Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2024 г. N 09АП-51360/23 по делу N А40-30158/2023

г. Москва

12 апреля 2024 г.

Дело N А40-30158/23

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционную жалобу ПАО "Мосэнерго" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2023 по делу N А40-30158/2023 принятое

по заявлению ПАО "Мосэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1.ООО "ГЭХ Закупки", 2. ООО "МакларенПрофЭко"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Калмыкова С.И. по доверенности от 16.01.2024;
от заинтересованного лица:	Зарипова Л.М. по доверенности от 12.03.2024;
от третьих лиц:	1.Яковцев Д.И. по доверенности от 02.04.2021; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнерго" (далее- Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения от 29.11.22 по делу N 077/07/00-17404/2022.

Решением от 16.06.2023 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с указанным решением, Общество оспорило его в апелляционном порядке.

Судебное разбирательство было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, кроме того, произведена замена судьи на основании ст. 18 АПК РФ.

Определением от 12 апреля 2024 года производство по делу было приостановлено до рассмотрения Верховным судом Российской Федерации кассационной жалобы по делу N АКПИ-809.

Определением от 13.02.2024 производство по делу возобновлено.

Представитель ООО "МакларенПрофЭко" в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просили оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.11.2022 Организатор закупки на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее- ЕИС), разместил информацию о проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по подготовке декларации о воздействии с разработкой нормативов выбросов, сбросов и лимитов на размещение отходов для нужд филиалов ПАО "Мосэнерго.

В соответствии с пунктом 14 Извещения, начальная (максимальная) цена договора составляет 8 200 000,00 руб. (без учета НДС).

Согласно пункту 1.17.1 документации, цена заявки должна включать в себя все расходы и риски, связанные с выполнением работ/оказанием услуг (в т.ч. расходы на страхование, перевозку и т.д.), определенных в разделе 8 Документации. При этом в цену заявки включаются любые сборы и пошлины, расходы и риски, связанные с выполнением договора, в т.ч. гарантийного срока эксплуатации.

В соответствии с пунктом 1.17.2 документации, в цену заявки не включается налог на добавленную стоимость (НДС), уплачиваемый согласно законодательству Российской Федерации.

Пунктом 1.17.3 Документации определено, что цена договора будет рассчитываться путем прибавления к цене заявки суммы налога на добавленную стоимость (НДС) согласно законодательству Российской Федерации.

Согласно пункту 7.1 Документации (Форме письма о подаче Заявки-оферты) цена Заявки, рассчитанная в соответствии с требованиями Документации, составляет: цена Заявки без НДС, руб.; кроме того НДС, руб.; цена Заявки с НДС, руб.

В соответствии с пунктом 35 Извещения, оценка Заявок Участников осуществляется с применением методики оценки и представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки с учетом значимости критерия.

Согласно пункту 1.17.3 Документации, цена договора будет рассчитываться путем прибавления к цене Заявки суммы налога на добавленную стоимость (НДС) согласно законодательству Российской Федерации.

Таким образом, в случае участия в Закупке участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, при сопоставлении заявок будет учитываться предложенная участниками запроса предложений только цена договора (сумма единичных расценок на работы) без учета НДС.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "МПЭ" (далее- третье лицо, податель жалобы) на действия ПАО "Мосэнерго" при проведении указанной закупки, мотивированная дискриминационным подходом к порядку оценки заявок на участие в закупке.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, комиссия Управления пришла к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения пункта 2 части 1, и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч.1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд верно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе, осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры, применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия исходит из того, что принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Возможность установления различных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), не соответствует части 22 статьи 3.2 и части 10 статьи 4 Закона о закупках, из которых следует, что в закупочной документации должно быть установлено одно значение начальной (максимальной) цены для всех участников закупки вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения, при этом учет возможности получения заказчиком налогового вычета по НДС при сравнении ценовых предложений участников закупки приводит к постановке участников, применяющих общую систему налогообложения, в неравное положение с участниками, применяющими другие налоговые режимы.

Указание в документации о закупке двух самостоятельных величин начальной (максимальной) цены договора с выделением НДС и без такового, противоречит приведенному принципу равноправия и, противоречить толкованию положений пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в рассматриваемом аспекте правоотношений, при анализе которых следует также учитывать, что изменение условий налогообложения, произошедшее у одной из сторон сделки, например утрата продавцом (исполнителем, арендодателем и т.п.) статуса плательщика НДС и переход на применение специального налогового режима, по общему правилу, имеет только публично-правовые последствия и не влечет за собой пересмотр условий ранее совершенных названным лицом сделок, не может само по себе служить основанием для изменения цены договора.

Установленную договором цену покупатель (заказчик, арендатор) обязан уплатить вне зависимости от того, как продавец (исполнитель, арендодатель) должен распорядиться полученными средствами, в том числе безотносительно того, какие именно налоговые платежи в бюджет продавец (исполнитель, арендодатель) должен произвести в соответствии с законодательством о налогах и сборах и в каком размере.

Иное бы создало необоснованные экономические преимущества для участников закупок, не являющихся плательщиками НДС.

Указанная позиция изложена в решении Верховного Суда РФ от 23.11.2023 NАКПИ23-809 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим письма ФАС России от 22.08.2018 N АД/66562/18 "По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)".

Поскольку действия Заказчика противоречат требованиям, установленным частью 6 статьи 3, а также пунктом 2 части 1 статьи 3 закона о закупках, суд признал выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам, в связи с чем, обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Иное толкование норм материального права и иная оценка доказательств, представленных сторонами, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2023 по делу N А40-30158/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева