минералфарм", участвуют в торгах и ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит". При этом документы, предусматривающие наличие правовых оснований выхода в интернет с использованием указанного IP-адреса по указанному адресу в г. Томске, ООО "Маковит" в материалы дело не представлено.

Характер совпадений свойств файлов заявок ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" в рассмотренных торгах свидетельствует о том, что файл заявок юридических лиц для участия в торгах изготавливались одним лицом.

Позиция заявителя о недоказанности негативных последствий по итогам рассматриваемых торгов не принимается коллегией, поскольку при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности, как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. При этом направленность действий участников на достижение благоприятного результата - заключения контракта по цене, приближенной к начальной минимальной цены - для одного из хозяйствующих субъектов, входящих в группу, свидетельствует о взаимной осведомленности таких лиц о действиях друг друга, о применении ими общей тактики в ходе проведения закупки.

Таким образом, выводы антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству, а также фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что анализ вышеуказанных установленных комиссией фактов свидетельствует о наличии между обществами устойчивых связей при формальном обладании статуса конкурентов на рынке поставок витаминно-минеральных комплексов в медицинские учреждения. Наличие статуса конкурентов у заявителей по делу подтверждается фактом участия юридических лиц в публичных конкурентных торгах по выбору поставщика указанных товаров для нужд медицинских учреждений, а также сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ и уставах юридических лиц.

Все участники аукциона, признанные соответствующими требованиям к участникам закупочной процедуры, которые предусмотрены документацией аукциона, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в проводимой заказчиком процедуре, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения контракта/договора. Комиссией установлено, что между директором ООО Минералфарм" Бондарчук Н.И. и генеральным директором ООО "Маковит" Кудашкиным К.И. 08.08.2017 заключен брак.

Указанный факт свидетельствует, что в силу пунктов 2, 7, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" образуют одну группу лиц.

Вместе с тем, условия о допустимости антиконкурентных соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит", поскольку указанные юридические лица не находятся под контролем одного физического лица в рассматриваемом в настоящем деле период (ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции).

Относительно, довода заявителей об исключении ответственности компаний по ст.11 Закона о защите конкуренции в связи с фактическим владением указанными компаниями Бондарчук Н.И., суд обоснованно отметил следующее.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом, под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к статье 9 названного Закона, приведенный в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами/конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В подтверждение наличия правовых оснований для признания соглашения между ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" допустимым заявители указывают на наличие брачного контракта, заключенного между Бондарчук Н.И. и Кудашкиным К.И. 14.08.2019.

Согласно указанному контракту по соглашению супругов на все движимое и недвижимое имущество, нажитое супругами во время брака до заключения настоящего договора, в том числе долю в уставном капитале ООО "Маковит", устанавливается режим раздельной собственности супругов, все вышеуказанной имущество как в период брак, так и в случае его расторжения, является личной собственностью Бондарчук Н.И. (п. 1.1 брачного контракта, л.д.36-37, т.1).

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, брачный контракт от 14.08.2019 не подтверждает наличия контроля над ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" одного физического лица - Бондарчук Н.И.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 44-ФЗ) переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании.

В соответствии с частями 11, 12 указанной статьи Закона N 44-ФЗ сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр (далее также ЕГРЮЛ).

Следовательно, режим контроля за деятельностью юридического лица, предусмотренный частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, также должен быть закреплен в соответствующей записи в ЕГРЮЛ.

Между тем, коллегия соглашается, что, несмотря на заключение брачного контракта 14.08.2019 законным представителем ООО "Маковит" не предприняты меры к внесению изменений в ЕГРЮЛ, доказательства исполнения сделки по переходу доли другому лицу.

Единственным учредителем и собственником 100% долей на протяжении всего рассматриваемого периода, а также на день вынесения оспариваемого решения является Кудашкин К.И. Сфера применения семейного законодательства в Российской Федерации не распространяется на сферу предпринимательской деятельности (статьи 1, 2 Семейного кодекса Российской Федерации), следовательно, нормы Семейного кодекса Российской Федерации к рассматриваемым обстоятельствам не подлежат применению.

Таким образом, наличие законного брака между руководителями ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит", а также заключение брачного контракта в период после совершения выявленного нарушения, также являются частью косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между заявителями, реализовавшегося на торгах.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что заключение брачного контракта в 2019 г. после проведенных в 2018 г. торгов с распространением его действия на прежние отношения, в том числе на 2018 год, преследует цель ухода от ответственности за достижение и реализацию картельного соглашения.

Таким образом, ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим применительно к положению части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, и при участии в торгах эти хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приводимые в оспариваемом решении от 18.12.2019 N ЕФ/8670 по делу N 02-10/97- 19 обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Из изложенных обстоятельств установлено, что в рассматриваемых случаях каждый из участников торгов осознанно направлял заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенным, хозяйствующие субъекты фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в рассматриваемых торгах и победу определенного участника.

Также коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, соглашается, что результаты торгов свидетельствуют о наличии у участников торгов единообразия поведения, поскольку подобный результат невозможен без полной информированности о поведении и намерениях всех участников торгов и не мог иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии соглашения между ними, направленного на "раздел аукционов" и поддержание цен на торгах.

Анализ имеющихся в деле доказательств позволяет сделать вывод о том, что общества осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных комиссией торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели на достижение заранее известных результатов аукциона. О наличии соглашения свидетельствует определенное поведение каждого из хозяйствующих субъектов в указанном аукционе, при этом поведение ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" не обусловлено объективными причинами. Поведение обществ объясняется целью поддержания цены на торгах с наименьшим снижением.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестности ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, даже в отсутствие иных участников в рассматриваемых закупках при добросовестном поведении на торгах заявителей и третьего лица на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое лицо определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

Между тем, ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" заявлялись идентичные ценовые предложения, что свидетельствует о скоординированности их действий.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о направленности действий ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" на поддержание цен на тех торгах, где они участвуют совместно, при отсутствии иных участников.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьями 55 и 71 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик заключает контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в случаях, если конкурс (аукцион) признан не состоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе (аукционе) подана только одна заявка, при этом такая заявка признана соответствующей требованиям настоящего Федерального закона и конкурсной (аукционной) документации.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона. Согласование заключения контракта в указанных случаях проводится при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 8 Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 31.03.2015 N 189, по результатам рассмотрения обращения заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) комиссия контрольного органа принимает одно из следующих решений:

1) о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе с указанием выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), и необходимости устранения выявленных нарушений при заключении контракта;

2) об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) должно содержать мотивированное обоснование такого решения, в том числе указание на выявленные нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В случае выявления при рассмотрении обращения нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок решение комиссии должно содержать выводы о необходимости передачи материалов обращения для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, если на участие в конкурсе либо аукционе подана только одна заявка, для участника закупки наступают риски, связанные с отказом контрольного органа в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком. В этой связи, чтобы избежать подобных рисков участники закупок могут подавать заявки "в поддержку" определенного участника закупки. В этом случае, участники картельного соглашения не преследуют цель заключения контракта, следовательно, отсутствует цель по снижению цены. Такое поведение необходимо расценивать как направленное на поддержание цен на торгах.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное в них участие возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели.

Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Заявители по делу - участники торгов несут расходы в ходе подготовки и участия в торгах (обеспечение заявки, трудозатраты), в связи с чем добровольный отказ от борьбы за победу на торгах не соответствует разумной деловой цели предпринимательской деятельности.

Недобросовестное поведение заявителей подтверждается также тем фактом, что в случае участия реальных конкурентов на торгах (участников, снижающих начальную максимальную цену товара и делающих ценовые предложения), а также когда заявители участвовали в торгах отдельно друг от друга, но с иными хозяйствующими субъектами, снижение начальной максимальной цены товара на таких торгах достигало существенных значений.

При таких обстоятельствах, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что общества в целях заключения контрактов на наиболее выгодных для себя условиях заключили и исполнили устное картельное соглашение, запрет на которое установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что привело к поддержанию цен на аукционах.

Доводы заявителей о том, что выводы комиссии Томского УФАС России основаны исключительно на косвенных доказательствах, что не установлено при каких обстоятельствах и на каких условиях с распределением ролей участников заключено запрещенное соглашение, что наличие устойчивых связей между организациями основаны на единственном доказательстве - использование труда одного специалиста по подготовке документов для участия в торгах, судом рассмотрены и обоснованно отклонены, поскольку действующий Закон о защите конкуренции не содержит требования об обязательном наличии прямых доказательств при доказывании состава нарушения, выразившегося в заключении устного картельного соглашения, также в законодательстве отсутствует требование о наличии определенных видов доказательств (например, о финансовом взаимодействии заявителей).

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Поскольку особенность антиконкурентных соглашений заключается в том, что планы поведения участников картельного соглашения при проведении закупок вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности, предполагая, что каждый участник торгов, принимая участие в аукционных мероприятиях, предполагает победу в торгах и имеет реальные возможности на исполнение предполагаемого контракта.

В данном случае, наличие устойчивых связей между ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" установлено комиссией Томского УФАС России на основании совокупности доказательств, также оцененных судом и признанных обоснованными, а не на основании одного доказательства. Совокупность данных доказательств свидетельствует о наличии договоренностей между обществами и указывает на наличие сговора между ними.

Оценивая доводы ООО "Маковит" и ООО "МинералФарм" суд пришел к выводу, что характеристики рентабельности деятельности ответчиков, наряду с обстоятельствами поведения участников с точки зрения экономической выгоды и соразмерности снижения цены уровню себестоимости предмета закупки, не входит в предмет доказывания по делу о картельном сговоре; в контексте пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ рентабельность хозяйствующего субъекта и себестоимость предмета торгов не имеют определяющего значения.

Оценка показателей рентабельности и себестоимости ООО "Маковит" и ООО "МинералФарм" не могут свидетельствовать об отсутствии в действиях юридических лиц антиконкурентного сговора.

Вопросы рентабельности и себестоимости при принятии решения об участии в торгах всецело относятся к сфере зоны риска предпринимательской деятельности. При этом, потенциальный участник торгов, принимая решение об участии в торгах, не может не осознавать, что в ходе проведения торгов ценовые предложения могут быть только ниже начальной максимальной цены.

Термин, используемый в законодательстве в сфере закупок, - начальная (максимальная) цена определяет в первую очередь временной ориентир для цены контракта: она начальная, первоначальная, все последующие цены будут вторичны. Категория же "максимальная" определяет верхнюю границу стоимости, выше которой заказчик принять цену на товар или услугу не может, а входе проведения торгов ценовые предложения могут быть только ниже начальной максимальной цены с учетом установленного шага конкурентной процедуры.

Таким образом, начальной максимальной цены любой закупки не может свидетельствовать о нижнем пределе цены закупаемого товара, поскольку является стартовой для снижения.

При этом, как обоснованно указал суд, вопреки доводам заявителей, обжалуемое решение содержит доказательства более существенного снижения начальной максимальной цены.

Так, на странице 33 оспариваемого решения приведены сведения о таких закупках, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо заявителей, либо на торгах, на которых заявители участвовали отдельно друг от друга, но с наличием других участников, снижение начальной максимальной цены достигало существенных значений от 8 до 60%, при этом участники таких торгов из числа заявителей, делали ценовые предложения, значительно снижающие начальную максимальную цену.

В указанных на странице 33 оспариваемого решения торгах заявители демонстрируют конкурентное поведение, участие в данных торгах, поведение в ходе данных торгов не инкриминируется заявителям в качестве эпизодов нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанные обстоятельства подтверждают наличие у заявителей возможности демонстрации конкурентного поведения в ходе торгов.

В частности, в таблице на странице 33 оспариваемого решения указаны размеры минимального ценового предложения участника картеля и процент снижения такого ценового предложения относительно начальной максимальной цены. При этом, в некоторых случаях по результатам торгов контракты заключены с еще более низкой ценой, чем предлагалась участниками картеля.

Так, по результатам аукциона N 0339200034117000113 контракт заключен с индивидуальным предпринимателем Вагнером Р.Э. с ценой 288 585 руб. (снижение начальной максимальной цены - 47%).

По результатам аукциона N 0339200003117000203 контракт заключен с индивидуальным предпринимателем Вагнером Р.Э. с ценой 88 209 руб. (снижение начальной максимальной цены - 10%).

По результатам аукциона N 0351300262117000269 контракт заключен с индивидуальным предпринимателем Вагнером Р.Э. с ценой 78 408 руб. (снижение начальной максимальной цены - 10%).

По результатам аукциона N 0891200000618010959 контракт заключен с индивидуальным предпринимателем Вагнером Р.Э. с ценой 65 653,50 руб. (снижение начальной максимальной цены - 13,5%).

По результатам аукциона N 0380200000118002722 контракт заключен с ООО "Маковит" с ценой 4 979,38 руб. (снижение начальной максимальной цены - 57,5%).

По результатам аукциона N 0380200000118004009 контракт заключен с ООО "Маковит" с ценой 9 842,02 руб. (снижение начальной максимальной цены - 57,2%).

По результатам аукциона N 0334300042218000035 контракт заключен с индивидуальным предпринимателем Вагнером Р.Э. с ценой 39 204 руб. (снижение начальной максимальной цены - 60%).

Следовательно, как верно отмечается судом и заявителем не опровергнуто, в случае не реализации заявителями картельной схемы происходит не только снижение начальной максимальной цены торгов, но и в конкурентной процедуре в большинстве случаев побеждают иные лица, а не представители картеля.

Вопреки доводам заявителей во всех указанных на странице 33 оспариваемого решения торгах принимали участие один либо оба участника картеля. В тексте решения на странице 33 указаны ценовые предложения и процент снижения применительно к предложениям, сделанными исключительно участниками картеля. Ценовые предложения, сделанные другими участниками торгов, указанные на странице 33 оспариваемого решения, не имеют значения для оценки поведения участников картеля.

Также в оспариваемом решении при анализе поведения участников 16 торгов, на которых реализовывался картельный сговор ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит", описано поведение всех участников торгов, в том числе не участников сговора, и дана оценка такому поведению.

В частности, указанное подтверждается содержанием описания аукционов N 0380200000118001414 (стр. 14 решения), N 0190200000318010042 (стр. 18-19 решения), N 0139200000118005633 (стр. 23 решения), N 0352300041118000035 (стр. 26 решения).

При этом, антимонопольным органом установлено, что свойства файлов заявок индивидуального предпринимателя Вагнера Р.Э. не имеют совпадений с заявками ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит". Индивидуальный предприниматель Вагнер Р.Э. использовал при работе в ЕИС IP-адреса, отличные от адресов, используемых ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит". Участвуя одновременно с ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит" в иных торгах (N 0891200000618010959, N 0380200000118004009, N 0351300048417000396, N 0351300048418000079 и др.) индивидуальный предприниматель Вагнер Р.Э. демонстрировал конкурентное поведение, допуская значительное снижение начальной максимальной цены товара. Анализом регистрационных документов индивидуального предпринимателя в налоговом органе не выявлены связи с ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит".

Свойства файлов заявки ООО "Шелдонфарма" не имеют совпадений с заявками ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит". ООО "Шелдонфарма" использовало при работе в ЕИС IP-адреса, отличные от адресов, используемых ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит". Анализом регистрационных документов ООО "Шелдонфарма" в налоговом органе не выявлены связи с ООО "Минералфарм" и ООО "Маковит".

Также судом рассмотрены и оценены доводы заявителей относительно преюдициальности решения Арбитражного суда Новосибирской области от 10.02.2020 по делу N А45-39984/2019 в части факта отсутствия товарного рынка специализированных пищевых продуктов витаминно-минеральных комплексов для диетического лечебного и диетического профилактического питания на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют действия именно хозяйствующего субъекта-конкурента (группы лиц), подпадающие под юридический состав недобросовестной конкуренции.

Частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3 части 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Таким образом, определение порядка проведения анализа состояния конкуренции в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства является исключительным полномочием Федеральной антимонопольной службы.

Процедура проведения анализа товарного рынка и установления доминирования хозяйствующего субъекта на рынке установлена Порядком проведения анализа стояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее по тексту Порядок N 220).

Разделом Х Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, определены особенности проведения анализа конкуренции на товарных рынках применительно к различной квалификации нарушения антимонопольного законодательства, тем самым определены объемы анализа состояния конкуренции, необходимые для рассмотрения дела по каждой из квалификаций Закона о защите конкуренции.

Пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (в редакции, действовавшей в период совершения нарушения и принятия оспариваемого решения) по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 22.05.2017 N АКПИ17-182 подтвердил законность положений пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, предусматривающих специальный (сокращенный) порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Верховным Судом Российской Федерации разъяснено, что по смыслу ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции объем анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбужденным по признакам разных нарушений.

Таким образом, в объеме, необходимом для принятия решения по делам с квалификацией нарушения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, предметом анализа конкуренции не может являться товарный рынок в совокупности всех его экономических характеристик, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовала необходимость и правовые основания для исследования товарного рынка витаминно-минеральных комплексов в границах, выходящих за пределы 16 торгов, на которых выявлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Доводы заявителей об отсутствии такого рынка в масштабах Российской Федерации не имеют правового и фактического значения для рассмотрения настоящего дела.

Также судом первой инстанции верно отмечено, что существенным является тот факт, что при рассмотрении дела N 02-10/97-19 в соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела и принятия решения, антимонопольным органом подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционных жалобах не приведено, в связи, с чем оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в них причинам, доводы основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения. С позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 07.10.2020 по делу N А67-2108/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маковит" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина К.Д. Логачев