Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 07АП-4207/20 по делу N А27-27139/2017

город Томск

21 января 2021 г.

Дело N А27-27139/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Сухотиной В.М.,

Афанасьевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва секретарем судебного заседания Шаркези А.А., после перерыва помощником судьи Реук А.Н. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно - производственное объединение "Гидроуголь" (N 07АП-4207/20) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.03.2020 по делу N А27-27139/2017 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Блок N3 шахта "Анжерская - Южная" (ОГРН 1164250050029, ИНН 4250010680) к обществу с ограниченной ответственностью "Научно - производственное объединение "Гидроуголь" (ОГРН 1024201756182, ИНН 4220017039)

о взыскании долга, пени и штрафа,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Иванков Н.О. по доверенности от 09.01.2020, паспорт;

от ответчика: конкурсный управляющий Артышук Г.В. на основании определения по делу N А27-19199/2015 о банкротстве от 21.08.2017, паспорт;

а также эксперта Ермакова А.А.

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Блок N 3 шахты "Анжерская - Южная" (далее - ООО "Блок N 3 шахты "Анжерская - Южная", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно - Производственное объединение "Гидроуголь" (далее - ООО "НПО "Гидроуголь", ответчик) о взыскании 129 113 482, 95 руб. долга по договору подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016, 182 074 265, 66 руб. пени, начисленной по состоянию на 01.12.2017, 183 660 979, 74 руб. штрафа по состоянию на 01.12.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица привлекался временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Блок N 3 шахта "Анжерская - Южная" временный управляющий Коровченко Георгий Валерьевич (N А45-38763/2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Блок N 3 шахта "Анжерская - Южная" решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.07.2019 по указанному делу признано несостоятельным (банкротом), соответственно, Коровченко Георгий Валерьевич утратил статус участвующего в настоящем деле лица.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.03.2020 с ООО "НПО "Гидроуголь" в пользу ООО "Блок N 3 шахты "Анжерская - Южная" взыскано 129 113 482 руб. 95 коп. долга по договору подряда N 01/03-16-П-2 от 01.03.2016.

В части требований о взыскании с ответчика 198 986 255 руб. 30 коп. пени, начисленных за просрочку оплаты за период с 11.08.2016 по 06.02.2018, штрафа в размере 183 660 976 руб. 73 коп. производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска в указанной части.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "НПО "Гидроуголь" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать.

В обоснование жалобы апеллянт указал следующее: суд пришел к выводу о допустимости и относимости заключения эксперта N 332 от 30.12.2019, однако в заключении отсутствуют ответы на некоторые вопросы, все выводы основывались исключительно на первичной документации, которая была не в полном объеме, копия лицензии КЕМ0848 ТЭ экспертом даже не запрашивалась, представленные эксперту материалы позволяли ответить на вопрос N 1, поэтому экспертное заключение сделано не в полном объеме, что в силу ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) является основанием для назначения дополнительной экспертизы по первому вопросу. Вместе с тем при наличии иных недостатков судебной экспертизы суд необоснованно отказал в назначении повторной судебной экспертизы.

Из представленного ответчиком в материалы дела Отчета N 18-4 от 11.01.2018 о результатах экспертизы финансово-хозяйственной деятельности ООО "НПО "Гидроуголь", составленный аудиторской компанией "Юкон", следует, что истец в нарушение условий договора подряда N 01/03-16 П-2 от 01.03.2016 не исключил суммы затрат из формы КС-2, а также не применил коэффициенты, индексы при составлении актов КС-2, а сумма превышения в КС-2 с учетом НДС 18% составляет - 110 708 775,98 рублей. Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований в заявленном размере не имеется.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ООО "Блок N 3 шахты "Анжерская - Южная" с доводами апеллянта не согласилось, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что с учетом заключения судебной экспертизы судом первой инстанции сделаны верные выводы для принятия правильного решения суда.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ООО "НПО "Гидроуголь" заявлено о проведении дополнительной экспертизы, поскольку, по мнению апеллянта, эксперт не дал ответа на первый вопрос, поставленный судом первой инстанции.

Представитель истца против удовлетворения ходатайства возражал.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2020 по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Индекс-прайм" Ермакову Алексею Александровичу.

В судебное заседание вызывался эксперт Ермаков А.А., который дал пояснения по исполненному заключению и ответил на вопросы сторон.

Оснований для вызова в судебное заседание эксперта Елданова Н.А. судом апелляционной инстанции не установлено.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы с учетом представленных дополнительных пояснений, результатов повторной судебной экспертизы и пояснений эксперта поддержал, настаивал на отмене судебного акта с принятием нового судебного акта об отказе в иске. Указал, что решение в части прекращения производства по делу не обжалуется.

В судебном заседании представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Учитывая, что решение суда в части прекращения производства по делу подателем жалобы не обжалуется, до начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, эксперта ООО "Индекс-Прайм" Ермакова А.А., проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения по приведенным в жалобе доводам, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 01.03.2016 между ООО "НПО "Гидроуголь" (заказчик) и ООО "Блок N 3 шахта "Анжерская - Южная" (подрядчик) заключен договор подряда N 01/03-16-П-2, согласно пункту 1.1 которого целью договора является подготовка и отработка запасов пласта XXVII, в границах лицензии КЕМ 0848ТЭ. Подрядчик обязуется в срок согласно Календарному графику производства работ (Приложение N 1) выполнить работы, указанные в Ведомостях работ (Приложения N 2), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и оплатить стоимость работ по договору.

Работы по договору выполняются как иждивением подрядчика, так и с возможным использованием ресурсов (в том числе оборудования и недвижимости), а также созданием всех необходимых условий заказчиком (пункт 1.4 Договора подряда).

Объем работ определен Ведомостями работ; начало и окончание сроков выполнения работ устанавливается в Календарном графике производства работ (Приложение N 1) (пункты 1.3, 2.1 Договора подряда).

Дополнительным соглашением N 1 от 01.04.2016 стороны внесли изменения в условия Договора подряда, в том числе в части Приложений к договору.

Согласно пункту 3.1 Договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 1) общая стоимость работ по договору определена сметами, рассчитанными по объемам работ, указанным в Ведомостях объемов работ (Приложения N 2), указана в Сводной таблице стоимости работ (Приложения N 3).

Согласно п. 3.2 договора стоимость работ по настоящему договору рассчитана по нормативам территориальной сметно - нормативной базы в новой редакции, с учетом обновленного программного комплекса "РИК", с пересчетом стоимости работ по ТЕР - 2001 г., приведенным к условиям строительства в Кемеровской области. Порядок формирования сметной стоимости работ определен в сводной таблице общей стоимости работ по договору. Ежемесячная приемка выполненных подрядчиком работ осуществляется на основании актов выполненных работ по форме КС-2 с применением индексов пересчета в текущие цены, рекомендованного ГУ "Региональный центр по ценообразованию в строительстве Кемеровской области" на момент выполнения работ.

Пунктом 3.7 Договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 1) предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком на основании актов приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также счета-фактуры в течение 10 дней с момента их подписания.

Согласно п. 4.3 договора ежемесячная приемка выполненных подрядчиком работ производится с составлением форм КС-2, КС-3, на основании локальных смет (Приложение N 4 к настоящему договору) и в порядке, предусмотренном сводной таблицей общей стоимости работ (Приложения N 3 к договору).

В рамках договора сторонами были согласованы локальные сметные расчеты на выполнение работ по договору.

В рамках договора N 01/03-16 П2 от 01.03.2016 сторонами были подписаны: справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N1 от 31.03.2017 года на сумму 6 148 791, 53 руб., формы КС-2 от 31.03.2017 года на сумму 6 148 791, 53 руб., КС-3 N1 от 28.02.2017 года на сумму 21 907 536, 11 руб., КС-2 от 28.02.2017 года на сумму 21 907 536, 11 руб., акт N4 от 28.02.2017 года на сумму 21 907 536, 11 руб., КС-3 N1 от 31.01.2017 года на сумму 74 876 670, 11 руб., акт N2 от 31.01.2017 года на сумму 74 876 670, 11 руб., КС-2 от 31.01.2017 года на сумму 74 876 670, 11 руб., КС-3 N1 от 31.12.2016 года на сумму 138 003 190, 88 рублей, акт N18 от 31.12.2016 года на сумму 138 003 190, 88 рублей, справка КС-3 N1 от 30.11.2016 года на сумму 131 217 171, 99 рублей, КС-2N 1 от 30.11.2016 года на сумму 111 200 993,21 руб. (без НДС), акт N16 от 30.11.2016 года на сумму 131 217 171, 99 рублей, КС-3 N2 от 31.10.2016 года на сумму 108 574 143,43 руб., КС-2 N 2 от 31.10.2016 года на сумму 92 011 985, 96 рублей (без НДС), КС-3 N1 от 05.10.2016 года на сумму 320 403 867, 52 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 05.10.2016 года на сумму 271 528 701, 29 рублей (без НДС), акт N11 от 05.10.2016 года на сумму 320 403 867, 52 руб., акт N13 от 31.10.2016 года на сумму 108 574 143, 43 руб., акт N7 от 30.06.2016 года на сумму 43 506 436, 69 руб., актами КС-2 от 30.06.2018 года на сумму 43 506 436, 69 рублей, КС-3 N 1 от 30.06.2016 года на сумму 18 252 730, 93 руб., КС-3 N2 от 30.06.2016 года на сумму 25 253 705, 76 руб., акт N 9 от 31.07.2016 года на сумму 117 173 512, 07 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 31.07.2016 года на сумму 13 876 516, 33 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 31.07.2016 года на сумму 103 296 995 74 руб., акт N2 от 31.032016 года на сумму 7 236 449, 47 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 31.03.2016 года на сумму 7 236 449, 47 руб., акт КС-2 N 1 от 31.03.2016 года на сумму 6 132 584, 30 руб. без НДС, всего на сумму 969 047 769,80 руб.

Работы оплачены ответчиком на сумму 839 934 286, 85 руб.

Задолженность за выполненные работы по расчетам истца составила 129 113 482, 95 руб.

Поскольку претензия об уплате долга не была удовлетворена ответчиком в добровольном порядке, истец обратился арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 702, 709, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), проанализировав представленные доказательства, с учетом результатов судебной экспертизы, проведенной экспертом ООО "Независимая оценка и судебно-технические экспертизы" Елдановым Н.А., обстоятельств, установленных определением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.10.2018 по делу N А27-19199/2015 о несостоятельности (банкротстве) ООО "НПО "Гидроуголь", пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании суммы долга по договору подряда N01/03-16 П-2 от 01.03.2016 в размере 129 113 482 руб. 95 коп. является подтвержденным и документально обоснованным, отклонив довод ответчика о завышении стоимости фактически выполненных работ по подписанным сторонами актам приемки выполненных работ формы КС-2 и КС-3, исходя из которых истцом заявлены требования по иску.

Рассмотрев дело повторно в соответствии со статьей 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для отмены обжалуемого решения в связи со следующим.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как следует из материалов дела, подрядные работы были приняты ответчиком без претензий по объемам, стоимости, качеству и срокам, что установлено также в определении Арбитражного суда Кемеровской области от 01.10.2018 по делу N А27-19199/2015 (о банкротстве ООО "НПО "Гидроуголь"), в рамках которого оспаривался договор подряда N 01/03-16 П2 от 01.03.2016, как заключенный с противоправной целью вывода имущества должника из конкурсной массы аффилированному лицу путем выполнения подрядных работ в пользу должника по завышенной стоимости.

Признав недействительными лишь пункты договора, касающиеся ответственности ООО "НПО "Гидроуголь", суд указал, что возражения относительно неверного (в нарушение договорных условий) применения коэффициентов, индексов при составлении актов КС-2, не исключения из этих актов затрат (расходов), которые по условиям договора подлежали исключению, не могут служить основанием для признания недействительным самого договора подряда; соответствующие возражения могут быть заявлены в рамках спора о взыскании задолженности по данному договору.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

При этом, при наличии двусторонних актов, подписанных сторонами без разногласий и замечаний, бремя доказывания наличия обоснованных претензий по объему, качеству, стоимости выполненных работ возлагается на заказчика.

Возражая против заявленных требований, ответчик, со ссылкой на отчет Аудиторской консалтинговой группы "Юкон. Эксперты и консультанты" N 18-4 от 11.01.2018 указывал, что стоимость фактически выполненных работ по договору по подписанным сторонами актам приемки выполненных работ формы КС 2 истцом определена неверно, не в соответствии с условиями договора, а именно: текущая цена работ по актам подлежала уменьшению на затраты заказчика на электроэнергию на основании "Справок по расходу электроэнергии", на стоимость материалов и имущества заказчика, а также на накладные расходы, возложенные на заказчика пунктом 5.4 договора подряда.

В частности, специалистами Аудиторской консалтинговой группы "Юкон. Эксперты и консультанты" произведен перерасчет вследствие применения неверного коэффициента (0,918 вместо 0,8 согласно п. 4 Приложения 3 и 0,85 согласно п. 4 Приложения 3.1 к договору), корректировок на применение согласованного в приложении 3.1 к договору понижающего коэффициента, исключения расходов на электроэнергию, исключения накладных расходов на эксплуатацию имущества, и накладных расходов, которые возложены на заказчика согласно п. 5.4 договора, с учетом чего общая стоимость завышения при перерасчете показателей предъявленных актов КС-2 составила 378 415 203, 38 руб. (без учета НДС).

В целях определения стоимости фактически выполненных ООО "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная" работ по договору подряда N 01/03-16 П-2 от 01.03.2016 за период с марта 2016 года по март 2017 года, судом первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Независимая оценка и судебно - технические экспертизы" Елданову Н.А.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли стоимость выполненных ООО "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная" работ по подготовке и отработке запасов пласта ХХYII в границах лицензии КЕМ 0848 ТЭ выполненных в период с марта 2016 года по март 2017 года и сданных по актам о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2016 года на сумму 6 132 584,30 руб. (без НДС, 236 449, 47 руб. с НДС), N 1 от 30.06.2016 года на сумму 15 468 416, 04 руб. (без НДС), N 2 от 30.06.2016 года на сумму 21 401 445, 56 руб. (без НДС); по акту N 1 от 31.07.2016 года на сумму 5 222 712, 64 руб. (без НДС), N 2 от 31.07.2016 года на сумму 5 211 515, 80 руб. (без НДС), N 3 от 31.07.2016 года на сумму 1 325 531, 16 руб. (без НДС); N 4 от 31.07.2016 года на сумму 87 539 826, 83 руб. (без НДС); N 1 от 05.10.2016 года на сумму 271 528 701, 29 руб. (без учета НДС); N 2 от 31.10.2016 года на сумму 92 011 985, 96 руб. (без НДС); N 1 от 30.11.2016 года на сумму 111 200 993, 21 руб. (без учета НДС); N 1 от 31.12.2016 года на сумму 116 951 856, 68 руб. (без учета НДС); N1 от 31.01.2017 года на сумму 63 454 805, 18 руб. (без учета НДС); N1 от 28.02.2017 года на сумму 18 565 708, 57 руб. (без учета НДС); N1 от 31.03.2017 года на сумму 5 210 840, 28 рублей (без учета НДС) согласованным сторонами условиями договора подряда N01/03-16П-2 от 01.03.2016 года, с учетом дополнительных соглашений к нему, приложений N3 и N3.1 к договору подряда N01/03-16-П-2 от 01.03.2016 года, локальными сметными расчетами, порядку определения стоимости работ и согласованным расценкам. В чем установлены расхождения и не соответствие договорным условиям, предусмотренным договором подряда N01/03-16-П-2 от 01.03.2016 года с учетом дополнительных соглашений и приложений N3 и N.3.1 к договору, примененные в актах КС-2 за период с марта 2016 года по март 2017 года расценки и порядок определения стоимости выполненных работ.

2. Какова фактическая стоимость выполненных ООО "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная" работ по подготовке и отработке запасов пласта ХХYII в границах лицензии КЕМ 0848 ТЭ в период с марта 2016 года по март 2017 года и сданных ООО "НПО "Гидроуголь" работ по актам приемки выполненных работ за период с марта 2016 года по март 2017 года, перечисленных в вопросе N 1, с учетом согласованного сторонами договора подряда N 01/03-16 П-2 от 01.03.2016 года, дополнительными соглашениями к нему, приложениями N 3 и N 3.1 к договору, методикой, порядка определения стоимости работ, применения согласованных сторонами коэффициентов и расценок. (ответ необходимо указать по каждому акту приемки выполненных работ).

3. Подтверждены ли документально и обоснованно ли включены в акты приемки выполненных работ за период с марта 2016 года по март 2017 года (поименованных в вопросе N 1) ООО "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная" накладные расходы, имеет ли место завышение накладных расходов? В случае отсутствия подтверждения несения ООО "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная", включенных в акты приемки выполненных работ накладных расходов, указать стоимость работ без учета накладных расходов. (по каждому акту).

Несмотря на то, что экспертом не дан развернутый ответ на первый вопрос о соответствии работ по представленным в материалы дела актам приемки выполненных работ условиям договора подряда, суд первой инстанции, оценив заключение эксперта N 332 от 30.12.2019, счел его допустимым и относимым доказательством по делу, содержащим ответы на все имеющие значение для разрешения спора вопросы и не усмотрел оснований для назначения дополнительной экспертизы.

Признавая подтвержденными и документально обоснованными требования истца о взыскании суммы долга в размере 129 113 482 руб. 95 коп., суд первой инстанции исходил из того, что общая сумма и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ за период с марта 2016 года по март 2017 года определена экспертом в большем размере, чем фактически стороны определили при подписании актов приемки выполненных работ формы КС-2 (1 019 246 229, 78 руб.), а ответчик доказательств оплаты работ в большем объеме, чем указал истец при расчете суммы задолженности, не представил. Материалами дела не подтвержден факт завышения сторонами при исполнении договора подряда N 01/03-16 П-2 от 01.03.2016 стоимости фактически выполненных работ по подписанным сторонами актам приемки выполненных работ формы КС-2 и КС-3, исходя из которых истцом заявлены требования по иску.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика и назначил по делу повторную судебную экспертизу, поручив ее производство эксперту ООО "Индекс-прайм" Ермакову А.А.

Перед экспертом поставлены вопросы, аналогичные вопросам, поставленным перед экспертом в суде первой инстанции.

Согласно заключению эксперта Ермакову А.А. от 30.10.2020 N 65/э:

1. По первому вопросу: в результате проверки соответствия стоимости выполненных работ условиям договора подряда N 01/03- 16П-2 от 01 марта 2016 года, с учетом дополнительных соглашений к нему, приложений N 3 и N 3,1 к договору подрядаN 01/03-16П-2от01.04.2016, локальным сметным расчетам, порядку определения стоимости работ и согласованным расценкам были выявлены несоответствия, детализированное описание которых приведено в параграфе 3.2.

Выявленные несоответствия в виде ошибок и неточностей позволили сформировать итоговый вывод в отношении фактической стоимости выполненных работ, которая приведена в параграфе 3.3., а также в ответе на вопрос N 2, поставленный перед Экспертом.

2. По второму вопросу: с учетом выявленных неточностей и ошибок в актах приемки работ составленных в период 2016-2017 годов фактическая стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная" работ по подготовке и отработке запасов пласта XXYII в границах лицензии КЕМ 0848 ТЭ выполненных в период с марта 2016 года по март 2017 года и сданных ООО "НПО "Гидроуголь" работ по актам приемки выполненных работ за период с марта 2016 года по март 2017 года, перечисленных в вопросе N 1, с учетом согласованного сторонами договора подряда N 01/03-16 П-2 от 01 марта 2016 года, дополнительными соглашениями к нему, приложениями N 3 и N 3.1 к договору методикой, порядка определения стоимости работ, применения согласованных сторонами коэффициентов и расценок составила: 588 250 978,22 без учета накладных расходов, руб. с НДС 18% (498 517 778,15 без учета накладных расходов, руб. без НДС). Фактическая стоимость по каждому акту в отдельности представлена в Таблице N 11 экспертного заключения.

3. По третьему вопросу: исследование копий первичных документов, содержащихся в материалах дела N А27-27139/2017 документов о выполненных работах и оказанных услугах не содержат признаков, точно указывающих на то, что именно данные документы могут быть отнесены документам, подтверждающим накладные расходы, понесенные при выполнении обществом с ограниченной ответственностью "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная" работ по подготовке и отработке запасов пласта XXYII в границах лицензии КЕМ 0848 ТЭ выполненных в период с марта 2016 года по март 2017 года и сданных по актам о приемке выполненных работ.

Ввиду отсутствия подтверждения несения ООО "Блок N 3 Шахта "Анжерская - Южная" включенных в акты приемки выполненных работ накладных расходов для итогового вывода по вопросу N 3 фактическая стоимость работ приведена без накладных расходов с НДС 18 %.

Оценив содержание заключения повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами эксперта Ермакова А.А., изложенными в этом заключении. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, материалы дела не содержат.

В качестве эксперта привлечено лицо, обладающее специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным судом вопросам; экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ.

В представленном экспертном заключении суд не усматривает наличия каких-либо противоречий или необоснованности сделанных экспертами выводов по заданным вопросам, выводы эксперта понятны, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, является достаточно ясным и полным, не вызывает сомнений в его обоснованности, а противоречий, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Несогласие истца с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости данного заключения.

Доводы истца о необоснованном отклонении экспертом Ермаковым А.А. накладных расходов, несмотря на их включение в стоимость договора и отсутствие соответствующих возражений со стороны оппонента, а также подготовки заключения без проведения натурного осмотра объекта, признанного судом обязательным, судом апелляционной инстанции отклонены.

Применительно к отклонению экспертом Ермаковым А.А. накладных расходов, отказу в вызове эксперта Елданова Н.А. и значительному отличию между их выводами применительно к стоимости выполненных работ суд апелляционной инстанции с учетом пояснений эксперта Ермакова А.А. и анализа экспертных заключений отмечает следующее.

Эксперт Елданов Н.А., исполняя заключение в суде первой инстанции, указал, что непредставление ему в полном объеме актов приемки выполненных работ, а также документов первичного учета, подтверждающих накладные расходы, не позволило определить соответствие стоимости выполненных и сданных истцом работ согласованным сторонами условиям договора подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016, порядку определения стоимости работ и согласованным расценкам (т.14, л.д. 100).

По указанным причинам стоимость работ без учета накладных расходов (по каждому акту) экспертом не определялась.

Из заключения первоначальной экспертизы также не следует, что экспертом Елдановым Н.А. были применены коэффициенты, согласованные приложением N 3.1 к договору подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016 (т.5, л.д. 132).

В соответствии со статьей 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно п. 5.4 договора заказчик обязуется обеспечить подрядчика за счет собственных средств: доставкой материалов и людей до рабочего места внутри вахтовым транспортом, телефонной связью с диспетчером шахты, диспетчерской связью, электроэнергией (рабочее и резервное энергоснабжение) в соответствии с проектом; подачей теплого воздуха в шахту, услугами ВГСЧ, табельным учетом, услугами ламповой, само спасателями, индивидуальными светильниками и переносными приборами аэро газового контроля, стационарными приборами аэро газового контроля, площадкой для приемки и выгрузки оборудования, общей охраной промплощадки (объекта), нарядной в здании АБК, услугами по обслуживанию работников генподрядчика в АБК (душевая, раздевалки спецодежды, и чистой одежды, стиркой одежды), геолого - маркшейдерским сопровождением работ, услугами здравпункта и медицинским обслуживанием по оказанию первой медицинской помощи.

Вместе с тем, конкурсный управляющий ответчика не располагал в полном объеме доказательствами несения накладных расходов при исполнении договора, что послужило причиной неполных ответов эксперта Елданова Н.А. на поставленные судом первой инстанции вопросы и повлекло у суда апелляционной инстанции сомнения относительно обоснованности выводов указанного эксперта о стоимости выполненных работ.

Отсутствие у ответчика достаточных доказательств несения накладных расходов может быть обусловлено фактической аффилированностью сторон на дату заключения и исполнения договора подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016, к выводам о которой с учетом правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), пришел суд в определении от 01.10.2018 по делу N А27-19199/2015 о несостоятельности (банкротстве) ООО "НПО "Гидроуголь"

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции посчитал необходимым провести повторную экспертизу с проведением натурного осмотра объекта исследования, поручив ее эксперту ООО "Индекс-прайм" Ермакову Алексею Александровичу

Эксперт в заключении указал на установленную им объективную невозможность проведения натурного осмотра, поскольку данная выработка заизолирована как неиспользуемая (т.30 л.д. 17).

Несмотря на то, что одним из оснований для проведения повторной экспертизы послужила необходимость осмотра экспертом объема фактически выполненных работ, отсутствие осмотра не является основанием для отклонения заключения как доказательства по делу.

Таким образом, оснований считать, что данное доказательство получено с нарушением действующего законодательства, не имеется.

Как указано выше, эксперт Ермаков А.А. выявил несоответствие отраженной в актах приемки работ стоимости выполненных работ условиям договора подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016 с учетом соглашений и приложений к нему. Стоимость работ без учета накладных расходов установлена экспертом в размере 588 250 978, 22 руб. (с НДС).

С учетом фактического несения ответчиком накладных расходов применительно к пункту 5.4 договора подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016 (что также согласуется с выводами аудиторской компанией "Юкон") размер накладных расходов установлен экспертом нормативным путем с применением Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2014 пропорционально к фонду оплаты рабочих (строителей и механизаторов) (норматив 108) с понижающим коэффициентом 0,85, согласованным приложением N 3.1 к договору подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016.

Эксперт Ермаков А.А. в судебном заседании суда апелляционной инстанции дал ответы на поставленные вопросы, устранив сомнения суда в обоснованности его выводов и наличии математически ошибок.

Пояснил, что имеющиеся в материалах дела первичные документы, подтверждающие несение накладных расходов, не могут быть исходя из их содержания безусловно отнесены к договору подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016, вместе с тем, поскольку накладные расходы в любом случае имели место, произвел их расчет нормативным путем.

Пояснил, что применение соответствующих расценок сборника 35 "Горнопроходческие работы" в сметах эксперта обусловлено максимальной приближенностью применительно к рублевому выражению примененных материалов.

Применение коэффициентов из выписки из областного ежемесячного информационно-аналитического бюллетеня "Цены в строительстве" N 4 на апрель 2016 года эксперт обосновал наличием дополнительных соглашений во втором квартале 2016 года.

Относительно математической ошибки на странице 17 заключения пояснил, что это опечатка, которая допущена в разделе, посвященном ответу на первый поставленный вопрос, т.е. не связанном с расчетной частью. Опечатка не повлияла на размер установленной стоимости выполненных работ.

С учетом постановленных экспертом выводов и размера исполненного ответчиком 839 934 286, 85 руб. суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у ответчика задолженности за выполненные работы по договору подряда N 01/03-16-П от 01.03.2016 за период март 2016 года по март 2017 года.

При указанном, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, проанализировав экспертные заключения, представленные в материалы дела, с учетом пояснений эксперта в судебном заседании при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 10.03.2020 по делу N А27-27139/2017 и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Блок N 3 шахта "Анжерская - Южная".

Судебные расходы по уплате государственной пошлине по иску и по апелляционной жалобе, а также по оплате вознаграждения экспертов по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.03.2020 по делу N А27-27139/2017 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Научно - Производственное объединение "Гидроуголь" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Блок N3 шахта "Анжерская - Южная" 129 113 482 руб. 95 коп. долга по договору подряда N01/03-16-П-2 от 01 марта 2016 года и взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Научно - Производственное объединение "Гидроуголь" в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины по иску отменить, принять в указанной части новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Блок N 3 шахта "Анжерская - Южная" (ОГРН 1164250050029, ИНН 4250010680) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно - производственное объединение "Гидроуголь" (ОГРН 1024201756182, ИНН 4220017039) 260 000 руб. расходов, понесенных на оплату услуг экспертов.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Блок N 3 шахта "Анжерская - Южная" (ОГРН 1164250050029, ИНН 4250010680) в доход федерального бюджета 203 000 руб. государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

В.М. Сухотина Е.В. Афанасьева