Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 08АП-13339/20 по делу N А46-15281/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2021 г. N Ф04-1292/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

26 января 2021 г.

Дело N А46-15281/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13339/2020) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2020 по делу N А46-15281/2020 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Импорт-лифт" (ИНН 8602240477, ОГРН 1048602067425, адрес: 628406, Ханты-Мансийский Автономный округ - Югра, г.Сургут, ул. Университетская, 7, 11) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, адрес: 644010 Омская область, г. Омск пр-кт Карла Маркса, 12А), о признании незаконным в части решения от 20.08.2020 по делу N 055/10/18.1-804/2020 и предписания от 20.08.2020, выданного на основании данного решения, при участии в деле в качестве заинтересованного лица некоммерческой организации "Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов" (ИНН 5503239348, ОГРН 1125543062072, адрес: 644043, Омская область, г. Омск, ул. Краснофлотская, д. 24),

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Стрельникова Светлана Александровна по доверенности от 11.01.2021 N 01-05/СС сроком действия до 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Импорт-лифт" (далее - заявитель, общество, ООО "Импорт-лифт") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России) о признании незаконным в части решения от 20.08.2020 по делу N 055/10/18.1-804/2020 и предписания от 20.08.2020, выданного на основании данного решения, в части признания обоснованным подпункта 2 пункта 5 акта об уклонении от 06.08.2020 и признании необоснованным требования ООО "Импорт-лифт" об отмене акта об уклонении от 06.08.2020 в полном объеме.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица - привлечена некоммерческая организация "Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов" - заказчик электронного аукциона (далее - третье лицо, РФКР МКД).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.10.2020 по делу N А46-15281/2020 требования удовлетворены. Суд признал решение Омского УФАС России от 20.08.2020 по делу N 055/10/18.1-804/2020 и предписание от 20.08.2020, выданное Управлением на основании этого решения, в части признания обоснованным подпункта 2 пункта 5 акта об уклонении от 06.08.2020 и признания необоснованным требования ООО "Импорт-лифт" об отмене акта об уклонении от 06.08.2020 в полном объеме, недействительным как не соответствующие Положению о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 (далее - Положение N 615).

При принятии решения суд пришел к выводу о том, что условие банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10 о том, что требование бенефициара по настоящей гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия настоящей гарантии, не противоречит требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и самой сути банковской гарантии как способу обеспечения обязательств, в связи с чем признал решение Управления от 20.08.2020 по делу N 055/10/18.1-804/2020 и предписание от 20.08.2020, выданное им заявителю, в оспариваемой обществом части не соответствующими нормам Положения N 615.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель полагает, что представление требования и получение требования не являются одним и тем же моментом. Как указывает апеллянт, исходя из системного толкования положений пункта 2 статьи 374 ГК РФ (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой пункта 2 статьи 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии неправомерно. РФКР МКД, получив от ООО "ИмпортЛифт" банковскую гарантию, правомерно посчитал, что гарантия не соответствовала предъявляемым документацией требованиям. Поскольку в представленной заявителем банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10 обязанность выплаты денежных средств напрямую зависит от даты получения требования банком ПАО "Промсвязьбанк", требования общества не подлежат удовлетворению.

В письменном отзыве ООО "ИмпортЛифт" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая, что Положение N 615 не содержит требование, согласно которому запрещается указывать в банковской гарантии условие о том, что требование по банковской гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия настоящей гарантии, все установленные Положением N 615 требования к банковской гарантии обществом выполнены.

ООО "ИмпортЛифт", РФКР МКД, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя Омского УФАС России, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО "Импорт-лифт" признано победителем электронного аукциона на право заключения договора на выполнение работ по оценке технического состояния многоквартирного дома, разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, в том числе на ремонт (замену, модернизацию) лифтов, а также выполнение работ по ремонту, замене, модернизации лифтов, ремонту лифтовых шахт, машинных и блочных помещений (идентификационный номер электронного аукциона: 2020/097/ЭА, номер закупки/извещения: 080050000062000128 (далее - аукцион) (протокол проведения аукциона от 23.07.2020 N 080050000062000128/РТС255В200097).

Обществом в адрес РФКР МКД (заказчик) направлена банковская гарантия от 30.07.2020 N 14337-20-10, выданная ПАО "Промсвязьбанк".

Рассмотрев представленную банковскую гарантию, заказчик признал ее не соответствующей требованиям, содержащимся в документации об электронном аукционе и проекте договора, в связи с чем 06.08.2020 РФКР МКД составлен акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора по основаниям, предусмотренным подпунктом "е" пункта 214 Положения N 615, а именно: в связи с непредставлением обеспечения исполнения обязательств договору в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе.

В абзаце 14 пункта 5 акта от 06.08.2020 заказчик указал, что условие банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10 о получении требования до истечения срока действия ставит в зависимость право заказчика на получение суммы или части суммы банковской гарантии от момента получения гарантом требования по банковской гарантии, что нарушает положения раздела IV документации об электронном аукционе и подпункта "а" пункта 209 Положения N 615, а также в соответствии с подпунктом "в" пункта 212 Положения N 615 является недопустимым для включения в банковскую гарантию.

ООО "Импорт-лифт" обратилось с жалобой в Омское УФАС России на действия заказчика при проведении электронного аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы общества 20.08.2020 по делу N 055/10/18.1-804/2020 Омским УФАС России принято решение о признании жалобы обоснованной в части.

Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о том, что является недопустимым условие банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10 о том, что "Гарантия вступает в силу с даты выдачи гарантии и действует по 30.04.2021 включительно. Требование бенефициара по настоящей гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия настоящей гарантии", поскольку указание в банковской гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии противоречит части 2 статьи 374, пункту 1 статьи 165.1, пункту 2 статьи 194 ГК РФ, а Положение N 615 устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (предоставлено) гаранту до окончания срока действия банковской гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования.

20.08.2020 Управлением выдано РФКР МКД предписание N 055/10/18.1-804/2020 об отмене подпункта 1 пункта 5 акта об уклонении победителя аукциона от заключения договора от 06.08.2020.

Решение Управления от 20.08.2020 по делу N 055/10/18.1-804/2020 и предписание от 20.08.2020, выданное на основании данного решения, обжаловано обществом путем подачи заявления в арбитражный суд в части признания обоснованным подпункта 2 пункта 5 акта об уклонении от 06.08.2020 и признании необоснованным требования ООО "Импорт-лифт" об отмене акта об уклонении от 06.08.2020 в полном объеме.

14.10.2020 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1.1 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 182 ЖК РФ привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме утвержден Положением N 615.

В соответствии с пунктом 2 Положения N 615 закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

В силу подпункта "с" пункта 135 Положения N 615 документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать способы, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения договора о проведении капитального ремонта, реквизиты банковского счета для перечисления денежных средств в случае, если в качестве способа обеспечения исполнения договора о проведении капитального ремонта выбран обеспечительный платеж, условия банковской гарантии, установленные в соответствии с настоящим Положением.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в настоящем случае заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, поскольку банковская гарантия не соответствует Положению N 615 в части установления зависимости обязанности выдавшего банковскую гарантию банка по выплате денежных средств по представленной гарантии от даты получения требования банком, а не от даты предъявления такового заказчиком. Как указано выше, условиями банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10, представленной обществом заказчику, предусмотрено следующее: "Гарантия вступает в силу с даты выдачи гарантии и действует по 30.04.2021 включительно. Требование бенефициара по настоящей гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия настоящей гарантии".

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой в действиях общества констатировано уклонение от заключения контракта с фондом по мотиву несоблюдения требований к обеспечению исполнения обязательств из контракта.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции заключено, что условие банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10 о том, что требование фонда должно быть получено гарантом (ПАО "Промсвязьбанк") до истечения срока ее действия, не противоречит условию, установленному для банковской гарантии пунктом 2 статьи 374 ГК РФ, поскольку представление требования гаранту представляет собой не некий имеющий временную продолжительность процесс, а оконченное действие, имеющее своим результатом оповещение гаранта о таком требовании, а наступление этого результата, именуемого законодателем представлением требования, а ПАО "Промсвязьбанк" - получением требования, являются одним и тем же моментом.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено, что если не учитывать это обстоятельство, употребление в указанной банковской гарантии термина "получение" не имеет значения, поскольку даже если признавать разницу между представлением требования и получением требования, установление иного, нежели предусмотренного законом, момента совершения действия, влекущего правовые последствия, следует признать ничтожным, в силу чего для гаранта обстоятельством, влекущим правовые последствия будет не получение им требования бенефициара, а совершение последним указанного выше действия, именуемого представлением требования, что с учетом положений статьи 194 ГК РФ, гласящей, что в случае установления срока для совершения какого-либо действия таковое может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока, а письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок, исключает допускаемую заказчиком и антимонопольным органом зависимость исполнения гарантийных обязательств от времени физической доставки такого требования гаранту.

Установив фактические обстоятельства дела, проанализировав условия предоставленной обществом банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для согласия с выводами, изложенными в решении по делу, исходя из следующего.

На основании пункта 206 Положения N 615 исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается: а) банковской гарантией, выданной банком, соответствующим требованиям, установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ; б) обеспечительным платежом.

Пунктом 207 Положения N 615 предусмотрено, что способ обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206 настоящего Положения.

Размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.

Согласно требованиям пункта 208 Положения N 615 банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством, и должна соответствовать следующим требованиям:

а) быть безотзывной;

б) максимальное отношение совокупной суммы кредитных требований банка к одному заемщику или группе связанных заемщиков к собственным средствам (капиталам) банка не должно превышать 25 процентов, установленных Инструкцией Центрального Банка Российской Федерации;

в) банковская гарантия должна быть выдана банком, имеющим действующую лицензию Центрального Банка Российской Федерации;

г) требование к банковской гарантии может быть предъявлено гаранту для выплаты суммы обеспечения исполнения обязательств по решению заказчика в случае неисполнения участником электронного аукциона своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта;

д) срок действия банковской гарантии должен превышать срок оказания услуг и (или) выполнения работ по договору о проведении капитального ремонта не менее чем на 60 дней.

На основании пункта 209 поименованного Положения в банковской гарантии, помимо сведений, предусмотренных пунктом 4 статьи 368 ГК РФ, должно быть указано в числе прочего на право заказчика представлять письменное требование к уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае неисполнения и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств, обеспеченных банковской гарантией (подпункт "а"); платеж по банковской гарантии должен быть осуществлен гарантом в течение 5 банковских дней после поступления требования бенефициара (подпункт "ж").

Подпунктом "в" пункта 212 Положения N 615 установлено, что недопустимо включение в банковскую гарантию условий или требований, противоречащих положениям пунктов 209 - 211 настоящего Положения.

По смыслу статей 368, 369 и 374 ГК РФ обязательство гаранта по банковской гарантии состоит в выплате определенной суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала - должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

В соответствии с пунктом 1 статьи 194 ГК РФ, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока, а в силу пункта 2 названной нормы письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Статья 165.1 ГК РФ применительно к спорному случаю определяет момент возникновения у банка правовых последствий после направления фондом требования о выплате по банковской гарантии, но не регулирует вопрос о сроках направления соответствующего требования.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту).

Исходя из системного толкования положений пункта 2 статьи 374 ГК РФ, в силу которого требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ, закрепляющего правовые последствия юридически значимых сообщений, возникающие с момента их доставки, во взаимосвязи с нормой пункта 2 статьи 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), а также подпункта "г" пункта 208 и подпункта "а" пункта 209 Положения N 615 апелляционный суд заключает, что указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2020 N 305-ЭС20-8249 по делу N А70-153432/2019.

С учетом приведенных норм требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как на то указано в банковской гарантии от 30.07.2020 N 14337-20-10. Обязанность выплаты денежных средств по представленной в настоящем случае обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком, и иное не усматривается из содержания представленного заявителем заказчику обеспечения обязательства.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, в настоящем случае с учетом существа и последствий действий заявителя решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта следует признать законным.

Указанное дает основания для оставления заявления ООО "ИмпортЛифт", предъявленного в рамках настоящего дела, без удовлетворения. Доводы, приводимые обществом, основаны на неверном толковании норм материального права применительно к установленным фактическим обстоятельствам дела.

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2020 по делу N А46-15281/2020 подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального права (пункт 4 части 1, часть 2 статьи 270 АПК РФ), с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований общества.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы по уплате государственной пошлины по заявлению подлежат отнесению на общество. Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Омское УФАС России освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2020 по делу N А46-15281/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков