Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 21АП-2311/20 по делу N А84-1417/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 12 мая 2021 г. N Ф10-1531/21 настоящее постановление оставлено без изменения

21 января 2021 г.

Дело N А84-1417/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 21 января 2021 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Зарубина А.В., судей Баукина Е.А., Мунтян О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Месеняшиной Т.В.,

при участии:

от Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя:

- Валов Дмитрий Глебович, представитель по доверенности от 11 января 2021 года N 2, представлен диплом о высшем юридическом образовании, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект"

- Никифоров Евгений Юрьевич, представитель по доверенности от 11 января 2021 года б/н, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

- Воронков Олег Юрьевич, представитель по доверенности от 17 февраля 2020 года N 243/АДС-П-17/01/10, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект" и Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 21 июля 2020 года по делу N А84-1417/2019, (судья А.С. Погребняк),

по иску акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект"

к Департаменту транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя,

при участии третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика; государственное бюджетное учреждение "Севастопольский Автодор"

о взыскании убытков, о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта;

по встречному иску Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя

к акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект"

о взыскании неустойки (пени и штрафа) за просрочку исполнения и неисполнения обязательств по контракту,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Аэродромдорстрой-Проект" (далее - АО "АДС-Проект") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с исковым заявлением к Департаменту транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя в котором, с учетом уточнений (т. 6, л.д. 3), просило:

1) признать решение Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта N 84 от 01 декабря 2017 г. на выполнение работ по реконструкции региональной автомобильной дороги Севастополь - порт Камышовая бухта, км 0+000 - км 6+450, г. Севастополь, недействительным;

2) обязать Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя предоставить АО "АДС-Проект" проектно-сметную документацию по Государственному контракту с соответствующим изменениями, разрешение на строительство и обеспечить доступ на строительную площадку;

3) продлить срок выполнения работ по Государственному контракту N 84 от 01 декабря 2017 г. на выполнение работ по реконструкции региональной автомобильной дороги Севастополь - порт Камышовая бухта, км 0+000 - км 6+450, г. Севастополь, на 326 календарных дней с момента передачи Заказчиком Подрядчику проектно-сметной документации, разрешения на строительство и допуска на строительную площадку;

4) взыскать с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя в пользу АО "АДС-Проект" сумму убытков в размере 3.122.457,00 рублей.

Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя обратился со встречным иском к АО "АДС-Проект" о взыскании:

1) пени за нарушение предусмотренного контрактом срока выполнения работ в соответствии с пунктом 13.3.5. контракта, размер которой составил 55.124.308,57 руб.;

2) штрафа в размере 167.398.981,67 руб. за не устраненные или не устраненные в установленный в предписаниях срок недостатки;

3) штрафа в размере 10.045.940,70 руб. за нарушение обязательств, предусмотренных пунктом 13.3.4 контракта,

4) штрафа, предусмотренного пунктом 13.4. Контракта в размере 158.000.000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 21 июля 2020 года иск АО "АДС-Проект" о взыскании убытков с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя оставлен без удовлетворения. Иск АО "АДС-Проект" к Департаменту транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя о признании недействительным решения от 05 июля 2019 г. об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта оставлен без удовлетворения. Встречный иск Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя удовлетворен частично. Взыскан с АО "АДС-Проект" в пользу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя штраф в размере 75.072.723,66 руб.

В остальной части встречный иск оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, АО "АДС-Проект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, удовлетворив первоначальный иск в полном объеме.

В свою очередь Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа во встречных исковых требованиях, принять новый судебный акт, которым встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 01 сентября 2020 года, апелляционные жалобы приняты к совместному производству.

В судебном заседании 14 января 2021 года представители АО "АДС-Проект" на доводах своей апелляционной жалобы настаивали, в удовлетворении апелляционной жалобы Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя просили отказать.

Представитель Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя на доводах своей апелляционной жалобы настаивал, в удовлетворении апелляционной жалобы АО "АДС-Проект" просил отказать.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Основания для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции указаны в статье 270 Кодекса. Среди них закон указывает неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Такого рода нарушения допущены судом первой инстанции.

В части одностороннего отказа заказчика от исполнения обязательств суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как видно из материалов дела 01 декабря 2017 г. между Департаментом транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя (заказчиком) и АО "АДС-Проект" (подрядчиком) заключен государственный контракт N 84 (далее - контракт). Согласно пункту 1.1 контракта, в целях реализации федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года", утвержденной Постановлением правительства Российской Федерации от 11 августа 2014 г. года N790, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ: реконструкции региональной автомобильной дороги Севастополь - порт Камышовая бухта, км 0+000 - км 6+450, г. Севастополь, в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение от ФАУ "Главгосэкспертиза России" Крымский филиал от 22 августа 2017 г. N057-17/СВЭ-0068/01 (N в реестре 00-1-1-3-2159-17) и положительного заключения по проверке достоверности определения сметной стоимости ФАУ "Главгосэкспертиза России" Крымский филиал от 22 августа 2017 г. N058-17/СВЭ-0068/04 (N в реестре 00-1-6-0776-17), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта. В соответствии с пунктом 3.1 цена контракта составляет 1.356.902.290 руб. в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение N 10 к Контракту). Пунктом 5.1 контракта предусмотрено, что календарные сроки выполнения работ определяются календарным графиком производства подрядных работ (Приложение N1 к Контракту). Начало: с даты заключения контракта (начальный срок выполнения работ). Окончание: завершение строительно-монтажных работ - 31 мая 2019 г.

Также из материалов дела видно, что в ходе исполнения своих обязательств подрядчик выявил недостатки проектно-сметной документации, которые влекли увеличение объема, стоимости и срока проведения работ и сообщил об этом заказчику в письме N 91 от 06 июня 2018 г. (т. 1, л.д. 32). В письме от 09 июля 2018 г. подрядчик повторно указал на существенные недостатки проектно-сметной документации, препятствующей выполнению работ в согласованные сторонами сроки, и приостановил производство работ (т. 1, л.д. 35). В ходе заседания технического совета с участием заказчика, технического заказчика, подрядчика, представителей строительного контроля и проектной организации претензии подрядчика к проектно-сметной документации признаны обоснованными, что отражено в протоколе N 3 от 14 декабря 2018 г. (т. 2, л.д. 28). Таким образом, срок приостановления работ составил 158 дней.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

По правилу, установленному пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Поскольку подрядчик обнаружил недостатки проектно-сметной документации, предоставленной заказчиком, которые влекут необходимость проведения дополнительных работ, а потому и увеличение срока проведения работ, он правомерно приостановил производство работ.

Наличие недостатков проектно-сметной документации подтвердила и проведенная по делу экспертиза. Допрошенные судом апелляционной инстанции эксперты дополнительно пояснили, что работы не могли быть ни продолжены, ни завершены в срок, установленный контрактом, ввиду недостатков проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Поскольку подрядчик, руководствуясь статьями 716, 719 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не мог продолжать выполнение работ до получения от заказчика ответа на своё сообщение о недостатках проектно-сметной документации, срок исполнения подрядчиком продлевается на весь срока приостановления работ с 09 июля 2018 г. по 14 декабря 2018 г., то есть на 159 дней. Следовательно, срок завершение работ продлевается с 31 мая 2019 г. по 05 ноября 2019 г.

Вместе с тем, из материалов дела видно, что 05 июля 2019 г., то есть за 124 дня до окончания срока действия договора подрядчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора (т. 3, л.д. 119). Отказ мотивирован неисполнением контракта в установленный срок, а также существенным отставанием от календарного графика выполнения работ.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку срок окончания работ не наступил, до его завершения осталось 124 дня, а отставание от графика стало следствием недостатков проектно-сметной документации, переданной заказчиком, действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения договора нельзя признать разумными и добросовестными, следовательно, односторонний отказ от исполнения договора является недействительным (ничтожным).

Вывод суда первой инстанции о наличии иных оснований для расторжения договора, а именно существенных нарушений требований к качеству работ, препятствующих своевременному завершению работ, сделан без учета требований действующего законодательства и обстоятельств дела.

Так, согласно пункту 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Применяя положения п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 к одностороннему отказу заказчика от исполнения договора, как части договорного правоотношения, суд апелляционной инстанции установил, что основанием одностороннего отказа является отклонение подрядчика от графика и нарушение сроков завершения работ (п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации). Так, в одностороннем отказе прямо указано: "В нарушение пунктов 1.2, 5.1, 5.2 контракта подрядчиком работы в установленный срок не завершены. По состоянию на 05 июля 2019 г. по объекту не выполнены работы на сумму 890.867.540,03 руб. Учитывая неисполнение условий контракта в установленный срок, а также существенное отставание от календарного графика выполнения работ... заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта...". Следовательно, исходя из буквального содержания решения от 05 июля 2019 г. подлинная воля заказчика направлена на односторонний отказ от исполнения договора по мотиву отставания подрядчика от графика выполнения работ и нарушения им срока завершения работ, т.е. на отказ по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вывод о том, что основанием одностороннего отказа явилось отставание от графика и нарушение сроков окончания работ, подтвердил в заседании суда апелляционной инстанции 14 января 2021 г. и представитель заказчика, пояснив, что иных оснований для одностороннего отказа заказчик не имел и не указывал.

Вывод суда первой инстанции о том, что вследствие выявленных недостатков у заказчика имелись обоснованные сомнения в способности подрядчика обеспечить качественное выполнение работ в обусловленный срок, не мог послужить основанием для отказа в удовлетворении иска в части признания одностороннего отказа незаконным в силу следующего.

Действительно, ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает два основания одностороннего отказа заказчика от исполнения договора: 1) нарушение сроков выполнения работ (п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации); 2) нарушение сроков устранения недостатков (п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исходя из буквального содержания одностороннего отказа заказчика от 05 июля 2019 г. он квалифицирован по п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, что подтвердил в судебном заседании и представитель заказчика. Однако суд первой инстанции, указывая в решении на наличие недостатков и неспособность подрядчика устранить их в определенный срок, переквалифицировал односторонний отказ с п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации на п. 3. ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким правом суд не обладает. В соответствии со ст. 450.1 и 715 Гражданского кодекса Российской Федерации право одностороннего отказа, в том числе выбор основания для этого, принадлежит исключительно стороне договорного правоотношения - заказчику. В виде исключения закон сформулировал правило, согласно которому суд вправе с согласия заказчика переквалифицировать односторонний отказ со ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации на ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 декабря 2018 г.)). Иных возможностей переквалификации одностороннего отказа действующее законодательство суду не предоставляет.

В силу данных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит исковые требования подрядчика в части признания одностороннего отказа заказчика от исполнения договора по мотиву нарушения сроков выполнения работ незаконным.

Решение суда первой инстанции в части отказа в иске подрядчика об обязании Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя предоставить АО "АДС-Проект" проектно-сметную документацию по Государственному контракту с соответствующим изменениями, разрешение на строительство и обеспечить доступ на строительную площадку; о продлении срока выполнения работ по Государственному контракту N 84 от 01 декабря 2017 г.; о взыскании с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя в пользу АО "АДС-Проект" сумму убытков в размере 3.122.457,00 руб. истцом не обжаловано.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что требование об обязании ответчика предоставить проектно-сметную документацию по государственному контракту с соответствующим изменениями, разрешение на строительство и обеспечить доступ на строительную площадку являются ненадлежащими способами судебной защиты с точки зрения ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае непредставления заказчиком проектно-сметной документации, разрешения на строительство и строительной площадки наступают последствия, предусмотренные ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно приостановление работ. Таким образом, права подрядчика обеспечиваются приостановлением работ, а не понуждением заказчика совершить определенные действия.

Продление срока действия контракта также не является надлежащим способом судебной защиты (ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации). Такое продление осуществляется в порядке и на условиях, предусмотренных п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Требование истца о взыскании убытков в размере 3.122.457,00 руб., затраченных на заработную плату сотрудников, правильно отклонено судом первой инстанции, поскольку истец вопреки требований статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации не обосновал причинно-следственную связь между данными расходами подрядчика и противоправным поведением заказчика. В соответствии со ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд, которое не зависит от гражданско-правовых отношений между работодателем и его контрагентами.

В части удовлетворения встречного иска о взыскании штрафа в размере 167.398.981,67 руб. суд апелляционной инстанции находи решение суда подлежащим изменению в силу следующего.

Взыскивая штраф, суд первой инстанции исходил из того, что подрядчик допустил 46 нарушений требований к качествам работ. Поскольку 28 нарушений было устранено, штраф за них должен быть снижен в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 100.000 руб. По остальным 18 неустранённым нарушениям штраф подлежит взысканию в размере, определенном истцом.

Такой вывод сделан без учета требований пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и основан на неверном толковании положений Постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа_" (далее - Постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Из приведенной нормы видно, что юридически значимыми обстоятельствами делу о взыскании штрафа являются: факт наличия договорных отношений; согласование сторонами того, какое нарушение влечёт уплату штрафа; событие нарушения, влекущего взыскание штрафа.

В целях применения штрафа Постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042 дифференцирует нарушения, допущенные подрядчиков, в зависимости от того, имеют они стоимостное выражение или нет. В частности, в п. 6 данного Постановления указано, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в размере 100.000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей. Аналогичное правило закреплено 13.3.2 контракта.

Таким образом, в первую очередь подлежит установлению событие правонарушения, которое необходимо отличать от иных отступлений от договора, влекущих специально предусмотренные для этого последствия, помимо штрафа. Установив событие правонарушения, влекущее ответственность именно в виде штраф, суду необходимо определить его размер, который зависит не от того, устранено нарушение или нет, а от того, имеет оно стоимостное выражение или нет.

В соответствии с пунктом 9.36 контракта подрядчик обязан устранять все замечания заказчика, выполнять требования предписаний, данных в порядке, предусмотренном в пунктах 2.5, 7.12, 7.13 контракта, в указанные сроки. При этом пункты 2.5 и 7.13 наделяют заказчика правом давать обязательные к исполнению письменные указания, а пункт 7.12 называет случаи, в которых такие указания даются: отступления от проекта, рабочей документации, проекта производства работ, перечня нормативно-технической документации.

Следовательно, событие правонарушения, влекущего взыскание штрафа, может выражаться в невыполнении замечаний заказчика в установленный им срок (пункт 9.36 контракта), если замечание обосновано отступлением от проекта, рабочей документации, проекта производства работ, перечня нормативно-технической документации.

Как видно из материалов дела подрядчику вменяются 46 нарушений, из которых устранены за пределами срока, указанного в предписании - 27, не устранены - 19. Все они указаны в реестре, подготовленном по поручению суда апелляционной инстанции (т. 9, л.д. 182-186). При этом ни одно из нарушений, сведенных в данную таблицу, не сопровождается сведениями о том, имело ли место отступление от проекта, рабочей документации, проекта производства работ или перечня нормативно-технической документации. В таблице содержатся только ссылки на отдельные пункты контракта, которые ничего не подтверждают и не опровергают. Нет подобных указаний и в тексте самих предписаний (т. 8, л.д. 115-168). Они содержат лишь указание на то, какой недостаток необходимо устранить. Является ли это недостатком следствием отступления от проекта, рабочей документации, проекта производства работ, перечня нормативно-технической документации или не является - не известно, так как подобной информации предписания не содержат. При этом бланк предписания прямо указывает, что помимо описания нарушения и порядка его устранения, должны быть указаны сведения о том, какой пункт нормативно-технической документации и (или) проекта и (или) законодательства РФ нарушен.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку взыскания штрафа, дифференцированного в зависимости от того, имеет нарушение стоимостное выражение или нет, требует заказчик, суд предложил в судебном заседании 14 января 2021 г. его представителю обосновать стоимостное выражение каждого нарушения, которое указано им реестре в качестве такового. Представитель таких пояснений дать не смог, сославшись на то, что рекомендации по расчёту штрафа получены от управления дорожного хозяйства Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Севастополя. Следовательно, заказчик, вопреки требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не смог обосновать, что ряд указанных им нарушений имел стоимостное выражение.

Самостоятельно оценивая выявленные нарушения с точки зрения того, имеют они стоимостное выражение или нет, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Нарушение, указанное в предписании N 6/КШ от 20 января 2018 г., имеет стоимостное выражение, поскольку касается выполнения конкретных работ (восстановление разметки). Однако подрядчиком назначен неразумный срок для устранения недостатков - 1 день, так как работы следует выполнять на всем участке реконструкции. Следовательно, со стороны заказчика имеет место злоупотребление правом (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нарушение, указанное в предписании N 10/КШ от 14 февраля 2018 г., не имеет стоимостного выражения, поскольку выражается в отсутствии временных дорожных знаков, следовательно, подлежит взысканию штраф в размере 100.000 рублей.

Нарушение, указанное в предписании N 11/КШ от 14 февраля 2018 г., имеет стоимостное выражение, поскольку касается выполнения конкретных работ (устранения ямочности), объем и стоимость которых можно установить. Однако подрядчиком назначен неразумный срок для устранения недостатков - 1 день. Следовательно, со стороны заказчика имеет место злоупотребление правом (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что недостатки устранены уже 16 февраля 2018 г., т.е. с пропуском в 1 день.

Нарушение, указанное в предписании N 13/КШ от 22 февраля 2018 г., не имеет стоимостного выражения, поскольку выражается в запрете монтировать водопроводную трубу, следовательно, подлежит взысканию штраф в размере 100.000 рублей.

Нарушение, указанное в предписании N 14/КШ от 14 февраля 2018 г., имеет стоимостное выражение, поскольку касается выполнения конкретных работ (вывоз труб), объем и стоимость которых можно установить. Однако подрядчиком назначен неразумный срок для устранения недостатков - 3 дня. Следовательно, со стороны заказчика имеет место злоупотребление правом (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что недостатки устранены уже 28 февраля 2018 г., т.е. с пропуском в 2 дня.

Нарушения, указанные в предписаниях N 21/КШ от 28 марта 2018 г. и N 22/КШ от 06 апреля 2018 г., связаны между собой, и представляют по сути одно нарушение, имеющие не имеющего стоимостного выражения, за которое подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб., поскольку оно фактически касается обеспечения чистоты строительной площадки.

Нарушение, указанное в предписании N 23/КШ от 06 апреля 2018 г., не имеет стоимостного выражения, поскольку выражается в ограждении места производства работ и оформлении акта-допуска, следовательно, подлежит взысканию штраф в размере 100.000 рублей.

Нарушение, указанное в предписании N 24/КШ от 19 апреля 2018 г., не имеет стоимостного выражения, поскольку касается информационного обеспечения о производимых работах (восстановления пикетажных табличек), следовательно, подлежит взысканию штраф в размере 100.000 рублей. Что касается расчистки полосы от порубочных остатков, то за это подрядчику уже начислен штраф.

Нарушение, указанное в предписании N 25/КШ от 21 апреля 2018 г., не имеет стоимостного выражения, поскольку заключается в использовании или неиспользовании того или иного строительного оборудования (катка), следовательно, подлежит взысканию штраф в размере 100.000 рублей.

Нарушение, указанное в предписании N 26/КШ от 23 апреля 2018 г., не имеет стоимостного выражения, поскольку касается порядка ведения документации, следовательно, подлежит взысканию штраф в размере 100.000 рублей.

Нарушение, указанное в предписании N 28/КШ от 07 мая 2018 г., в части ведения документации, не имеет стоимостного выражения, а потому подлежит взысканию штраф в 100.000 руб. Не имеет стоимостного выражения и нарушение, заключающееся в не ознакомлении с ППР и оформления акта допуска, за что подлежит взысканию штраф в 100.000 руб. За нарушения, связанные с расчисткой и восстановлением пикетажных табличек, ранее взыскан штраф. Доказательств, что имеют место именно повторные нарушения, не представлено.

Нарушения, указанные в предписании N 29/КШ от 16 мая 2018 г., касаются информационного обеспечения строительства, а потому не могут быть признаны как имеющие стоимостное выражение, следовательно, подлежит взысканию штраф 100.000 руб.

За нарушение, указанное в предписании N 30/КШ от 07 мая 2018 г., ранее взыскан штраф. Доказательств, свидетельствующих о том, что это именно повторное нарушение, истцом не представлено.

Нарушение, указанное в предписании N 33/КШ от 28 мая 2018 г. не имеет стоимостного выражения, поскольку не касается работ, объём и стоимость которых можно определить, и фактически свидетельствует лишь о наличии мусора на строительной площадке. Следовательно, с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб.

Нарушения, которые заказчик зафиксировал начиная с 27 июля 2018 г. и заканчивая 14 ноября 2018 г. (с предписания N 56/КШ по предписание 98/КШ), предполагали их устранение в период, на который работы были приостановлены (с 09 июля 2018 г. по 14 декабря 2018 г.), а потому оснований для взыскания штрафов по ним не имеется.

Нарушение, указанное в предписании N 99/КШ от 14 января 2019 г., имеет стоимостное выражение, поскольку касается выполнения конкретных работ (устранения дефектов покрытия), объем и стоимость которых можно установить. Однако подрядчиком назначен неразумный срок для устранения недостатков - 2 дня (до 16 января 2019 г.) с учетом того, что работы должны быть выполнены на всем протяжении участка реконструкции. Следовательно, со стороны заказчика имеет место злоупотребление правом (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что недостатки устранены уже 18 января 2019 г., т.е. с пропуском в 2 дня.

Нарушение, указанное в предписании N 71/КШ от 14 сентября 2018 г., не может повлечь взыскание штрафа, так как оно не содержит срок устранения недостатков.

Нарушение, указанное в предписании N 66/КШ от 31 августа 2018 г., не может повлечь взыскание штрафа, так как оно должно быть устранено в срок до 27 сентября 2018 г., тогда как работы приостанавливались подрядчиком с 09 июля 2018 г. по 14 декабря 2018 г. Кроме того, причина, по которой невозможно выполнение данного предписания, указана подрядчиком в сопроводительном письме от 29 ноября 2018 г. (т. 10, л.д. 66-67). Возражений относительно невозможности устранения недостатков заказчик не представил.

Нарушение, указанное в предписании N 80/КШ от 02 октября 2018 г., не может повлечь взыскание штрафа, так как оно должно быть устранено в срок до 09 октября 2018 г., тогда как работы приостанавливались подрядчиком с 09 июля 2018 г. по 14 декабря 2018 г. Кроме того, причина, по которой невозможно выполнение данного предписания, указана подрядчиком в сопроводительном письме от 29 ноября 2018 г. (т. 10, л.д. 66-67). Возражений относительно невозможности устранения недостатков заказчик не представил.

Нарушение, указанное в предписании N 81/КШ от 11 октября 2018 г., не может повлечь взыскание штрафа, так как оно не содержит срок устранения недостатков.

Нарушение, указанное в предписании N 95/КШ от 09 ноября 2018 г., не может повлечь взыскание штрафа, так как оно должно быть устранено в срок до 20 ноября 2018 г., тогда как работы приостанавливались подрядчиком с 09 июля 2018 г. по 14 декабря 2018 г.

Нарушения, указанные в предписаниях N 101/КШ от 04 февраля 2019 г., N 102/КШ от 13 февраля 2019 г., N 104/КШ от 12 марта 2019 г., касались ликвидации дефектов покрытия всего участка реконструкции от НТ: ПК0+00 до КТ: ПК67+50, и сделаны без учета того, что срок проведения всех работ, которые должны быть произведены после 14 декабря 2018 г., увеличиваются на 159 дней. Следовательно, оснований для взыскания штрафа не имеется.

По этим же основаниям нет основания для взыскания штрафа по предписаниям N 108/КШ от 15 марта 2019 г. в части переустановки бортового камня; N 109/КШ 16 апреля 2019 г.; N 110/КШ от 22 апреля 2019 г. в части ликвидации дефектов покрытия; N 113/КШ от 25 июня 2019 г. в части ликвидации дефектов покрытия и восстановления разметки; N 114/КШ от 25 июня 2019 г.; N 116/КШ от 28 июня 2019 г. в части устранения просадок на временном проезде.

Нарушение, указанное в предписании N 104/1, не может повлечь взыскание штрафа, так как оно не содержит конкретного срока устранения недостатков.

Нарушение, указанное в предписании N 106/КШ от 14 сентября 2018 г., может повлечь взыскание штрафа, так как оно содержит конкретный срок исполнения и не устранено. Ввиду того, что данное нарушение не имеет стоимостного выражения, с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб.

Нарушение, указанное в предписании N 108/КШ от 15 марта 2019 г. в части предоставления бетонных образцов может повлечь взыскание штрафа, так как оно содержит конкретный срок исполнения и не устранено. Ввиду того, что данное нарушение не имеет стоимостного выражения, с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб.

Нарушение, указанное в предписании N 110/КШ от 22 апреля 2019 г. от 22 апреля 2019 г., в части заполнения общего журнала работ может повлечь взыскание штрафа, так как оно содержит конкретный срок исполнения. Однако оно устранено, поэтому оснований для взыскания штрафа не имеется.

Нарушение, указанное в предписании N 111/КШ от 30 апреля 2019 г., может повлечь взыскание штрафа, так как оно содержит конкретный срок исполнения и не устранено. Ввиду того, что данное нарушение не имеет стоимостного выражения (применение в процессе работ ограждения), с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб.

Нарушение, указанное в предписаниях N 112/КШ от 30 апреля 2019 г. и 113/КШ от 25 июня 2019 г., а именно - наличие мусора, составляет одно длящееся нарушение, не имеющее стоимостного выражения. Следовательно, с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб.

Нарушение, указанное в предписании N 111/КШ от 30 апреля 2019 г. в части предоставления схемы ограждения места производства работ может повлечь взыскание штрафа, так как оно содержит конкретный срок исполнения и не устранено. Ввиду того, что данное нарушение не имеет стоимостного выражения, с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб.

Нарушение, указанное в предписании N 115/КШ от 25 июня 2019 г., в части предоставления схемы организации дорожного движения может повлечь взыскание штрафа, так как предписание содержит конкретный срок исполнения и нарушение не устранено. Ввиду того, что данное нарушение не имеют стоимостного выражения, с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 100.000 руб.

За нарушение, указанное в данном постановлении, выразившееся в неисполнении требовании применить временные защитные барьеры, не может быть взыскан штраф, поскольку это единое длящееся правонарушение, за которое уже определен штраф по предписанию N 111/КШ от 30 апреля 2019 г.

Нарушения, указанные в предписании N 116/КШ от 28 июня 2019 г. в части демонтажа непроектного съезда, восстановления ранее установленного бордюрного камня и присыпных обочин не зависят от приостановления основных работ, выражаются в неосуществлении действий, результат которых может быть оценен в денежной форме, следовательно, имеют стоимостное выражение. Поскольку данное нарушение, имеющие стоимостное выражение, в срок, указанный в предписании, не устранено, подлежит взысканию штраф в размере 4.070.706,87 руб.

Итого с подрядчика подлежит взысканию 5.770.706,87 руб.

В заседании суда первой инстанции (аудиопротокол от 14 сентября 2020 г., 3 мин. 10 сек.) представитель АО "АДС-Проект" заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7).

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7).

Учитывая, что недостатки, указанные в предписаниях, частично устранены подрядчиком, частично не могли быть устранены в срок, указанный заказчиком, ввиду его незначительности. Кроме того, принимая во внимание, что выявленные нарушения не лишили заказчика того, на что он рассчитывал при заключении договора, поскольку он отказался от договора не ввиду ненадлежащего качества работ, а ввиду нарушения сроков их исполнения, причем, без основания, предусмотренного законом. И исходя из того, что заказчик сам допустил нарушения, препятствующие своевременному выполнению работ, следовательно, и устранению недостатков, а также нарушения, выражающиеся в небрежности при выдаче предписаний (не ясно отступление от каких правил допустил подрядчик), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что неустойка в размере 5.770.706,87 руб. явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Разумной и обоснованной суд находит неустойку в размере 4.600.000 руб.

С учетом того, что подрядчиком добровольно выплачен 1.000.000 руб., с него подлежит взысканию 3.600.000 руб.

Решение суда в части отказа в иске заказчика о взыскании пени за нарушение подрядчиком предусмотренного контрактом срока окончания работ является верным, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, срок завершения работ - 05 ноября 2019 г., тогда заказчик отказался от исполнения контракта 05 июля 2019 г., то есть за 124 дня до окончания срока действия договора.

Правильным является и решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании штрафа за нарушение обязательств, предусмотренных пунктом 13.3.4 контракта. Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что правовые основания для привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафа за нарушение п. 13.3.4 могли иметь место только по итогам истечения срока действия всего контракта.

Также следует признать законным и обоснованным отказ суда первой инстанции во взыскании штрафа за нарушение подрядчиком пункта 13.4 контракта, поскольку заказчик отказался от исполнения договора до наступления срока завершения работ, а следовательно, и до момента ввода объекта в эксплуатацию.

Принимая во внимание изложенное, обжалуемое по делу решение Арбитражного суда города Севастополя от 21 июля 2020 г. подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, учитывая, что сумма встречного иска составляет 389.569.230,94 руб., а сумма удовлетворенных исковых требований 5.770.706,87 руб., процент удовлетворенных исковых требований составляет (5.770.706,87/389.569.230,94) х 100%=1,48%. Согласно п.1 ч.1 ст.333.21 НК РФ при цене иска свыше 2.000.000 руб. госпошлина составляет 33.000 руб. плюс 0.5% суммы, превышающей 2.000.000 руб., но не более 200.000 руб. При цене встречного иска 389.569.230.94 руб. госпошлина составляет: 33.000 + 0.5% от (389.569.230.94 - 2.000.000) = 33.000 + 1.937.846 = 1.970.846 руб., но поскольку эта сумма превышает 200.000 руб., госпошлина составляет = 200.000 руб. Соответственно с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя государственную пошлину в доход федерального бюджета за подачу встречного иска необходимо взыскать 198.160 руб. = 200.000 руб. х 98,52% (процент не удовлетворенных встречных исковых требований) /100%. Следовательно, с акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект" государственную пошлину в доход федерального бюджета за подачу встречного иска необходимо взыскать в сумме 1.840 руб. = 200.000 руб. х 1,48% / 100%.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд -

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 21 июля 2020 года по делу N А84-1417/2019 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект" удовлетворить частично.

Признать недействительным односторонний отказ Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя от исполнения государственного контракта N 84 от 01 декабря 2017 г. (ИКЗ 172920456270292040100100010014211414), выраженный в решении от 05 июля 2019 г. N 3177/01-12-032-27/02/19.

В остальной части первоначальных исковых требований акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект" - отказать.

Встречные исковые требования Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект" в пользу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя штраф за нарушения, указанные в предписаниях, в размере 3.600.000 (три миллиона шестьсот тысяч) руб.

В остальной части встречных исковых требований Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя - отказать.

Взыскать с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя в пользу акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект" государственную пошлину за подачу иска в размере 6.000 (шесть тысяч) руб.

Взыскать с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя государственную пошлину в доход федерального бюджета за подачу встречного иска в размере 198.160 (сто девяносто восемь тысяч сто шестьдесят) руб.

Взыскать с акционерного общества "Аэродромдорстрой-Проект" государственную пошлину в доход федерального бюджета за подачу встречного иска в размере 1.840 (тысяча восемьсот сорок) руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А. В. Зарубин

Судьи

Е. А. Баукина О. И. Мунтян