Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 01АП-8725/20

г. Владимир

26 января 2021 г.

Дело N А43-26895/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.01.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.11.2020 по делу N А43-26895/2020, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компьюнет-НН" (ИНН 5256139321, ОГРН 1155256005145) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.08.2020 N 052/06/83.2-1656/2020 (07/450-АС).

В судебном заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Глебова И.В. по доверенности от 06.11.2020 N ЛШ/18033/20 сроком действия 1 год (представлен диплом о высшем юридическом образовании);

от общества с ограниченной ответственностью "Компьюнет-НН" - Середа А.Н. по доверенности от 03.11.2020 N 118 сроком действия до 02.11.2021 (представлен диплом о высшем юридическом образовании), Скоков С.М. директор, решение от 28.04.2015 N 1.

от Государственного бюджетного учреждения дополнительного образования "Центр молодежных инженерных и научных компетенций "КВАНТОРИУМ" - Паламарчук Д.А. по доверенности от 13.01.2021 N 3 сроком действия до 13.01.2022 (представлен диплом о высшем юридическом образовании).

Государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" - надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, в ходатайстве от 18.01.2021 (входящий N 01АП-8725/20 от 19.01.2021) просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru государственным бюджетным учреждением дошкольного образования "Центр молодежных инженерных и научных компетенций "КВАНТОРИУМ" было размещено извещение N 0832200006620000453 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку компьютерного оборудования для обновления материально-технической базы для формирования у обучающихся современных технологических и гуманитарных навыков, соответствующего федеральному проекту "Современная школа" национального проекта "Образование" (создание Центров образования цифрового и гуманитарного профилей "Точка роста" в Нижегородской области).

На основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 21.07.2020 победителем было признано общество с ограниченной ответственностью "Компьюнет-НН" (далее по тексту - Общество) с ценой предложения 27 048 000 рублей (при начальной максимальной цене в 29 400 000 рублей).

Общество 03.08.2020 подписало проект контракта электронной цифровой подписью и приложило банковскую гарантию N 1707418 от 30.07.2020, со сроком действия по 01.10.2020 включительно.

По результатам рассмотрения банковской гарантии от 30.07.2020 заказчиком 05.08.2020 принято решение N 2 об отказе в принятии данной банковской гарантии в связи с несоответствием банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), а также требованиям документации аукциона, а именно: несоответствие условий о требований платежа по гарантии, а также несоответствие условия о сроке действия гарантии.

Решением Управления от 12.08.2020 по делу N 052/06/83.2-1656/2020 (07/450-АС) жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его недействительным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области", государственное бюджетное учреждение дошкольного образования "Центр молодежных инженерных и научных компетенций "КВАНТОРИУМ".

Решением от 10.11.2020 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на неправильное применение статей 45 и 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

Считает, что государственным бюджетным учреждением дошкольного образования "Центр молодежных инженерных и научных компетенций "КВАНТОРИУМ" правомерно включено в требования к сроку банковской гарантии сроки приемки товара.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным.

Государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что рассмотрение данного дела не затрагивает прав и законных интересов уполномоченного учреждения, считает возможным оставить вопрос об удовлетворении апелляционной жалобы Управления на усмотрение суда, просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Государственное бюджетное учреждение дошкольного образования "Центр молодежных инженерных и научных компетенций "КВАНТОРИУМ" в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда незаконным и необоснованным, просит апелляционную жалобу Управления удовлетворить.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В части 2 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи (часть 3 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу части 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком определен в части 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, среди которых названы: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 настоящего Федерального закона; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Под исполнением обязательства понимается совершение должником действий, которые влекут удовлетворение потребностей кредитора посредством предоставления ему тех благ, в получении которых он заинтересован (передача вещи, выполнение работы, оказание услуги и т.п.).

Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации) и порождает обязательства, связанные с его неисполнением (уплата неустойки, возмещение убытков).

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия.

Согласно пункту 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Установление требования об обеспечении исполнения государственного (муниципального) контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту. Обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту.

Из совокупности приведённых норм следует, что банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту поставщиком, а не заказчиком, поэтому в целях признания предоставленной поставщиком банковской гарантии надлежащей срок действия банковской гарантии следует исчислять с предусмотренного контрактом срока исполнения обязательств поставщиком.

Как следует из материалов дела, документацией об электронном аукционе (раздел I пункт 11) установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ.

Исполнение контракта может обеспечиваться, в том числе, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Условия банковской гарантии установлены в пункте 12 раздела I аукционной документации, которые соответствуют условиям, установленным статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Условие о соответствии банковской гарантии, выданной участнику закупки банком для целей обеспечения исполнения контракта, требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено в пункте 7.6 проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации и размещенного при проведении электронного аукциона.

В пункте 7.7 проекта контракта также определено, что в случае обеспечения исполнения контракта банковской гарантией, срок ее действия определяется поставщиком самостоятельно, но при этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контракт срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Срок действия контракта, в соответствии с пунктом 10.3 проекта контракта, с момента подписания его сторонами до полного исполнения сторонами своих обязательств.

В пункте 4.1 проекта контракта установлены сроки поставки товара, а именно поставка партиями по заявкам заказчика в течение 10 календарных дней после получения такой заявки поставщиком по электронной почте или другими видами связи, но не позднее 30 августа 2020 года.

Таким образом, исходя из предмета контракта, а также вышеназванных условий контракта во взаимосвязи с положениями гражданского законодательства и законодательства о контрактной системе, следует, что результатом исполнения контракта, удовлетворяющим потребности заказчика, будет считаться поставка компьютерного оборудования, срок поставки которого (то есть срок исполнения обязательств поставщиком) установлен не позднее 30 августа 2020 года. Следовательно, срок действия банковской гарантии, обеспечивающей исполнение поставщиком обязательств по контракту, который должен превышать срок исполнения обязательства поставщика не менее чем на один месяц, должен составлять не менее чем до 01 октября 2020 года.

Включение в срок действия банковской гарантии сроков проверки и принятия заказчиком поставленного товара, оплаты поставленной партии товара действующим законодательством не предусмотрено, поскольку данные действия являются обязательством заказчика, а не поставщика.

Доводы Управления и заказчика об обратном правомерно отклонены судом первой инстанции как ошибочные.

Предложенный заказчиком и поддержанный антимонопольным органом порядок исчисления срока исполнения обязательств носит неопределенный характер, не учитывает существа обязательства поставщика, что прямо следует из оспариваемого решения Управления, в котором указан приблизительный срок действия банковской гарантии, а не конкретная дата.

Срок исполнения обязательства поставщика по предоставлению заказчику документов для оплаты поставленного товара также не подлежит включению в срок действия банковской гарантии, поскольку данное обязательство поставщика направлено на исполнение обязательства заказчика по оплате товара и не продлевает срок исполнения Обществом основного обязательства по поставке компьютерного оборудования.

Установленный в пункте 7.7 проекта контракта срок действия контракта для целей данного пункта, который определяется с учетом положений о максимальных сроках поставки, их приемки и оплаты, установленных контрактом, судом во внимание не принимается, поскольку также не влияет на срок исполнения обязательства поставщика по поставке закупаемого товара.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, после признания Общества победителем спорного аукциона последнее в установленный законом срок подписало проект контракта и представило банковскую гарантию N 1707418 от 30.07.2020 со сроком действия до 01.10.2020, что не противоречит вышеназванным нормам и условиям контракта.

В связи с чем, в части срока действия представленная победителем аукциона банковская гарантия соответствовала установленным требованиям и не могла быть отклонена заказчиком по данному основанию.

Относительно второго основания для отказа в принятии банковской гарантии (несоответствие условий требований платежа по гарантии) судом установлено следующее.

Пунктом 5 банковской гарантии N 1707418 от 30.07.2020 предусмотрено, что требование платежа по гарантии на бумажном носителе должно быть получено гарантом в письменной форме с приложением указанных в п.4 гарантии документов заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: Российская Федерация, 156000, Костромская область, г.Кострома, пр.Текстильщиков, д.46, либо 119991, Россия, г.Москва, ул.Вавилова, д.24.

При этом пунктом 3 банковской гарантии бенефициару предоставлено право на представление гаранту требования об уплате денежной суммы по гарантии на бумажном носителе или в форме электронного документа, что соответствует требованиям подпункта а пункта 1 Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона N 44-ФЗ, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

В пункте 6 названной банковской гарантии предусмотрено, что требование платежа по гарантии должно быть направлено гаранту до истечения срока действия гарантии.

Согласно части 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии (часть 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Содержащаяся в пункте 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации и вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений пункта 2 статьи 194 Кодекса, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Рассматриваемая гарантия, вопреки позиции третьего лица, не содержит условия о необходимости получения гарантом требования бенефициара до истечения срока действия этой гарантии.

Пункт 5 банковской гарантии не ограничивает заказчика в сроках предоставления требования гаранту и в способах предоставления такого требования, а лишь конкретизирует адрес гаранта, на который подлежит направлению требование об уплате денежных средств в случае выбора заказчиком такого способа уведомления гаранта.

Указание в пункте 6 гарантии, что требование платежа по гарантии должно быть направлено гаранту до истечения срока действия гарантии, также ни коим образом не сокращает заказчику срок представления гаранту требования об уплате, поскольку как указано выше, обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, подразумевает именно факт направления требования (например посредством почтовой связи) до истечения срока действия банковской гарантии.

В связи с чем, положения пунктов 5, 6 спорной банковской гарантии также не противоречат требованиям действующего законодательства и не могли являться основанием для отказа в принятии данной банковской гарантии.

Однако, как верно указано судом первой инстанции, данные обстоятельства Управлением при вынесении оспариваемого решения не оценивались, что указывает на неполное выяснение Управлением обстоятельств обращения Общества с жалобой на действия заказчика.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение противоречит действующему законодательству.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции дана оценка представленным в материалы дела документам и доводам Управления.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.11.2020 по делу N А43-26895/2020 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская