Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 16АП-3497/20 по делу N А63-1295/2020

г. Ессентуки

25 января 2021 г.

Дело N А63-1295/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18.01.2021.

Полный текст постановления изготовлен 25.01.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Старковой А.А., при участии в судебном заседании от заявителей - общества с ограниченной ответственностью "Спецтранс" - Платонова А.Е. (по доверенности от 03.06.2019), общества с ограниченной ответственностью "АС-Строй" - Сумской Г.М. (по доверенности от 14.12.2020 N 01-02/993), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Томиленко С.Ю. (по доверенности от 30.06.2020 N СН/02-815/2020), Хамирзова С.Р. (по доверенности от 10.01.2020 N СН/02-122/2020), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство" - Колесниковой В.В. (по доверенности от 14.08.2020 N 69/20), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю и общества с ограниченной ответственностью "Спецтранс" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.08.2020 и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецтранс" на дополнительное решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.11.2020 по делу N А63-1295/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АС-Строй" (далее - ООО "АС-Строй") 28.01.2020 обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения Управления от 20.12.2019 N 026/01/11-1058/2019. Указанным решением действия ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" при участии в 6 электронных аукционах (N 31807030748, N 31807034176, N 31807034084, N 31807034011, N31807030835 и N31807030799), выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, признаны нарушающими положения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Делу присвоен NА63-1295/2020. Комиссия Управления в мотивировочной части оспариваемого решения также отразила, что не установлены признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции; ООО "ЖКХ" не может являться участником антиконкурентного соглашения, поскольку не является хозяйствующим субъектом - конкурентом в данных аукционах, а является заказчиком аукциона в электронной форме.

25 февраля 2020 года в Арбитражный суд Ставропольского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Спецтранс" (далее - ООО "Спецтранс") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании незаконным того же решения от 20.12.2019 N 026/01/11-1058/2019. ООО "Спецтранс" указало, что Управление должно было признать в действиях ООО "Жилищно-коммунальное хозяйство", ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" факт нарушения требований пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме: N 31807030748, N 931807034176, N31807034084, N331807034011, N 331807030835, N 031807030799; бездействие Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, выразившееся в непринятии процессуального решения по доводам, изложенным в первоначальной жалобе ООО "Спецтранс" от 30.05.2019 по следующим открытым аукционам в электронной форме с номерами заявок: 31807049945, 31807046827, 31807045639, 31807045598, 31807045565, 31807045424, 31807045353, 31807045262, 31807045155, 31807039471, 31807039280, 31807039196, 31807039121, 31807039026, 31807038866, 31807038784, 31807038726, З1807038652, 31807038580, 31807038537, 31807034448, 31807034342, 31807034261, 31807033933, 31807033893, 31807033833, 31807030680, 31807030642, 31807030572, 31807030477, 31807030414, 31807030364, 31807026671, 31807026569, 31807026458, 31807026187, 31807025913, 31807025603, 31807025072, 31807024975, 31807024752 незаконно. Делу присвоен NА63-2815/2020.

Определением от 24.03.2020 суд объединил вышеуказанные дела в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А63-1295/2020.

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство".

Решением от 11.08.2020 ненормативный правовой акт управления от 20.12.2019 N 026/01/11-1058/2019 признан незаконным. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение вынесено в отсутствие достаточных и достоверных доказательств нарушения заявителем антимонопольного законодательства, что свидетельствует о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя. Суд указал, что управлением не были установлены ни предмет вменяемого антиконкурентного соглашения, ни его противоправность, не установлен и не доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника по заранее определенному контракту. Отсутствие таких существенных обстоятельств в оспариваемом решении не соответствует стандарту доказывания картелей, определенному Разъяснениями ФАС России N 3, и единообразию практики применения Закона о защите конкуренции.

Управление и ООО "Спецтранс" обжаловали судебный акт в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права и неполное выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, апеллянт считает, что

- вывод суда, что фактическое заключение между ООО "АС-Строй" и ООО "Спецтранс" договоров субподряда на оказание услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов с территории Кировского городского округа и Степновского муниципального района Ставропольского края не является подтверждением заключения и реализации антиконкурентного соглашения, противоречит сформировавшейся судебной практике;

- судом сделан необоснованный вывод о том, что консультирование между Ярошуком Е. П. с Георгиевым К. Н. и Лайчаковской Н. А. носят частный характер и осуществлялось между физическими лицами, что не свидетельствует об антиконкурентном сговоре;

- суд необоснованно указал, что управлением не представлены доказательства волеизъявления сторон на осуществление антиконкурентного сговора, направленного на заключение контрактов с минимальным снижением, а также не рассчитана выгода каждого участника от реализации антиконкурентного сговора;

- суд сделал вывод об отсутствии в материалах дела анализа товарного рынка, а именно всех закупок на транспортировку твердых бытовых отходов. На основании только одного предположения ООО "АС-Строй", суд даёт оценку всем проводимым закупкам на транспортировку твердых бытовых отходов на территории всей Российской Федерации - поведение участников на аукционах выходит за рамки разумного поведения на данном рынке;

- ссылка суда на позицию и выводы судов по делу N А63-2138/2018 и А40-244954/17-153-1563 несостоятельна, в связи с разными обстоятельствами дел;

- вывод суда о том, что заявление ООО "Спецтранс" о добровольном сознании в заключении антиконкурентного соглашения является злоупотреблением права и не может считаться доказательством, необоснованным.

ООО "Спецтранс" просит отменить решение суда, и вынести новый судебный акт, которым отменить решение управления от 20.12.2019 по делу N 026/01/11-1058/2019. Признать в действиях ООО "Жилищно-коммунальное хозяйство", ООО "Спецтранс", ООО "АС-Строй", факт нарушения требований пункта 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме: N 31807030748, N 31807034176, N 31807034084, 331807034011, 331807030835, N 31807030799. Признать незаконным бездействие управления выразившееся в непринятии процессуального решения по доводам, изложенным в первоначальной жалобе ООО "Спецтранс" от 30.05.2019 по следующим открытым аукционам в электронной форме с номерами заявок: 31807049945, 31807046827, 31807045639, 31807045598, 31807045565, 31807045424, 31807045353, 31807045262, 31807045155, 31807039471, 31807039280, 31807039196, 31807039121, 31807039026, 31807038866, 31807038784, 31807038726, З1807038652, 31807038580, 31807038537, 31807034448, 31807034342, 31807034261, 31807033933, 31807033893, 31807033833, 31807030680, 31807030642, 31807030572, 31807030477, 31807030414, 31807030364, 31807026671, 31807026569, 31807026458, 31807026187, 31807025913, 31807025603, 31807025072, 31807024975, 31807024752, которое повлекло неправильную квалификацию действий заказчика и участников всех проведенных аукционов в том числе: N 31807030748, N 31807034176, N 31807034084, 331807034011, 331807030835, N 31807030799. Обязать управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя - ООО "Спецтранс".

Жалоба мотивирована тем, что 30.05.2019 ООО "Спецтранс" в адрес Управления было направлено заявление об участии в картельном сговоре с ООО "ЖКХ" и ООО "АС-Строй". По результатам указанного картельного сговора между ООО "Спецтранс" и ООО "ЖКХ" на торговой площадке АО "ЭТС" были заключены следующие договоры на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов: N 8261 от 27.11.2018, N 8449 от 28.11.2018, N 8445 от 28.11.2018, N 8265 от 27.11.2018, N 8033 от 21.11.2018, N 8037 от 21.11.2018, N 8029 от 21.11.2018, N 8159 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018, N 8165 от 29.11.2018. ООО "Спецтранс" участвовало в проведении электронных торгов на торговой площадке АО "ЭТС", в которых победителем стало ООО "АС-Строй" и по итогам было заключено 6 договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов. Наличие антиконкурентного соглашения между ООО "Спецтранс", ООО "ЖКХ" и ООО "АС-Строй" подтверждается совокупностью фактов, доказательствами, фактическим поведением трех указанных хозяйствующих субъектов, однако Управление пренебрегло представленными фактами и совокупностью прямых и косвенных доказательств.

Определением суда апелляционной инстанции от 9.10.2020 производство по делу приостановлено до принятия Арбитражным судом Ставропольского края дополнительного решения по настоящему делу.

Определением от 16.11.2020 производство по апелляционным жалобам управления и ООО "Спецтранс" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.08.2020 возобновлено, в связи с вынесением Арбитражным судом Ставропольского края 06.11.2020 дополнительного решения по настоящему делу.

Дополнительным решением Арбитражным судом Ставропольского края отказано в удовлетворении требования ООО "Спецтранс" о признании незаконным бездействия управления выразившегося в непринятии процессуального решения по доводам, изложенным в первоначальной жалобе ООО "Спецтранс" от 30.05.2019 по следующим открытым аукционам в электронной форме с номерами заявок: 31807049945, 31807046827, 31807045639, 31807045598, 31807045565, 31807045424, 31807045353, 31807045262, 31807045155, 31807039471, 31807039280, 31807039196, 31807039121, 31807039026, 31807038866, 31807038784, 31807038726, 31807038652, 31807038580, 31807038537, 31807034448, 31807034342, 31807034261, 31807033933, 31807033893, 31807033833, 31807030680, 31807030642, 61807030572, 31807030477, 31807030414, 31807030364, 31807026671, 31807026569, 31807026458, 31807026187, 31807025913, 31807025603, 31807025072, 31807024975, 31807024752.

Не согласившись с дополнительным решением, ООО "Спецтранс" обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе ООО "Спецтранс" просит решение суда от 11.08.2020 и дополнительное решение арбитражного суда первой инстанции от 6.11.2020 отменить полностью. Перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: ООО "Экострой", ООО "Спецавтохозяйство" и ИП Дворникова А.Н. и вынести новый судебный акт, которым удовлетворить требования ООО "Спецтранс" в полном объеме. По мнению заявителя жалобы, резолютивная часть дополнительного решения противоречит мотивировочной части решения суда по настоящему делу.

В отзыве ООО "АС-Строй" возражает против удовлетворения апелляционных жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность решения и дополнительного решения суда.

Управление в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Спецтранс", ссылаясь на законность и обоснованность дополнительного решения суда.

В судебном заседании представители лиц участвующих в деле поддержали заявленные доводы.

Представитель ООО "Спецтранс" заявил ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Экострой", ООО "Спецавтохозяйство", ИП Дворникова А.Н., об истребовании у АО "ЭСТ" сведений о номерах IP- адресов с которых осуществлялся вход на электронную торговую площадку и активность на ней организатора закупки - ООО "Жилищно-коммунальное хозяйство" при проведении электронных аукционов в сети интернет, по результатам которых заключены договора: от 21.11.2018N 8033, от 21.11.2018 N 8037, от 29.11.2018 N 8029, от 29.11.2018 N 8159, от 29.11.2018 N 8149, от 29.11.2018 N 8165, и у Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Пятигорску, Ставропольского края и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Ставропольскому краю сведений о налоговом агенте-юридическом лице, плательщике налога на доходы физических лиц за 2018-2019 г.г., осуществляющем выплаты дохода с любым кодом в отношении членов аукционных комиссий ООО "ЖКХ", а также работников ООО "АС-Строй" с указанием их индивидуальных номеров налогоплательщика, и о назначении судебной экспертизы, мотивировав тем, что судом указанные доказательства не были истребованы в ходе судебного разбирательства, третьи лица не были привлечены к участию в деле, а вынесенный судебный акт может повлиять на их права и законные интересы. Относительно судебной экспертизы заявитель пояснил, что указанная математическая оценка вероятности наступления возникшего результата торгов является предметом финансово - экономической (антимонопольной) экспертизы, применяющей специальные познания в области высшей математики, теории вероятностей и математической статистики, а также методов и приемов институционной экономики.

Представители участников дела возражали против удовлетворения выше изложенных ходатайств.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Согласно части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут быть привлечены к участию в деле только судом первой инстанции до принятия судебного акта по существу спора либо судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции.

Оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции (часть 4 статьи 270 АПК РФ) не установлено, в том числе в связи с принятием судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (пункт 4 части 4 статьи 270). В обжалуемом решении суда не содержится выводов, которые могли бы повлиять на права и обязанности ООО "Экострой", ООО "Спецавтохозяйство", ИП Дворникова А.Н.

На основании изложенного заявителю отказано в переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции. Соответственно, процессуальных оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "Экострой", ООО "Спецавтохозяйство", ИП Дворникова А.Н. не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство об истребовании доказательства подлежит удовлетворению только в том случае, если обозначенные в таком ходатайстве обстоятельства, которые могут быть установлены в результате исследования соответствующего доказательства, входят в круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, а установление данных обстоятельств без них невозможно.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство, исходя из того, что в силу статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. Судебная коллегия полагает возможным оценить обстоятельства дела с учетом фактически представленных в материалы дела доказательств. Кроме того, заявителем не представлено доказательств невозможности самостоятельного получения истребуемых доказательств.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Данная норма не носит императивного характера, вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда по ее назначению.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что вопросы поставленные на разрешение эксперту, указанные в ходатайстве и возможные выводы по указанным вопросам, учитывая предмет настоящего дела, не могут повлиять на правильность выводов судебного решения, при таких обстоятельствах заявитель документально не обосновал необходимость назначения экспертизы.

Проверив законность вынесенного решения и дополнительного решения, правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступило заявление ООО "Спецтранс" о наличии антиконкурентного сговора (картеля) в действиях ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" при проведении аукционов в электронной форме: N 31807030748, N31807034176, N 31807034084, N 31807034011, N 31807030835 и N 31807030799 на право оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора на территории районов, входящих в ведение регионального оператора ООО "ЖКХ".

Управление возбудило дело N 026/01/11-1058/2019, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 20.12.2018 о признании ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.

В решении указано, что по итогам вышеуказанных аукционов были заключены 6 договоров: N 8033 от 21.11.2018, N 8037 от 21.11.2018, N 8029 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018, N 8159 от 29.11.2018, N 8165 от 29.11.2018 с ООО "Спецтранс", которое было признано победителем (извещения N31807030748, N31807034176, N 31807034084, N 31807034011, N 31807030835 и N31807030799). В каждом аукционе принимают участие двое из указанных хозяйствующих субъектов: ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй". Ценовые предложения ООО "Спецтранс", ООО "АС-Строй" подавались с минимальным снижением 0,5 - 1%. Согласно информации ООО "Спецтранс" и доводам ООО "АС-Строй" (в претензии к директору ООО "Спецтранс" Дорошенко И.А.) названные общества заключили устное соглашение о передаче от ООО "Спецтранс" к ООО "АС-Строй" полномочий по осуществлению вывоза ТКО по договорам: N 8033 от 21.11.2018, N8037 от 21.11.2018, N 8029 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018, N 8159 от 29.11.2018, N 8165 от 29.11.2018. ООО "Спецтранс" по договорам N 8033 от 21.11.2018, N 8037 от 21.11.2018, N 8029 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018, N 8159 от 29.11.2018 и N8165 от 29.11.2018, заключенным с ООО "ЖКХ", не осуществляло вывоз твердых коммунальных отходов (далее - ТКО). Фактически услуги по вывозу ТКО оказывало ООО "АС-Строй". Однако договоры субподряда на транспортирование твердых коммунальных отходов на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа между ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" остались на уровне проектов и не были подписаны, в то время как ООО "АС-Строй" фактически оказывало услуги по транспортированию ТКО на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа с 01.01.2019 по 31.03.2019, что подтверждается претензией ООО "АС-Строй" к ООО "Спецтранс" от 12.07.2019 (исх. N 01-02/228) о погашении ООО "Спецтранс" в добровольном порядке в срок до 12.08.2019 задолженности в пользу ООО "АС-Строй" в сумме 10 414 587,74 руб. за оказание ООО "АС-Строй" услуг по вывозу ТКО с территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа Ставропольского края по договорам, заключенным между региональным оператором ООО "ЖКХ" и ООО "Спецтранс" (N 8033 от 21.11.2018, N8037 от 21.11.2018, N 8029 от 29.11.2018, N 8159 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018 и N 8165 от 29.11.2018). Согласно ответам на запросы в мусоросортировочные станции (МСС) и полигоны: ООО "Ставропольское управление отходами" и ООО "Сфера-М", которые определены местами приема твердых коммунальных отходов от регионального оператора ООО "ЖКХ" для вывоза с территорий Кировского городского округа и Степновского муниципального района, ООО "Спецтранс" не вывозило на указанные МСС и полигоны твердые коммунальные отходы.

Как указанно в оспариваемом решении от 20.12.2019, вышеизложенные обстоятельства в совокупности (косвенные признаки и письменное подтверждение картельного соглашения ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй") свидетельствуют о том, что ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй", которые являются конкурентами на товарном рынке вывоза твердых коммунальных отходов, заранее согласовали свое поведение при проведении указанных аукционов с целью заключения муниципальных контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены и последующим заключением договоров субподряда.

Ссылаясь на применение Разъяснений ФАС России N 3, комиссия Управления посчитала, что косвенным доказательством заключения и реализации антиконкурентного сговора является отказ ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" от конкурентной борьбы. ООО "АС-Строй" и ООО "Спецстрой" не вступили в конкурентную борьбу между собой, так как при проведении аукциона подали заявки с минимальным снижением 0, 5 % -1% с целью создания видимости конкурентной борьбы, в дальнейшем ценовых предложений не поступило, что привело к заключению контракта с минимальным снижением.

В качестве прямых доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора Управление привело: 1) Заявление ООО "Спецтранс" (вх. N 3917 от 30.05.2019) о добровольном сознании в заключении картельного сговора с ООО "АС-Строй", в результате которого планировалась полная передача объемов по договорам, заключенным по итогам проведения аукционов N31807030748, N31807034176, N 31807034084, N 31807034011, N 31807030835 и N31807030799. 2) Претензию ООО "АС-Строй" к ООО "Спецтранс" (исх. М001-О2/228), которой, по мнению антимонопольного органа, подтверждается факт устного картельного соглашения с ООО "Спецтранс" об оказании ООО "АС-Строй" услуг по вывозу ТКО с территорий Степновского муниципального района и Кировского городского округа Ставропольского края по договорам, заключенным между региональным оператором ООО "ЖКХ" и ООО "Спецтранс" (N 8033 от 21.11.2018, N 8037 от 21.11.2018, N 8029 от 29.11.2018, N 8159 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018 и N 8165 от 29.11.2018), по которым ООО "АС-Строй" требует в добровольном порядке погасить задолженности в пользу ООО "АС-Строй" в сумме 10 414 587,74 руб. по выполненным работам и услугам. А также в своем ответе (вх. N 5632 от 30.07.2019) на запрос Ставропольского УФАС России ООО "АС-Строй" прямо сообщает об оказании услуг по вывозу ТКО в период с 01.01.2019 по 01.04.2019 по договорам: N 8033 от 21.11.2018, N 8037 от 21.11.2018 N 8029 от 29.11.2018, N 8159 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018 и N 8165 от 29.11.2018. 3) Пояснения системного техника ООО "Спецтранс" Ярощука Е. П. и сотрудников ООО "АС-Строй" (Лайчаковской Н. А. и Георгиева К. Н.), которые в ходе заседаний подтвердили, что консультировались в телефонном режиме по вопросу подготовки заявок, а также при самой процедуре торгов обсуждали размер и порядок подачи ценовых предложений в телефонном режиме.

Не согласившись с выводами управления, изложенными в решении, заявители обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования "АС-Строй", правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" названные ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании пункта 1 названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО "АС-Строй", ООО "Спецтранс" и ООО "ЖКХ" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд, верно указал на то, что в данном случае антимонопольным органом не приведено достаточных доказательств достижения такой договоренности в какой-либо форме (нет каких-либо документов в письменной форме, отсутствуют материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договоренности, т.е. о некоей стратегии поведения, которая бы могла привести к поддержанию цены на торгах).

Претензия ООО "АС-Строй" к ООО "Спецтранс" (исх. N 01-02/228 от 12.07.2019) не может подтверждать устный картельный сговор, поскольку не содержит сведений о договоренности сторон, в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия в спорных аукционах, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д.

Вышеуказанная претензия является требованием об оплате фактически оказанных ООО "АС-Строй" для ООО "Спецтранс" услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Кировского городского округа и Степновского муниципального района Ставропольского края при отсутствии подписанных сторонами договоров субподряда. Как правило, при наличии сговора стороны исполняют обязательства в части расчетов в отсутствии претензий и в короткие сроки или досрочно. В рассматриваемом случае отказ ООО "Спецтранс" от исполнения по фактическим соглашениям субподряда, напротив, подтверждает отсутствие сговора между указанными лицами.

Относительно довода Управления о том, что прямым доказательством заключения и реализации антиконкурентного сговора является переписка между Гергиевым К.Н. и системным техником ООО "Спецтранс" Ярощуком Е.П., а также пояснения системного техника ООО "Спецтранс" Ярощука Е.П. и сотрудников ООО "АС-Строй" (Лайчаковской Н.А. и Гергиева К.Н.), следует отметить следующее.

ООО "АС-Строй" представило свои пояснения на заключение об обстоятельствах дела N 026/01/11-1058/2019, в которых указало, что пояснения системного техника ООО "Спецтранс" и сотрудников ООО "АС-Строй" доказывают лишь факт оказания консультационной услуги, а не наличие картельного сговора. Консультирование осуществлялось Гергиевым К.Н. в частном порядке, а не по поручению руководителя ООО "АС-Строй" и по ограниченному кругу вопросов. Для консультирования использовалась личная электронная почта Гергиева К.Н. Переписка между Гергиевым К.Н. и системным техником ООО "Спецтранс" Ярощуком Е.П. не содержит доказательств давления со стороны ООО "АС-Строй" или ООО "ЖКХ", а также каких-либо инструкций по действиям ООО "Спецтранс" во время проведения электронных аукционов либо после их проведения. Консультация физического лица Ярощука Е.П. по ряду вопросов проводилась в частном порядке другим физическим лицом Гергиевым К.Н. по просьбе Ярощука Е.П.

Кроме того, суд принял во внимание, что управление в оспариваемом решении не отразило результаты оценки указанных пояснений в качестве отдельного доказательства, а также взаимную связь пояснений ООО "АС-Строй" с другими доказательствами в совокупности. Уклонение от надлежащей оценки пояснений ООО "АС-Строй" привело к тому, что фактические обстоятельства по взаимодействию ООО "АС-Строй" и ООО "Спецтранс", характеру такого взаимодействия, реальных целей, преследуемых участниками переписки, не установлены. Следовательно, не обоснован, вывод Управления, что переписка между Гергиевым К.Н. и системным техником ООО "Спецтранс" Ярощуком Е.П; а также пояснения системного техника ООО "Спецтранс" Ярощука Е.П. и сотрудников ООО "АС-Строй" (Лайчаковской Н.А. и Гергиева К.Н.) прямо свидетельствуют о наличии картельного сговора.

В оспариваемом решении указано, что Управление проанализировало 14 аукционов, проведенных региональным оператором ООО "ЖКХ", в которых участниками были ООО "АС-Строй" и ООО "Спецтранс". При этом нарушения антимонопольного законодательства выявлены только в 6 из 14 аукционов со схожими фактическими обстоятельствами, имеющими значение для разрешения вопроса о наличии картельного сговора. Однако в оспариваемом решении не указано, чем 8 аукционов с участием тех же лиц отличаются от спорных шести аукционов.

Обеспечение победы заранее определенного участника означает, что стороны заранее договорились (прямо выразили свою волю) о порядке действий, и что одна или обе стороны отказались от действий, направленных на победу, когда у них существовала возможность (целесообразность) совершения таких действий. В деле о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства формирования договоренности о победе в спорных шести аукционах заранее определенного участника.

Таким образом, управлением не были установлены ни предмет вменяемого антиконкурентного соглашения, ни его противоправность, не установлен и не доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника по заранее определенному контракту. Отсутствие таких существенных обстоятельств в оспариваемом решении не соответствует стандарту доказывания картелей, определенному Разъяснениями ФАС России N 3, и единообразию практики применения Закона о защите конкуренции.

Суд верно отметил, что Одним из доказательств, используемых при доказывании картельных сговоров, является оценка поведения участников соглашения. Однако в настоящем деле Управление не исследовало данный вопрос. Управлению необходимо было установить факт получения участниками соглашения экономической выгоды, то есть в решении от 20.12.2019 должно было быть установлено, что всеми лицами, которые признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона, что также подтверждается судебной практикой.

Вместе с тем Управление не установило, что спорные 6 контрактов могли бы быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, а также что в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, или что участниками аукциона была получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

Кроме того, перечисленные в Разъяснении ФАС России N 3 косвенные признаки антиконкурентного соглашения (отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения) в действиях ООО "АС-Строй" и ООО "Спецтранс" также отсутствуют.

Сам факт участия в процедурах закупки компаний, являющихся прямыми конкурентами, не является доказательством заключения и реализации антиконкурентного соглашения.

При отсутствии прямых и косвенных признаков, в достаточной степени свидетельствующих о картельном сговоре, заявление ООО "Спецтранс" о добровольном сознании в заключении картельного соглашения оценивается судом как злоупотребление правом. В этой связи представляется убедительным довод ООО "АС-Строй", что такое заявление ООО "Спецтранс" имело целью избежать ответственности за неисполнение договорных обязательств по заключенным с ООО "ЖКХ" договорам на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов.

Довод Управления о том, что ООО "АС-Строй" и ООО "Спецтранс" отказались от конкурентной борьбы, так как при проведении аукциона подавали заявки с минимальным снижением 0, 5%-1%, в дальнейшем ценовых предложений не поступило, что привело к заключению контракта с минимальным снижением, судом не принимается по следующим основаниям.

В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы участниками аукционов.

Комиссия Управления, вменив ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" заключение антиконкурентного устного соглашения, не провела анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения хозяйствующих на нем субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке. При отсутствии анализа рынка оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, его специфики, а также особенностей проведения конкурентных закупочных процедур по нормам действующего законодательства Российской Федерации, включая предоставление преференций, вывод антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения является необоснованным, поскольку результаты торгов являются следствием конкретных действий участников, обусловленных наличием ряда объективных причин, не исследованных комиссией Управления.

Из пояснений сторон следует, что снижение цены контракта более чем на 1 % невыгодно.

Управление не анализировало вопрос о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов (при размещении заказов на строительство крупных объектов) в отношении поведения участников торгов.

Значительное снижение цены контракта влечет нерентабельность оказываемых услуг, снижение их качества.

Предложение контрактной цены ниже себестоимости услуг грозит нарушением общественных интересов в части своевременного и качественного удовлетворения государственных и муниципальных нужд и эффективного расходования бюджетных средств.

В настоящее время законодателем признана и учтена данная проблема, в Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" внесены специальные нормы, предусматривающие антидемпинговые механизмы (статья 37 Закона о контрактной системе). В том числе, в случае снижения цены контракта более 25%, предоставление обеспечения исполнения контракта в повышенном размере, предоставление документов и сведений, подтверждающих добросовестное поведение данного участника размещения заказа при исполнении ранее заключенных государственных (муниципальных) контрактов.

Антидемпинговые меры, предусмотренные Законом о контрактной системе, представляют собой не только механизм правовой защиты заказчиков и участников закупок от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов, но и дополнительный способ обеспечения конкуренции в контрактной системе в сфере закупок.

Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно обеспечить создание равных условий между участниками закупок, предусмотрено статьей 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг).

Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.

Таким образом, при рассмотрении дела комиссия должна была установить, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены.

Изложенное свидетельствует о правомерности выводов суда первой инстанций о незаконности решения управления в связи с недоказанностью заключения участниками аукциона антиконкурентного соглашения в целях снижения цены на торгах.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Избранная заявителями модель осуществления предпринимательской деятельности не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке. Доводы антимонопольного органа о том, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях и строительство дороги могло быть осуществлено по более низкой цене, основаны на предположениях.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда об отсутствии у управления правовых оснований для признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Возражения подателей апелляционных жалоб относительно заключения и реализации заявителями антиконкурентного соглашения направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судом фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции

Отказывая в удовлетворении требования ООО "Спецтранс" о признании незаконным бездействия Управления, выразившегося в непринятии процессуального решения по доводам, изложенным в первоначальной жалобе ООО "Спецтранс" от 30.05.2019 по следующим открытым аукционам в электронной форме с номерами заявок: 31807049945, 31807046827, 31807045639, 31807045598, 31807045565, 31807045424, 31807045353, 31807045262, 31807045155, 31807039471, 31807039280, 31807039196, 31807039121, 31807039026, 31807038866, 31807038784, 31807038726, 31807038652, 31807038580, 31807038537, 31807034448, 31807034342, 31807034261, 31807033933, 31807033893, 31807033833, 31807030680, 31807030642, 61807030572, 31807030477, 31807030414, 31807030364, 31807026671, 31807026569, 31807026458, 31807026187, 31807025913, 31807025603, 31807025072, 31807024975, 31807024752 (далее - спорные аукционы) суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, 30.05.2019 года (вх. N 3917) в Управление от ООО "Спецтранс" поступило добровольное сознание об участии в антиконкурентном сговоре (исх. N 235 от 29.05.2019). В данном письме было указано, что ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй" приняли совместное участие в 14 закупочных процедурах, проводимых ООО "ЖКХ". При этом ООО "Спецтранс" сознаётся в участии в антиконкурентном сговоре только по закупкам - 31807030748, 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835 и 31807030799, которые были предметом рассмотрения дела N026/01/11-1058/2019 о нарушении антимонопольного законодательства. По иным 8 закупкам ООО "Спецтранс" не сознавалось в заключении и реализации антиконкурентного сговора.

В качестве обоснования своего поведения ООО "Спецтранс" указало, что его "заставило" так действовать ООО "ЖКХ", которое является инициатором антиконкурентного сговора. Развивая свой довод, ООО "Спецтранс" сделало предположение, что все 47 закупочных процедур, проведенных ООО "ЖКХ", были осуществлены в рамках антиконкурентного сговора между ООО "ЖКХ", ООО "Спецтранс", ООО "АС-Строй", ООО "Экострой", ООО "Спецавтохозяйство" и ИП Дворниковым Алексеем Николаевичем.

Между тем принятое Управлением решение N 026/01/11-1058/2019 от 20.12.2019 года содержит выводы только относительно 14 аукционов. По остальным 33 аукционам процессуальное решение Управлением не принималось.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обжалования ООО "Спецтранс" бездействия Управления.

В обоснование довода об отсутствии необходимости принятия процессуального решения по 33 открытым аукционам в электронной форме Управление указало, что по результатам проведенного анализа по заявлению ООО "Спецтранс" было установлено следующее: 1) ООО "Спецтранс" не указало, каким образом ООО "Жилищно-коммунальное хозяйство" (как организатор закупок) помешало ООО "Спецтранс" или какому-то иному потенциальному участнику подать заявку на участие в закупках с номерами 31807030748, 31307034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835 и 31807030799 или в иной из 41 закупок, одержать победу в конкурентной борьбе и заключить договоры; 2) Не установлено, чем ООО "ЖКХ" помешало ООО "Спецтранс" приступить к исполнению договоров N 8033 от 21.11.2018, N 8037 от 21.11.2018, N 8029 от 29.11.2018, N 8149 от 29.11.2018, N 8159 от 29.11.2018 и N 8165 от 29.11.2018; 3) Не установлено, как организатор закупок (ООО "ЖКХ") повлиял на ООО "Спецтранс" или какого-то иного потенциального участника в части подачи/неподачи заявок на иные закупочные процедуры, проводимые ООО "Жилищно-коммунальное хозяйство"; 4) довод ООО "Спецтранс" сводится к тому, что при проведении закупочных процедур контракты заключены с минимальным снижением (до 1,5%), что указывает на антиконкурентный сговор между ООО "ЖКХ", ООО "Спецтранс", ООО "АС-Строй", ООО "Экострой", ООО "Спецавтохозяйство" и ИП Дворниковым Алексеем Николаевичем.

То обстоятельство, что контракты заключены с минимальным снижением, само по себе не свидетельствует о заключении антиконкурентного сговора. Данное обстоятельство возможно использовать только в совокупности с иными доказательствами, которые Управлением не установлены.

Отклоняя довод ООО "Спецтранс" о том, что управлением с электронных торговых площадок была запрошена и анализировалась информация об аукционах, в которых принимали участие ООО "Спецтранс" и ООО "АС-Строй", однако таких запросов и анализа не было произведено в отношении ООО "ЖКХ", суд правомерно указал, что ООО "ЖКХ" являлось заказчиком (организатором) аукционов и проводило их в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", то есть электронными торговыми площадками в рамках запросов Ставропольского УФАС России была предоставлена вся информация по запрашиваемым торгам, в том числе по заказчику и анализировалась Управлением тоже вся информация, в частности в отношении организатора торгов. По результатам анализа признаков заключения и реализации антиконкурентного сговора не установлено.

Довод ООО "Спецтранс" об аффилированности членов аукционной комиссии и участников аукционов так же не нашел своего подтверждения, так как в соответствии с пунктом 1 части 3 Постановления Правительства Ставропольского края от 07.07.2017 N 272-п "Об установлении условий проведения торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края" проведение торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края осуществляется региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами при соблюдении им условия о проведении торгов в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04 2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом особенностей предусмотренных Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей вышеукаанной статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

В спорных 33 аукционах не было установлено конфликта интересов.

Кроме того, факт аффилированности не имеет отношения к рассматриваемому делу, так как не связан с ограничением конкуренции. Доступ к участию в аукционе не был ограничен, круг лиц, имеющих право принимать участие в аукционе, не был ограничен.

Также ООО "Спецтранс" указывает на то, что при проведении аукционов с номерами 31807030748, 31807034176, 31807034034, 31807034011, 31807030835 и 31807030799 у организатора торгов ООО "ЖКХ" и ООО "АС-Строй" одновременно осуществляла трудовую деятельность бухгалтер Герман Ольга Владимировна, в связи с чем заявка ООО "АС-Строй" неправомерно была допущена к участию в торгах.

Комиссией Ставропольского УФАС России данный довод был отклонен по следующим обстоятельствам.

Пунктом 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

То есть вышеуказанная норма закона запрещает участвовать участникам закупочной процедуры, сотрудник которой напрямую способен повлиять на ход закупочной процедуры.

В данном случае Герман Ольга Владимировна во время проведения аукционов с номерами 31807030748, 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835 и 31807030799 одновременно являлась бухгалтером ООО "ЖКХ" и ООО "АС-Строй", в аукционной комиссии в ходе проведения торгов не состояла, следовательно, Герман О. В. не влияла на ход проведения данных аукционов.

Таким образом, комиссией Ставропольского УФАС России в действиях ООО "ЖКХ" не установлены признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Довод ООО "Спецтранс" о том, что ООО "ЖКХ" являлось участником антиконкурентного соглашения, был отклонен, так как в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 указанного Федерального закона - бюджетное учреждение, государственные, муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие закупки.

ООО "ЖКХ" не является субъектом (заказчиком) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, однако в соответствии с пп. 1 п. 3 Постановления Правительства Ставропольского края от 07.07.2017 года N 271-п "Об установлении условий проведения торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края" проведение торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края осуществляется региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами при соблюдении им условия о проведении торгов в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом особенностей, предусмотренных Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133. В соответствии с данными положениями ООО "ЖКХ" по смыслу Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ является заказчиком аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке.

То есть ООО "ЖКХ" не является хозяйствующим субъектом - конкурентом в данных аукционах, так как является заказчиком аукциона в электронной форме.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133 "Об утверждении правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора" услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов на определенной территории в зоне деятельности регионального оператора выделяются в отдельный лот. В целях формирования лотов территория, в отношении которой региональный оператор обязан провести аукцион, разбивается не менее чем на три лота (территории).

Также установлено, что региональный оператор ООО "ЖКХ" при организации электронных аукционов не создавал предпосылок для ограничения и необоснованного укрупнения лотов и даже увеличил количество лотов, разделив подконтрольную ему территорию не на 3 (три) лота, как установлено в пункте 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133, а на 47 (сорок семь), тем самым предоставив больше возможностей для участия в аукционах более мелких хозяйствующих субъектов, не обладающих необходимым количеством техники для обслуживания (вывоза мусора) больших территорий.

Таким образом, Управлением каких-либо обстоятельств, указывающих на признаки антиконкурентного сговора между заказчиком и участниками спорных 33 аукционов, не установлено.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, отражены в решении N 026/01/11-1058/2019 от 20.12.2019, поэтому доводы заявителя о наличии бездействия со стороны управления правомерно отклонены судом, как противоречащие установленным обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Примененный судом порядок распределения судебных расходов соответствует правилам статьи 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.08.2020 и дополнительное решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.11.2020 по делу N А63-1295/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников