Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 10АП-21534/20 по делу N А41-46980/2019

г. Москва

21 января 2021 г.

Дело N А41-46980/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахинаой М.В.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Князевым Н.В.,

при участии в заседании:

от ООО "АЛЬМАКОРГРУП" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

от ООО "СПЕКТР СК" - представитель Шкурко Л.Г., по доверенности от 02.06.2020,

от ООО "ДВМ-ЭНЕРГО" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Спектр СК" и ООО "Альмакоргруп" на решение Арбитражного суда Московской области от 06 ноября 2020 года по делу N А41-46980/19, по иску общества с ограниченной ответственностью "АЛЬМАКОРГРУП" к обществу с ограниченной ответственностью "СПЕКТР СК" о взыскании неотработанного аванса, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СПЕКТР СК" к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЬМАКОРГРУП" о взыскании задолженности по договору субподряда,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АЛЬМАКОРГРУП" (далее - ООО "АЛЬМАКОРГРУП", истец,) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СПЕКТР СК" (далее - ООО "СПЕКТР СК", ответчик) о взыскании 2 437 023 руб. 32 коп. неотработанного аванса по договору субподряда от 21 мая 2018 года N Тех-27/0418Л на выполнение субподрядных работ на объекте: "Пешеходный переход с траволаторами из станции метро "Технопарк" через проспект Андропова" по адресу: Даниловский район, Южный административный округ города Москвы, 2 306 235 руб. 71 коп. неустойки, 8 123 руб. 41 коп. штрафа в соответствии с пунктом 10.3 договора, 162 128 руб. 82 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.06.2018 по 07.05.2019, а также по день фактической уплаты долга.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ДВМ-ЭНЕРГО".

До принятия судебного акта по существу ООО "СПЕКТР СК" предъявило ООО "Альмакоргруп" встречный иск о взыскании 2 783 953 рублей 92 копеек задолженности за фактически выполненные работы по договору субподряда от 21 мая 2018 года N Тех-27/0418Л (том 3, л.д. 88-108).

Определением Арбитражного суда Московской области от 22.07.2020, занесенным в протокол судебного заседания, в порядке статьи 132 АПК РФ для совместного с первоначальным иском принят встречный иск ООО "СПЕКТР СК" к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЬМАКОРГРУП" о взыскании 2 783 953 рублей 92 копеек задолженности за фактически выполненные работ по договору субподряда от 21 мая 2018 года N Тех-27/0418Л (том 3, л.д. 119-120).

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 ноября 2020 года по делу N А41-46980/19 с ООО "СПЕКТР СК" в пользу ООО "АЛЬМАКОРГРУП" взыскано 2066468 рублей 32 копеек неустойки, 19979 рублей расходов по уплате государственной пошлины, всего 2086447 рублей 32 копейки. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме (том 3, л.д.143-148).

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "Спектр СК" и ООО "Альмакоргруп" обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение отменить.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассматривается в соответствии с нормами ст. 153 АПК РФ или ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "АЛЬМАКОРГРУП", ООО "ДВМ-ЭНЕРГО" надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеки арбитражных дел www.kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ООО "Спектр СК" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Альмакоргруп".

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 21.05.2018 между ООО "АльмакорГруп" (генподрядчик) и ООО "Спектр СК" (субподрядчик) заключен договор субподряда N Тех-27/0418Л, по которому субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по переустройству внутренних и наружных инженерных сетей (далее - работы) на объекте: "Пешеходный переход с траволаторами из станции метро "Технопарк" через проспект Андропова" по адресу: Даниловский район, Южный административный округ города Москва, соблюдая установленные договором сроки, а генподрядчик - принять и оплатить работы, выполненные субподрядчиком в соответствии с требованиями договора (том 1, л.д. 18-29).

Результатом работ по договору являются выполненные работы по "Переустройству наружных и внутренних инженерных сетей".

Согласно пункту 3.1 договора цена договора в соответствии с ведомостью распределения цены договора составляет 8 123 411 рублей 07 копеек.

Генподрядчик осуществляет платежи субподрядчику в течение 20 (двадцати) дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), с учетом удержания погашенной доли аванса при наличии счета-фактуры и счета, представленных субподрядчиком.

В соответствии с пунктом 3.4 договора генподрядчик в течение 10 дней и до начала производства субподрядчиком работ по договору производит выплату субподрядчику аванса в размере 30 процентов, что составляет 2 437 023 32 рублей 76 копеек.

В соответствии с пунктом 4.1 договора субподрядчик обязался выполнить работы в сроки, установленные в графике производства работ.

Согласно пункту 4.2 договора датой начала выполнения работ является 01.07.2018, что подтверждается подписанными сторонами актом приема-передачи строительной площадки, датой окончания работ - 31.08.2018.

В силу пункта 4.4 договора субподрядчик обязался соблюдать директивные сроки выполнения работ, указанные в графике производства работ (приложение N 1). Несвоевременное выполнения работ, в сроки указанные в графике производства работ (приложение N 1) по вине субподрядчика влечет за собой ответственность, предусмотренную пунктом 10.4 настоящего Договора.

В соответствии с пунктом 5.1.1 договора субподрядчик предъявляет к сдаче выполненные работы до 20 числа отчетного месяца, приемка осуществляется на основании акта по форме КС - 2 и справки по форме КС-3 и надлежаще оформленной исполнительной документации.

Пунктом 10.3 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств по началу выполнения работ после подписания акта приемки-передачи строительной площадки более чем на два дня, генподрядчик вправе требовать уплаты неустойки (штрафа) в размере 0,1% от стоимости работ по договору.

В соответствии с пунктом 10.4 договора в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе, нарушения промежуточных сроков выполнения этапов работ и окончательного срока выполнения работ, установленных в графике производства работ), генподрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустойки в размере 0,1 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Во исполнение условий договора генподрядчиком произведено авансирование работ в размере 2 437 023 руб. 32 коп., что подтверждается платежным поручением N 3129 от 19.06.2018.

ООО "АЛЬМАКОРГРУП" в адрес ООО "СПЕКТР СК" направлено требование N 991-Тех от 09.04.2019 о расторжении договора, возврате неотработанного аванса и оплате неустойки (том 1, л.д. 67-68).

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, ООО "АЛЬМАКОРГРУП" обратилось с настоящим иском в суд.

В обоснование встречного иска, ООО "СПЕКТР СК" ссылается на экспертное заключение от 03.04.2020 N 03/04/2020, выполненное экспертом ООО "Консалтинговая группа "ИРВИКОН" Томилиным С.Ю., из которого следует выполнение работ на общую сумму 5 220 977 руб. 24 коп.

Также ООО "СПЕКТР СК" ссылается на то, что актами освидетельствования скрытых работ от 07.07.2018, 12.07.2018 подтверждается выполнение спорных работ именно со стороны ООО "СПЕКТР СК".

ООО "СПЕКТР СК" в адрес ООО "АЛЬМАКОРГРУП" направлена претензия от 18.03.2019 N 7 с требованием о погашении суммы основного долга за фактически выполненные работы.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом либо договором.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, которая, в свою очередь, устанавливает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4). При этом бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Срок выполнения работы является существенным условием договора подряда и подлежит изменению только в установленном законом порядке. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Из системного толкования положений пункта 3 статьи 450 и пункта 2 статьи 715 ГК РФ следует, что договор подряда считается прекращенным с момента получения подрядчиком отказа заказчика от его исполнения или момента, когда подрядчик мог его получить.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 года N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Из содержания пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим юридическим лицом.

Следовательно, порядок расторжения договора в одностороннем порядке истцом соблюден путем направления в адрес субподрядчика уведомления о расторжении договора.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

По смыслу названной нормы для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие совокупности следующих обстоятельств: приобретение или сбережение имущества на стороне приобретателя (то есть увеличение стоимости его имущества); приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, что, как правило, означает уменьшение стоимости имущества потерпевшего вследствие выбытия из его состава некоторой части имущества; отсутствие правовых оснований, то есть приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке. Недоказанность хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения.

При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 1 статьи 65, часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В предмет доказывания при взыскании неосновательного обогащения входят факт перечисления денежных средств, отсутствие законных оснований для такого пользования и размер неосновательно сохраненного или увеличенного имущества на стороне ответчика.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (пункт 2 статьи 1105 ГК РФ).

Из пункта 1 статьи 1107 ГК РФ следует, что лицо которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Как усматривается из материалов дела, истцом на расчетный счет ответчика перечислен аванс в общей сумме 2 437 023 руб. 32 коп., что подтверждается материалами дела.

В целях определения объема и стоимости фактически выполненных работ по договору субподряда от 21 мая 2018 года N Тех-27/0418Л, определением Арбитражного суда Московской области от 19.02.2020 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Консалтинговая группа "ИРВИКОН" эксперту Томилину С.Ю. (том 3, л.д. 32-33).

22.06.2020 в материалы дела через канцелярию суда поступило заключение, выполненное экспертом ООО "Консалтинговая группа "ИРВИКОН" Томилиным С.Ю., согласно выводам которого (том 3, л.д. 46-87):

1. стоимость фактически выполненных ООО "Спектр СК" работ по договору подряда составила сумму 5 220 977,24 руб., включая НДС 18%

В аналитических таблицах N N 3, 4, 5 в колонке "Количество, подтверждаемое экспертом как выполненное" представлены объемы фактически выполненных ООО "Спектр СК" работ.

2. объем и стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "СПЕКТР СК" работ не соответствуют ведомости распределения цены контракта (Приложение N 2 к договору) по причине того, что выполнялись дополнительные объемы работ согласно "акту N1 от 17.09.2018 "Объемы работ, не вошедшие в основной сметный расчет".

3. стоимость дополнительно выполненных ООО "Спектр СК" работ, подтвержденная экспертом по строкам, обозначенным литерой "Д", приведена в аналитических таблицах N N 6, 7, 8, а также разница в стоимости защитной трубы составила сумму 1 230 102,19 (один миллион двести тридцать тысяч сто два) рубля 19 копеек.

Объемы дополнительно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Спектр СК" работ приведены в аналитических таблицах N N 3, 4, 5 по строкам, обозначенным литерой "Д".

4. техническая необходимость в проведении дополнительных работ в целях реализации обязательств по договору субподряда имелась и выразилась в подготовке ООО "Спектр СК" акта N 1 от 17.09.2018 "Объемы работ, не вошедшие в основной сметный расчет" в ответ на запрос генерального подрядчика исх. 2361-Тех от 03.09.2019.

Повторно исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заключение соответствует требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем содержатся ясные и полные ответы на поставленные судом вопросы, не допускающих различного толкования; заключение не имеет противоречий и не вызывает сомнений в объективности и квалификации эксперта.

Исследование проведено экспертом объективно, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно- экспертной деятельности: научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Заключение эксперта основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Эксперт в установленном порядке предупрежден об уголовной ответственности, соответственно, правовых оснований не доверять заключению эксперта у суда первой и апелляционной инстанции не имеется.

Данное заключение является надлежащим и допустимым доказательством по делу. Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 АПК РФ, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно принято экспертное заключение в качестве допустимого доказательства.

Факт выполнения работ ООО "Спектр СК" подтверждается, следующими документами актом N 103 от 06.08.2018 осмотра уложенных труб перед прокладкой кабеля, подписанным от эксплуатирующей организации в лице Южной РЭС Самедовой Ш.М., от монтажной организации в лице ООО "Спектр СК" Кушнарёвым С.М., которым установлено, что указанные работы выполнены в соответствии с проектной документацией, разрешается укладка кабеля по проекту; актом освидетельствования скрытых работ, подписанным представителями от подрядной организации ООО "Спектр СК" Бартаговым И.А., от 4 РЭР ЮО УКС филиала ПАО "МОЭСК" Сытенко М.И., которым установлен факт выполнения работ по укладке трубной канализации на 15 труб по части трассы в проходные и проезжие части и через коммуникации, дата окончания работ 17.08.2018, работы выполнены с соответствии с проектом ООО "АБД" N 058-Р-КЛ, разрешается прокладка 10 КЛ-10 кВ.; актом освидетельствования скрытых работ N ПКЛ-201 от 06.07.2018, подписанным руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н.; актом N 101 от 06.08.2018 осмотра траншеи перед прокладкой кабеля, подписанным от эксплуатирующей организации в лице Южной РЭС Самедовой Ш.М., от монтажной организации в лице ООО "Спектр СК" Кушнарёвым С.М.; актом разбивки осей и дна кабельной траншеи, подписанным со стороны ООО "Спектр СК" Бартаговым И.А., геодезистом Якшиным А.Б., в соответствии с которым по профилю траншея соответствует ПУЭ для прокладки 10 КЛ-10 кВ. актом освидетельствования скрытых работ N ПКЛ-202 от 07.07.2018, подписанным руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по устройству песчаного основания V=10,0 куб.м,, разрешены работы по укладке труб ПНД; актом N 102 от 06.08.2018 осмотра песчаного основания перед прокладкой кабеля, подписанным от эксплуатирующей организации в лице Южной РЭС Самедовой Ш.М., от монтажной организации в лице ООО "Спектр СК" Кушнарёвым С.М., которым установлено, что указанные работы выполнены в соответствии с проектной документацией, разрешается укладка труб ПНД; актом освидетельствования скрытых работ N ПКЛ-204 от 07.07.2018, подписанным руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по прокладке кабеля L=2808 м.п., разрешены работы по установке муфт; актом N 104 от 06.08.2018 осмотра кабеля в траншее, подписанным от эксплуатирующей организации в лице Южной РЭС Самедовой Ш.М., от монтажной организации в лице ООО "Спектр СК" Кушнарёвым С.М., которым установлено, что указанные работы выполнены в соответствии с проектной документацией, разрешается установка кабельных проходов; актом N 105 от 06.08.2018 осмотра уплотнений кабельных проходов, подписанным от эксплуатирующей организации в лице Южной РЭС Самедовой Ш.М., от монтажной организации в лице ООО "Спектр СК" Кушнарёвым С.М., которым установлено, что указанные работы выполнены в соответствии с проектной документацией, разрешается обратная засыпка песком с послойным уплотнением; актами рабочей приёмки КЛ представителем района после проведения монтажа и индивидуальных испытаний, подписанным комиссией в составе от 4-го РЭР ст. мастером Сытенко М.И., инженером 1111 4 РЭР УКС ЮАО, представителем в качестве монтажной организации ООО "Спектр СК" Бартаговым И.А. которыми решено - кабельные линии в количестве 10 штук 10кВ следует считать принятыми в нормальную промышленную эксплуатацию; актом технического надзора за прокладкой кабеля, подписанным комиссией в лице от подрядной организации в лице ООО "Спектр СК" Бартаговым И.А., от ООО "ДВМ-ЭНЕРГО" Марковым ВВ., от 4 РЭР УКС ЮАО МКС филиал "МОЭСК" Сытенко М.И., от Южного РЭС ЮАО АО "ОЭК" Гребенниковым М.В., которым установлено, что прокладка кабеля АСБл-10- 3х240, АпвПуг 1х240/50 начата 06.08.2018 и закончена 06.08.2018, работы выполнены в соответствии с проектом, под непрерывным техническим надзором представителей эксплуатирующих организации, в соответствии с требованиями "Правил устройства электроустановок" в части прокладки кабельных линий; актом освидетельствования скрытых работ N ПКЛ-210 от 12.07.2018, подписанным руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по обратной засыпке грунтом V=179 куб. м.; актом N 106 от 06.08.2018 осмотра обратной засыпки песком по проекту, подписанным от эксплуатирующей организации в лице Южной РЭС Самедовой Ш.М., от монтажной организации в лице ООО "Спектр СК" Кушнарёвым С.М., которым установлено, что указанные работы выполнены в соответствии с проектной документацией, разрешается укладка защитной плитки; актом освидетельствования скрытых работ N НО-101 от 05.07.2018, подписанным главным специалистом ГКУ "УДМС" Спиридоновым И.В., руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по разборке дорожного покрытия проезжей части V=9,38 куб. м, (пункт 5.1 Ведомости распределения цены контракта), разрешается выполнение земляных работ; актом освидетельствования скрытых работ N НО-102 от 05.09.2018, подписанным главным специалистом ГКУ "УДМС" Спиридоновым И.В., руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по разборке а/б покрытия тротуаров V=0,16 куб.м, (пункт 5.2 Ведомости распределения цены контракта), разрешается выполнение земляных работ; актом освидетельствования скрытых работ N НО-103 от 05.09.2018, подписанным главным специалистом ГКУ "УДМС" Спиридоновым И.В., руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по разборке тротуарной плитки V=5,312 куб. м, (пункты 5.4, 5.25 Ведомости распределения цены контракта), разрешается выполнение земляных работ; актом освидетельствования скрытых работ N НО-104 от 05.09.2018, подписанным генеральным директором ООО "Спектр СК", из которого следует, что ООО "Спектр СК" были выполнены работы по устройству трубопровода с обратной засыпкой траншеи L=269.6 м.п., (пункты 5.10, 5.27 Ведомости распределения цены контракта), разрешается обратная засыпка траншеи; актом освидетельствования скрытых работ N НО-105 от 05.09.2018, подписанным генеральным директором ООО "Спектр СК", из которого следует, что выполнены работы по изготовлению фундамента монолитного под опору V=1 куб. м, (пункты 5.11, 5.28 Ведомости распределения цены контракта), разрешается монтаж опор; актом освидетельствования скрытых работ N НО-106 от 06.09.2018, подписанным главным специалистом ГКУ "УДМС" Спиридоновым И.В., руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по демонтажу опор светильников 2 шт. (пункт 5.12, 5.29 Ведомости распределения цены контракта); актом освидетельствования скрытых работ N НО-107 от 06.09.2018, подписанным главным специалистом ГКУ "УДМС" Спиридоновым И.В., руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по монтажу опор светильников 2 шт. (пункты 5.18, 5.30 Ведомости распределения цены контракта), разрешается установка светильников;

актом освидетельствования скрытых работ N НО-108 от 06.09.2018, подписанным главным специалистом ГКУ "УДМС" Спиридоновым И.В., руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по установке светильников на кронштейнах 2 шт. (пункты 5.20, 5.32 Ведомости распределения цены контракта); актом освидетельствования скрытых работ N НО-11 от 06.09.2018, подписанным генеральным директором ООО "Спектр СК", из которого следует, что ООО "Спектр СК" выполнены работы по прокладке хризолитоцементных труб диаметром 100 мм, L=147,8 м.п (пункты 5.10, 5.27 Ведомости распределения цены контракта), разрешается прокладка кабеля по проекту; актом освидетельствования скрытых работ N НО-120 от 06.09.2018, подписанным главным специалистом ГКУ "УДМС" Спиридоновым И.В., руководителем проекта ООО "АльмакорГруп" Шалиным М.В., заместителем главного инженера ООО "АльмакорГруп" Трамбовецким К.Н., главным инженером проекта ООО "ДМТ Групп" Гайворонским А.Н., из которого следует, что выполнены работы по демонтажу прожекторов прокладке N=2шт (пункт 5.14 Ведомости распределения цены контракта), разрешается прокладка кабеля по проекту, а также другими имеющимися в материалах дела документами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание выводы экспертного заключения от 03.04.2020 N 03/04/2020, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт того, что субподрядчиком обязательства по договору исполнены в объеме, указанном в экспертном заключении.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования ООО "АЛЬМАКОРГРУП" о взыскании 2 437 023 руб. 32 коп. неотработанного аванса по договору субподряда от 21 мая 2018 года N Тех-27/0418Л.

Довод ООО "АЛЬМАКОРГРУП" о том, что ООО "Спектр СК" не подтвержден объем выполненных работ отклоняется судебной коллегией, поскольку противоречит материалам дела.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ в размере 2 306 235 руб. 71 коп. в соответствии с пунктом 10.4 Договора.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 10.4 договора в случае необоснованной просрочки исполнения субподрядчиком промежуточных сроков выполнения этапов работ и окончательного срока выполнения Работ, установленных в графике производства работ (приложение N 1), генподрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустойки в размере 0,1% от стоимости работ, выполняемых с отставанием от графика за каждый день просрочки. Субподрядчик обязан оплатить выставленную неустойку в течении 3 (трех) рабочих дней с момента получения соответствующего требования Генподрядчика.

Судом первой инстанции установлено, что расчет нестойки осуществлен истцом на сумму несвоевременно выполненных работ по каждому этапу на дату расторжения договора 02.05.2019.

Вместе с тем истцом не учтено, что датой начала начисления неустойки, то есть период просрочки, начинается на следующий день после дня окончания выполнения работ по соответствующему этапу.

Таким образом, судом первой инстанции осуществлен перерасчёт суммы неустойки с учетом просрочки в выполнении работ за период с 01.07.2018, 01.08.2018, 01.09.2018 по 02.05.2019 в соответствии с пунктом 10.4 договора, размер которой составил 2 066 468 рублей 32 копеек.

Довод ООО "Спектр СК" о несвоевременной передаче строительной площадки и злоупотреблении правом со стороны ООО "АльмакорГруп", отклонятся судом апелляционной инстанции.

После установления обстоятельств, препятствующих, по мнению ООО "Спектр СК", выполнению работы на определенных объектах, он, тем не менее, должным образом работы не приостанавливал,, следовательно, с учетом п. 1, 2 ст. 716 и п. 1 ст. 719 ГК РФ не имеет права ссылаться на указанные обстоятельства, как на причину задержки выполнения подрядных работ.

Доказательства иного материалы дела не содержат.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Для установления ничтожности договора на основании статьи 10 ГК РФ необходимо установить факт недобросовестного поведения (злоупотребления правом) контрагента. Обязательным признаком сделки для целей квалификации ее как ничтожной в соответствии с названной нормой является направленность такой сделки на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

В данном случае наличие обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении ООО "Альмакоргруп" правом, документально не подтверждено.

Ссылка ООО "Спектр СК" на несоразмерность неустойки и наличие основание для ее уменьшения, отклоняется судебной коллегией.

Согласно пункту 1 статьи 330, статьи 333 ГК РФ неустойка предусмотрена в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 постановления N 7).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Спектр СК" заявило об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 постановления N 7).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О указывается, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73 постановления N 7).

По правилам статья 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя представления доказательства, подтверждающие явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ответчиком доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки в завяленном размере последствиям нарушенного обязательства, в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что размер неустойки соразмерен последствиям нарушения ответчиком обязательства, оснований для статьи 333 ГК РФ не имеется.

Тот факт, что размер неустойки превышает размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, не свидетельствует о явной несоразмерности взысканной суммы неустойки.

Согласно статье 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Ответчик, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с уставными целями и видами деятельности, принимая на себя обязательства по оплате оказанных ему услуг при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру принятого обязательства и условиям оборота, исходя из практики работы по договору, мог и должен был оценить риски, связанные с исполнением условий договора.

При этом размер неустойки (0,1%) не является завышенным, является обычным в гражданском обороте и не превышает обычно применяемый при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами, а потому не может нарушать баланс интересов сторон при заключении и исполнении договора.

Доказательств, подтверждающих отсутствие вины ответчика в нарушении сроков, а также того, что допущенная ответчиком просрочка произошла вследствие непреодолимой силы не представлено (статья 65 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия, в том числе неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции, исходя из обстоятельств дела, при отсутствии доказательств, которые бы подтверждали несоразмерность неустойки последствиям неисполнения обязательств, приходит к выводу об отсутствии оснований для уменьшения подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, апелляционный суд считает, что взысканная судом сумма неустойки обеспечивает соблюдение баланса между применяемой к ответчику как к нарушителю мерой ответственности и последствиями нарушения обязательства.

При изложенных обстоятельствах основания для применения статьи 333 ГК РФ и уменьшения неустойки, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В отношении встречного искового заявления ООО "Спектр СК" судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, субподрядчиком по спорному договору исполнены обязательства по выполнению согласованных сторонами работ, что подтверждается материалами дела и экспертным заключением от 03.04.2020 N 03/04/2020, выполненным экспертом ООО "Консалтинговая группа "ИРВИКОН" Томилиным С.Ю.

Каких-либо возражений относительно качества и объема выполненных работ от ответчика по встречному иску в материалы дела не поступило.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, у генподрядчика возникло обязательство по оплате субподрядчику 2 783 953 рублей 92 копеек задолженности за фактически выполненные работы по договору субподряда от 21 мая 2018 года N Тех-27/0418Л в полном объеме (с учетом ранее выплаченного аванса в размере 2 437 023 руб. 32 коп.).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречные исковые требования.

Довод ООО "АЛЬМАКОРГРУП" о наличии сомнений в достоверности выводов эксперта, необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

В соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии у суда сомнений и неопределенности в ответах, выявленные противоречия могут быть устранены проведением повторной экспертизы.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Положения статей 4 - 6 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" предусматривают соблюдение принципов законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники при составлении экспертного заключения.

Из анализа части 3 статьи 64 АПК РФ следует, что доказательства признаются полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Заключение эксперта по настоящему делу было получено судом в соответствии с законом, на основании определения о назначении судебной экспертизы по делу, при этом правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и, в силу статьи 71 АПК РФ, подлежит оценке судом, наравне с другими представленными доказательствами.

В рассмотренном случае недостатков в экспертном заключении, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, не установлено.

Таким образом, коллегия судей приходит к выводу о том, что суд первой инстанции верно и обоснованно отказал в проведении повторной экспертизы.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Нарушений, либо неправильного применения судом первой инстанции норм процессуального права, которые привели или могли привести к вынесению неправильного решения, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 06 ноября 2020 года по делу N А41-46980/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Э.С. Миришов С.К. Ханашевич