Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2021 г. N 09АП-75521/20 по делу N А40-43035/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2021 г. N Ф05-6878/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

20 января 2021 г.

Дело N А40-43035/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БС-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020 по делу N А40-43035/20, по иску ООО "БС-СТРОЙ" (ОГРН 5137746093040) к ответчику ГБОУ ШКОЛА N 825 (ОГРН 5137746238262) о взыскании 1 092 945, 50 руб. и встречное исковое заявление ГБОУ ШКОЛА N 825 (ОГРН 5137746238262) к ответчику ООО "БС-СТРОЙ" (ОГРН 5137746093040) о взыскании штрафа, упущенной выгоды и расходов за проведенную экспертизу,

При участии в судебном заседании:

от истца: Шабардина Ю.В. по доверенности от 20.09.2020,

от ответчика: Комиссаров А.В. по доверенности от 11.01.2021.

УСТАНОВИЛ:

ООО "БС-СТРОЙ" (далее - истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБОУ Школа N 825 (далее - ответчик по первоначальному иску) о взыскании суммы долга в размере 1 006 549, 96 руб., пени в размере 86 395, 54 руб.

В свою очередь ГБОУ Школа N 825 обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "БС-СТРОЙ" о взыскании суммы штрафа в размере 849 914, 78 руб., упущенной выгоды в размере 261 525, 59 руб., расходов на строительно-техническую экспертизу в размере 45 000 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 03.11.2020 по делу N А40-43035/20 в удовлетворении первоначальных требований отказано, встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом истец по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования истца по первоначальному иску в полном объёме, во встречном иске отказать полностью.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на:

- необоснованное и чрезмерное удовлетворение требования в части штрафа (неустойки) за нарушение условий контракта; не согласен с доводом о многократности начисления штрафов.

- суд первой инстанции необоснованно отказал в ходатайстве истца по первоначальному иску об истребовании доказательств, которые подтверждают факт отсутствия вины за неисполнение работ в срок;

- неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;

- неверен расчёт требований представленный ответчиком по первоначальному иску.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца по первоначальному иску жалобу поддержал, просил удовлетворить.

Представитель ответчика по первоначальному иску, возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 81 АПК РФ представил письменные объяснения по жалобе, к материалам дела приобщены.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав позиции сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в обосновании требований по первоначальному иску ООО "БС-СТРОЙ" указало, что 28.12.2017 по итогам электронного аукциона N 2772181789917000039 ООО "БС-СТРОЙ" с ГБОУ Школа N 825 был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N ТР-1-2018 на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и (или) сооружений для нужд ГБОУ Школа N 825 (контракт) со сроком выполнения работ с 01.06.2018 о 15.08.2018 в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту).

В соответствии с п. 4.1 контракта, подрядчик после завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренным контрактом, письменно уведомляет заказчика о факте завершения выполнения работ и не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления подрядчик представляет заказчику комплект отчетной документации, Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах.

Истец по первоначальному иску ссылается на то, что ООО "БС-СТРОЙ" частично выполнило предусмотренные контрактом работы на общую сумму 1 006 549,96 руб. и с сопроводительным письмом исх. N 20 от 16.10.2018 г. направил ГБОУ Школа N 825 акт о приемке выполненных работ N 1.1 от 10.10.2018 г., акт сдачи-приемки выполненных работ от 16.10.2018 г., справку стоимости выполненных работ и затрат от 10.10.2018 г.

В соответствии с п. 4.2 контракта, заказчик не позднее 5 рабочих дней после получения от подрядчика документов, рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в контракте и Техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком экземпляр Акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставления разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Согласно п. 2.6.1 контракта, оплата работ по контракту производится заказчиком по факту объема выполненных работ в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ и на основании оформленного и подписанного обеими сторонами Акта сдачи-приемки выполненных с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 15-ти рабочих дней с даты подписания заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ.

По мнению ООО "БС-СТРОЙ", результаты выполненных истцом работ фактически принимались и использовались ГБОУ Школа N 825, причем их использование являлось важным и значимым для ГБОУ Школа N 825 и отвечало целям и назначению выполнения работ, указанным в п. 5 Технического задания (Приложение N 1 к контракту).

ООО "БС-СТРОЙ" ссылается, что в нарушение ст. 2 контракта, ч. 2, 7 ст. 94 Федерального закона о контрактной системе ответчик не подписал полученные от ООО "БС-СТРОЙ" акты о приемке выполненных работ N 1.1 и не направил экземпляры актов в его адрес. Мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ и срока их устранения или акта с перечнем выявленных недостатков, а также запросов о предоставлении разъяснений касательно фактически выполненных работ ООО "БС-СТРОЙ" от ГБОУ Школа N 825 не получал.

07 ноября 2019 г. ООО "БС-СТРОЙ" в адрес ГБОУ Школа N 825 направлена претензия с требованием оплатить возникшую задолженность, которая оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в исковым заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя встречные исковые требования и отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьёй 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ )обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Статьей 307 ГК РФ установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Так, в соответствии с п. 1.1 контракта подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по проведению текущего ремонта зданий и сооружений ГБОУ Школа N 825, расположенных по следующим адресам: г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3; г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3; г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6.

В силу пункта 3.1 контракта, срок выполнения работ в соответствии с контрактом и Техническим заданием установлен с 01.06.2018 г. по 15.08.2018 г.

Общая цена контракта с учетом снижения после процедуры закупок и определения исполнителя, составляет 6 302 168,88 руб. (п. 2.1 контракта).

В соответствии с пунктами 5.4.1 и 5.4.2 контракта, подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с контрактом, результат работ должен соответствовать требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Заказчик вправе требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактом и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного управления выявленных недостатков. Осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ. Запрашивать у подрядчика информацию о ходе и состоянии выполняемых работ, а также ссылаться на недостатки работ, в том числе, в части объема и стоимости (пункты 5.1.1, 5.1.4, 5.1.5, 5.1.6 контракта).

ООО "БС-СТРОЙ" к выполнению ремонтных работ по двум зданиям, расположенным по адресам г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6 и г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3 не приступил вплоть до момента расторжения контракта, тем самым не выполнив обязательств по контракту, выполнение ремонтных работ по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3 выполнял с нарушением сроков, качества и объема, установленных контрактом, а результат работ подрядчика не соответствует требованиям качества технических и строительных норм, подвергает опасности воспитанников образовательного учреждения и его работников и является непригодным для обычного использования, что подтверждается следующим.

25.06.2018 г. комиссией заказчика осуществлена проверка соответствия сроков и объемов выполняемых работ, по результатам которой составлен Акт N 1 "О недостатках (дефектах)", а именно: не предоставлена отчетная документация, нарушение графика производства работ, не предоставлены медицинские книжки на сотрудников, не предоставлены документы по сертификации материалов. Комиссией заказчика установлен срок исполнения обязательств до 27.06.2018 года, акт о недостатках направлен в адрес подрядчика в соответствии с условиями контракта

02.07.2018 года повторно проведена проверка соответствия работ подрядчика условиям Технического задания Контракта, а также проверки устранения выявленных недостатков, установленных 25.06.2018 г.

В рамках проверки было выявлено, что недостатки не устранены, работы по демонтажу электрооборудования и системы отопления не выполнены, повторно выявлено отклонения подрядчика от графика производства работ, на производство работ по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3 подрядчиком привлечено всего 2 работника, что очевидно свидетельствует о том, что работы не будут произведены в установленный срок, не предоставлена документация для начала производства работ по адресам: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6 и г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3. По результатам проверки составлен Акт N 2 от 02.07.2018 г. о выявленных недостатках (дефектах) и установлен срок на устранение нарушений до 12.07.2018 г.

12.07.2018 г. проведена повторная проверка выполняемых работ и устранение ранее выявленных недостатков, указанных в Актах N 1 и N 2, однако были выявлены очередные нарушения и недостатки, которые не устранены в настоящее время.

13.07.2018 г. в адрес подрядчика направлена претензия N 1 (письмо от 13.07.2018 г. за исх. N 344), в соответствии с которой, подрядчику было дано указание о недопущении нарушений впредь, устранении выявленных недостатков до 20.07.2018 г. и начислении штрафных санкций, в случае выявления повторных нарушений. Также подрядчику было сообщено о необходимости направления представителя 23.07.2018 года к заказчику для составления совместного акта. К претензии приобщены материалы фото-фиксации выявленных недостатков и копии актов. Претензионные требования заказчика подрядчиком были проигнорированы.

23.07.2018 г. проведена проверка производства работ в соответствии с контрактом, в рамках которой были выявлены следующие недостатки: выявлено отклонение от графика производства работ по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3, так как к работам привлечено только 2 сотрудника подрядчика, по адресам: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6 и г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3 подрядчик к ремонтным работам не приступал, не предоставлена документация по сертификации строительного материала и оборудования и т.д. По факту выявленных и не устраненных недостатков составлен Акт N 4, представитель подрядчика для проведения совместной проверки качества выполняемых работ не явился, о чем также отражено в указанном акте.

24.07.2018 г. в адрес подрядчика направлена претензия N 2 (письмо от 24.07.2018 г. за исх. N 354) с описанием выявленных недостатков и нарушений по контракту и установлен срок устранения недостатков до 07.08.2018 г.

08.08.2018 г. комиссией заказчика проведена проверка производства работ по контракту и устранения подрядчиком выявленных нарушений. По результатам проверки установлено, что недостатки, выявленные работ и указанные в Актах N 1, N 2, N 3, N 4 не устранены, а требования, установленные в Претензиях N 1 от 13.07.2018 г. N 2 от 24.07.2018 г. проигнорированы.

16.08.2018 г. в адрес подрядчика направлено письмо за исх. 383 в соответствии с которым, заказчик сообщает, что по состоянию на 8:30 часов 16.08.2018 г. производство работ по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3 не завершено, а по адресам: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6 и г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3 фактически не начиналось и требует в срок до 24.08.2018 г. завершить производство работ в полном объеме во избежание начисления штрафных санкций.

27.08.2018 г. в адрес подрядчика направлена досудебная претензия N 4 (письмо от 27.08.2018 г. за исх. N 394) с приложением Акта N 6 о выявленных недостатках (дефектах), а также с требованием о выплате начисленных штрафных санкций в размере 630 216,88 руб., рассчитанных в соответствии с п. 7.3 контракта и Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042 по двум зданиям: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6 и г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3.

В этот же день заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (письмо от 27.08.2018 г. за исх. N 395) в соответствии с пунктами 8.1.12, 8.1.1.13 контракта, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ и статьи 450.1 ГК РФ. Данное решение направлено в адрес подрядчика в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

ООО "БС-СТРОЙ" не оспорены ни решение ответчика об одностороннем отказе от Контракта, ни основания отказа, приведенные Ответчиком в решении и уведомлении об отказе, поскольку именно ООО "БС-СТРОЙ" были допущены существенные нарушения условий Контракта, приведшие к его расторжению.

Специальная процедура отказа от исполнения Контракта по основаниям, указанным Заказчиком была им соблюдена, отказ Заказчика от исполнения Контракта является мотивированным и состоявшимся.

Во исполнение пункта 4.3 контракта, заказчик с целью проверки результатов работ, выполненных подрядчиком, с помощью специалистов в соответствующей области познаний, заключил соглашение с ИП Леханова М.М. на проведение строительно-технической экспертизы качества и соблюдения технологий проведения ремонтных работ, стоимость которой составила 45 000 руб. К проведению экспертизы дополнительно привлечено ООО "Консул", имеющее в штате соответствующих специалистов.

29.08.2018 г. в адрес подрядчика направлено письмо N 402 о проведении строительно-технической экспертизы не выполненных в полном объеме работ со сторона подрядчика по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3 с целью определения качества и объема строительно-монтажных работ, а также приглашения представителя подрядчика к участию в данной экспертизе.

03.09.2018 г. ООО 2Консул" по результатам экспертного исследования составлено Техническое заключение N 66-825-18 "по результатам обследования выполненных работ по текущему ремонту здания ГБОУ Школа N 825 на предмет определения качества и объема". Экспертизой установлено, что работы, выполненные подрядчиком, не соответствуют требованиям СНиП и техническим требованиям, работы не выполнены в полном объеме, имеются явные нарушения, не соответствующие требованиям технической документации, а результат выполненных работ является непригодным для обычного использования.

Решением Управления ФАС по г. Москве от 13.11.2018 года по делу N 2-19-13914/77-18 сведения в отношении ООО "БС-Строй" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года, в связи с установлением факта нарушений требований условий Контракта.

Таким образом, ответчик в рамках контракта не приступал к выполнению работ по ремонту зданий по адресам: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6 и г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3; по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3 ответчик ремонтные работы не завершил, более того, данное здание (помещение детского сада) оставлено в непригодном для использования состоянии (без отопления, дверей, линолеума, с оголенной электропроводкой), что является прямым нарушением безопасности сотрудников учебного заведения и его воспитанников.

16.10.2018 г. ГБОУ Школа N 825 получило от ООО "БС-Строй" письмо N 20 от 16.10.2018 г. с приложениями, на которое в соответствии с п. 4.2 контракта, в установленные сроки, дан мотивированный ответ (отказ от подписания) письмом от 22.10.2018 г. за исх. N 511.

06.12.2019 г. ГБОУ Школа N 825 в адрес от ООО "БС-Строй" направило досудебную претензию от 06.12.2019 г. N 665 с целью принятия мер по досудебному урегулированию возникшего спора и выплаты начисленной неустойки, которая оставлена без внимания и удовлетворения.

Согласно статьям 309 и 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона в сроки, предусмотренные обязательством.

Таким образом, данные обстоятельства исключают возможность удовлетворения исковых требований, предъявленных к ГБОУ Школа N 825.

С учетом установленной Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ обязанностью заказчика о взыскании неустойки в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения исполнителем условий контракта, с учетом пункта 2.6.3 контракта, в котором стороны договорились, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту, за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени), а также положений статьи 410 ГК РФ, учитывая задолженность ответчика перед истцом на сумму начисленной неустойки (штрафа) в размере 945 325,32 руб. и стоимость результата фактически выполненных работ ответчиком на сумму 95 410,54 руб., истец на основании п. 2.6.3 контракта и части 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа), тем самым обязательство истца перед ответчиком на сумму 95 410,54 руб. прекращены путем зачета встречного однородного требования по правилам ст. 410 ГК РФ, по тем же правилам обязательства ответчика перед истцом по выплате начисленной неустойки (штрафа) частично уменьшены на зачтенную сумму и окончательно составляют 849 914,78 руб.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (ст. 309 ГК РФ), односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ). В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ, частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, пунктом 37 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017 г. и пунктом 7.3 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы (определяемой в следующем порядке: 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, заказчик обязан начислять и взыскивать неустойку (штраф) в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения исполнителем условий контракта.

С учетом изложенного, на основании указанных положений контракта и норм права, с ООО "БС-Строй" в пользу ГБОУ Школа N 825 подлежит взысканию сумма начисленного штрафа в размере 849 914,78 руб. за нарушение условий контракта.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 5 ст. 5 статьи 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Если же это не установлено, то для суда это не может быть основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков. В этом случае их размер определяется судом с учетом всех обстоятельств, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В соответствии со статьями 15 и 393 ГК РФ, пунктом 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 и пунктом 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25, под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанные с её возмещением, следует принимать во внимание, что её расчет, представленный истцом, как правило является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В соответствии с пунктами 2.5-2.7 Устава ГБОУ Школа N 825, истец вправе оказывать услуги, относящиеся к его основным видам деятельности, для граждан и юридических лиц за плату и на одинаковых при оказании одних и тех же услуг условиях.

Истец использует здания и сооружения по адресам: г. Москва, ул. Окская, дом 16, корп. 3; г. Москва, Волгоградский проспект, дом 101, корп. 3; г. Москва, Волгоградский проспект, дом 103, корп. 6 для оказания дополнительных образовательных и воспитательных услуг за плату.

В связи с тем, что нарушение ответчиком принятых на себя обязательств по контракту привело к невозможности использовать указанные выше здания и сооружения ГБОУ Школа N 825 по назначению и для оказания дополнительных платных услуг, истец за период с 15.08.2018 г. по 31.12.2018 г. недополучил доход в размере 261 525,59 руб. На основании изложенного, суд признает, требования ГБОУ Школа N 825 о взыскании убытков (упущенной выгоды) подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом того, что с целью защиты интересов ГБОУ Школа N 825 своих экономических интересов и для определения объема нарушенных имущественных прав, ГБОУ Школа N 825 понесло расходы, необходимые для привлечения специалистов в области строительно-технической экспертизы в размере 45 000 руб., данные расходы также подлежат взысканию с ООО "БС-Строй" в пользу ГБОУ Школа N 825.

В соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах, встречное исковое заявление правомерно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных первоначальных исковых требований и обоснованности встречного иска.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Возражения ответчика по встречному иску о том, что судом первой инстанции не удовлетворено ходатайство об истребовании доказательств, которые подтверждают факт отсутствия вины за неисполнение работ в срок и в полном объёме, признаются апелляционным судом необоснованными.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий в силу части 2 статьи 9 АПК. Ответчиком по встречному иску не представлено уважительности причин не получения доказательств, а также документов подтверждающих отказ органа о выдаче доказательств.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции заявителем жалобы было заявлено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ.

По правилам пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как разъяснено в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 74 и 75 вышеупомянутого Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О; от 14.03.2001 N 80-О).

Применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, исходя из всей совокупности материалов дела и доводов сторон, устанавливает возможность снижения суммы неустойки, руководствуясь принципом справедливости, но с учетом состязательности арбитражного процесса и распределения бремени доказывания.

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Между тем, предъявленная истцом к взысканию сумма является соразмерной и адекватной последствиям нарушения обязательства, поэтому основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности, определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Однако ответчик по встречному иску при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки не заявил.

В связи с чем, устное ходатайство заявителя апелляционной жалобы о необходимости применения положений статьи 333 ГК РФ и снижения размера неустойки, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства на основании имеющихся в деле доказательств.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законный и обоснованный судебный акт, вынесенный с правильным применением норм материального права. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020 по делу N А40-43035/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Н. Семикина А.Л. Фриев