Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2021 г. N 09АП-70760/20 по делу N А40-89394/2020

г. Москва

20 января 2021 г.

Дело N А40-89394/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Фирма Медполимер"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30 октября 2020 года по делу N А40-89394/20(144-725)

по заявлению ОАО "Фирма Медполимер" (ИНН 7806008745, ОГРН 1027804177961)

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ФГБУ ФНКЦ ФМБА России

о признании недействительными решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Фирма Медполимер" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления ФАС по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 15.05.2020 N 077/06/57-8132/2020.

Решением суда от 30.10.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель указал, что описание объекта закупки содержит в себе неправомерное требование к форме выпуска (первичной упаковки) лекарственных препаратов. Также заявитель считает, что закупочная документация составлена таким образом, что в закупке мог принять участие только один поставщик.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ОАО "Фирма Медполимер" на действия ФГБУ ФНКЦ ФМБА России при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (Закупка N 0373100037220000152).

Рассмотрев доводы жалобы заявителя, возражения заказчика, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия антимонопольного органа приняла решение о признании жалобы необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ОАО "Фирма Медполимер" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу п.6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с п.7 ч.2 ст.83 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.

Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со ст. 111.4 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.5 ст. 33 Закона о контрактной системе особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации. Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380.

Согласно пп. "е" п.5 Особенностей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380, при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.);

В силу п.6 Особенностей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные пп. "в" - "и" п.5 названного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, ФНКЦ ФМБА России вправе определить в документации об аукционе такие требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара (материалам), которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики закупки, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В целях эффективного использования бюджетных средств при проведении закупок заказчики при планировании и осуществлении закупки должны исходить из приоритета обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок инновационной и высокотехнологичной продукции.

На основании вышеизложенного, заказчик в соответствии с нормами действующего законодательства: ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380, Постановлением Правительства от 08.02.2017 г. N 145 в документации о закупке установлены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям Заказчика с учетом специфики его деятельности, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В связи с чем, в документации о закупке были установлены и обоснованы характеристики, которые позволяют заказчику достичь наибольшей результативности и эффективности при оказании им медицинской помощи.

Пункт 1 Технического задания - с объемом наполнения первичной упаковки 500 мл (характеристика указана в соответствии с потребностью Заказчика, определенной спецификой оказания медицинской помощи пациентам в учреждении и пп. в п. 4 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380): потребностям Заказчика соответствует лекарственный препарат: мнн "Желатин", объём наполнения обязателен для инфузионных растворов);

Пункт 2 Технического задания - НАТРИЯ ХЛОРИД с объемом наполнения первичной упаковки 100 мл;

Пункт 3 Технического задания - НАТРИЯ ХЛОРИД с объемом наполнения первичной упаковки 250 мл. (характеристика указана в соответствии с потребностью Заказчика, определенной спецификой оказания медицинской помощи пациентам в учреждении, а именно: наличие двух независимых инъекционных портов на контейнерах или флаконах позволяет разделить процесс смешивания лекарственного средства и процесс инфузии лекарственного средства и проводить доступ во флакон или контейнер через стерильные порты в обоих случаях.

Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяют ослабить пути передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией.

Два независимых стерильных порта позволяют сохранять стерильный доступ во флакон или контейнер после осуществления первичного доступа к нему: возможность разделить во времени процессы смешивания (приготовления) лекарственного раствора и его введения, наличие стерильного доступа во флакон или контейнер после начала инфузии и возможность подключения второй системы в любой момент после начала инфузии).

Не допускается предложение лекарственного препарата с иными характеристиками, за исключением: в случае если участник закупки в рамках одного международного непатентованного наименования или группировочного (химического) наименования или фармакотерапевтической группы предлагает к поставке два и более торговых наименований, он обязан в первой части заявки на участие в аукционе указать конкретное количество каждого торгового наименования.

Сумма количеств по торговым наименованиям (действующему веществу) должна быть не менее количества лекарственного препарата, заявленного по международному непатентованному наименованию или группировочному (химическому) наименованию или фармакотерапевтической группе.

Таким образом, все установленные заказчиком характеристики соответствуют нормам действующего законодательства: мнн, лекарственная форма, дозировка, срок годности, а все дополнительные характеристики содержат обоснование, как это требует законодательство.

В силу ч.1 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В свою очередь порядок регистрации установлен Приказом Минздрава России от 21.09.2016 N 725н "Об утверждении Административного регламента Министерства здравоохранения Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения".

Информация обо всех зарегистрированных и находящихся в обращении лекарственных средств размещена на официальном сайте Минздрава России, согласно которого на территории Российской Федерации находятся в обращении препараты с МИН "Желатин", при этом, зарегистрировано два производителя: Фрезениус Каби Дойчланд ГмбХ "Гелоплазма баланс" РУ N ЛСР-009253/08 (Действующее) и "Гелофузин" Б.Браун Мельзунген АГ (Действующее), оба указанных препарата соответствуют установленным в технической части документации требованиям, у Заказчика отсутствует информация о том, что какой-либо из указанных препаратов не возможен к поставке.

Административный орган справедливо отметил, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом, Закон о контрактной системе не вменяет Заказчикам обязанность обеспечить возможность участия в закупочной процедуре всех хозяйствующих субъектов, оценивая ассортимент производимых ими товаров при планировании закупки.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В силу вышеуказанной нормы обязанность доказывания нарушения Заказчиком прав и законных интересов лежит на подателе жалобы, однако, в заседании Комиссии Управления Заявитель участие не принял, а так же в составе жалобы Заявителем не представлено документов и сведений, однозначно и неопровержимо подтверждающих тот факт, что установленные требования к закупаемым препаратам, свидетельствуют о его конкретном производителе, так, в подтверждение своих доводом Заявитель в составе жалобы указал ссылку на сайт Росздравнадзора, при переходе по которой открывает поиск сведений о лекарственных средствах, поступивших в гражданский оборот в Российской Федерации без результата такого поиска. При вводе в поисковую строку (размещена на сайте сразу после наименования реестра "Сведения о ЛС, поступивших в гражданский оборот в РФ") ТН "Гелоплазма баланс" появляются следующие результаты поиска: ТН "Гелоплазма баланс" N РУ ЛСР-009253/08 производства Фрезениус Каби Франс.

Также апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что содержащиеся в аукционной документации требования необоснованно создали одним участникам закупки преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников закупки, а также каким-либо иным образом повлекли за собой ограничение количества участников закупки.

Заявителем не представлено доказательств того, что у Заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно тех препаратов, с теми качественными, функциональными и техническими характеристиками и именно в той комплектации, которая указана в аукционной документации.

В свою очередь, при наличии у Заказчика потребности в получении определенных препаратов вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников закупки не приходится. Доказательств обратного Заявителем не представлено.

Доказательств ограничения конкуренции заявитель также не представил, так как предъявленные Заказчиком требования к поставляемым препаратам в равной степени распространялись на всех участников аукциона, ввиду чего любое лицо обладало возможностью закупить и поставить требуемый товар.

Каких-либо доказательств невозможности совершения данных действий Заявителем не представлено, ввиду чего у Комиссии отсутствуют правовые основания считать Заказчика нарушившим требования Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 октября 2020 года по делу N А40-89394/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова Ж.В. Поташова