Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 03АП-7215/20

г. Красноярск

26 января 2021 г.

Дело N А69-2365/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "25" января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" января 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии до перерыва, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва) - Орус-оол Е.А., представитель по доверенности от 11.01.2021 N 3, служебное удостоверение, после перерыва в отсутствии лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "24" ноября 2020 года по делу N А69-2365/2020,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТелеВидеоКомпания" (ОГРН 1021700507267, ИНН 1701027891), зарегистрированного по адресу: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул.Кочетова, 35, каб. 512, (далее - АО "ТелеВидеоКомпания", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223) (далее - антимонопольный орган, УФАС по РТ) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 09.09.2020 N 017/04/14.3-145/2020 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва заявление Акционерного общества "ТелеВидеоКомпания" об оспаривании решения административного органа удовлетворено частично: признано незаконным постановление по делу об административном правонарушении от 09.09.2020 г. N 017/04/14.3-145/2020 в части назначения административного наказания в размере 100 000 руб. Назначено наказание в размере 50 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В апелляционной жалобе УФАС по Республике Тыва выражает несогласие в части изменения судом первой инстанции размера санкции, примененной уполномоченным органом - со штрафа в размере 100000 руб. на 50000 руб. Уполномоченный орган считает, что в связи с тем, что при назначении наказания обществу уже были применены положения ч.3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, в части снижения штрафа, предусмотренного ч.2 ст. 14.3 КоАП РФ с 200000 руб. до 100000 руб., снижение Арбитражным судом Республики Тыва административного штрафа обществу до 50000 руб. является нарушением ч. 3.3. ст. 4.1 КоАП РФ.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 рассмотрение указанной апелляционной жалобы назначено на 20.01.2021. При рассмотрении дела был объявлен перерыв.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 16.12.2020, подписанный судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликовано в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 17.12.2020.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Акционерное общество "ТелеВидеоКомпания" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1081719000406, ИНН 1701044223.

В ходе проведенного Тывинским УФАС мониторинга рекламы, распространяемой на радиопрограммах, на предмет соответствия требованиям Закона о рекламе, выявлена реклама мороженного "33 пингвина" и магазина "Мир обоев", распространившейся 27.05.2020 в эфире радиоканала "Голос Азии" на частоте 102,5 FM, о чем составлен акт записи от 27.05.2020.

Определением Тывинского УФАС от 03.06.2020 возбуждено дело N 017/05/15-5/20250 в отношении АО "ТелеВидеоКомпания" по признакам нарушения статьи 8, части 1 статьи 15 Закона о рекламе.

Решением от 03.07.2020 по делу N 017/05/15-5/2020 Комиссией Тывинского УФАС России реклама мороженого "33 пингвина", магазина "Мир обоев", распространявшегося 27.05.2020 в эфире радиоканала "Голос Азии" признана ненадлежащей, нарушающей требования статьи 8, части 1 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании решения от 03.07.2020 по делу N 017/05/15-5/2020 Тывинским УФАС России выдано предписание, которым предписано в течение 15 дней со дня получения данного предписания прекратить нарушения статьи 8, части 1 статьи 15 Закона "О рекламе".

Уведомлением о составлении протокола от 03.07.2020 N 4-3607 антимонопольный орган известил общество о составлении протокола об административном правонарушении 04 августа 2020 в 12 час. 000 по адресу: г. Кызыл, ул. Комсомольская, 122А, 2 этаж, каб. N 2.

04.08.2020 в отношении АО "ТелеВидеоКомпания" составлен протокол об административном правонарушении N 017/04/14.3-145/2020 по ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ в присутствии законного представителя Туневой А.С., действующей на основании доверенности от 04.08.2020.

09.09.2020 Тывинским УФАС России вынесено постановление N 017/04/14.3-145/2020 о привлечении АО "ТелеВидеоКомпания" к административной ответственности по части 2 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

АО "ТелеВидеоКомпания", не согласившись с вынесенным постановлением в части назначенного административного штрафа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о замене штрафа на предупреждение.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности, а также срока привлечения к административной ответственности установлены судом и обществом не оспариваются.

Как следует из материалов дела, АО "ТелеВидеоКомпания" оспаривает постановление по делу об административном правонарушении от 09.09.2020 N 017/04/14.3-145/2020, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях и назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в действиях рекламодателя, признанных недопустимыми законодательством Российской Федерации о рекламе: распространение рекламы товаров при дистанционном способе их продажи без указания в ней сведений о продавце таких товаров, а также прерывание радиопрограммы рекламой без предварения сообщением о последующей трансляции рекламы.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования подразумевается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Информация, зафиксированная уполномоченным органом, содержит все признаки рекламы:

- распространена на радиоканале;

- адресована неопределенному кругу лиц;

- объектом рекламирования являются мороженое "33 пингвина" и магазин "Мир обоев".

В соответствии со статьей 36 Закона от 27.12.1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о рекламе, прерывание радиопрограммы или радиопередачи рекламой должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

В ходе анализа записи эфира на частоте 102, 5 МГц в г. Кызыле Республики Тыва, Тывинским УФАС России установлено, что в эфире радиоканала "Голос Азии" транслируется реклама мороженого "33 пингвина" и магазина "Мир обоев" без предварительного сообщения о начале рекламы во время радиопередачи "гороскоп", а также во время эфира ведущего радиоканала "Голос Азии".

То есть данная информация содержит все признаки рекламы, а именно: распространена на радиоканале; адресована неопределенному кругу лиц; объектом рекламирования являются мороженое "33 пингвина" и магазин "Мир обоев".

Также способ продажи товара, указанного в спорной рекламе, является дистанционным, и содержащаяся в ней информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, следовательно, должна содержать информацию, предусмотренную статьей 8 Закона о рекламе, при этом, в рассматриваемой рекламе мороженого от "33 пингвина" отсутствуют сведения о продавце такого товара.

Следовательно, общество, являясь лицом, распространившим рассматриваемую рекламу, является рекламораспространителем по смыслу Закона о рекламе и несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 15 Закона о рекламе.

Согласно статье 38 Закона о рекламе, за нарушение статьи 15 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель. Тем самым, материалами дела N 017/04/14.3-145/2020 подтверждено, что действия рекламораспространителя - АО "ТелеВидеоКомпания"" привели к нарушениям статьи 8, части 1 статьи 15 Закона о рекламе. Факт совершения административного правонарушения не оспаривается заявителем.

Обжалуя постановление антимонопольного органа, общество ссылается на положения ч. 2 ст. 3.4 и ст. 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное наказание в виде административного штрафа на предупреждение по причине того, что общество впервые привлекается по этой статье.

Суд первой инстанции, верно оценив заявленное ходатайство, возражения антимонопольного органа и материалы дела, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения назначенного штрафа на предупреждение в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст. 3.4 КоАП РФ.

Помимо прочих условий, установленных ст. 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная ст. 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, ст.3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают. Наличие предшествующего правонарушения в настоящем деле доказывается постановлением, которым общество уже было привлечено к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.

Из оспариваемого постановления следует, что в ходе рассмотрения административного дела N 017/04/14.3-145/2020 антимонопольным органом установлено, что АО "ТелеВидеоКомпания" привлекалось к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ (постановление по делу А62-14.3/15 от 15.05.2015; постановление по делу N А38-14.3/18 от 25.07.2018).

Следовательно, административное правонарушение, совершенное обществом, не является впервые совершенным административным правонарушением.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о невозможности в рассматриваемом случае заменить назначенное обществу наказание в виде административного штрафа на предупреждение, в связи с ошибочным толкованием законодательства заявителем.

Данная правовая позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 43 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденного Президиум Верховного Суда РФ от 26.12.2018.

Вместе с тем, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением административное наказание назначено обществу по правилам, установленным статьями 3.1, 3.5, 4.1 - 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с применением положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 названного Кодекса ниже низшего предела санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Ошибочно применив Постановление от 25.02.2014 N 4-П Конституционного Суда Российской Федерации, суд первой инстанции, указав на отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств, снизил административный штраф обществу до 50000 руб., т.е. более, чем в два раза.

Суд первой инстанции пришел к выводу о возможности повторного применения Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 N 1-П и от 25.02.2014 N 4-П в части изменения административного наказания в виде штрафа в размере 100000 руб. на 50000 руб.

Административный орган в своей апелляционной жалобе обосновывает, что данный вывод входит в противоречие с действующим законодательством и основан на неверном толковании норм закона.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами жалобы Управления и удовлетворяет ее в указанной части по следующим основаниям.

В Постановлении от 25.02.2014 N 4-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа, установленный в размере от ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции Российской Федерации и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении (пункты 1 и 2 резолютивной части Постановления от 25.02.2014 N 4-П).

Во исполнение указанного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" в статью 4.1 приняты дополнения, а именно, размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи КоАП РФ.

В соответствии с п. 3.3. КоАП РФ, при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В силу ч.2 ст.14.3 КоАП РФ, вмененной обществу, минимальный размер административного штрафа для юридического лица составляет 200000 руб.

Таким образом, вывод суда о возможности в рассматриваемом случае изменить назначенное обществу наказание в виде административного штрафа в сторону уменьшения до 50000 руб. является неправомерным (половина минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией ч.2 ст.14.3 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для изменения постановления по делу об административном правонарушении от 09.09.2019 N 017/04/14.3-145/2020.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия являются законными и обоснованными, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) на основании ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По совокупности изложенного выше, на основании п.3 ч.2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции в части назначения наказания за совершенное административное правонарушение в связи с ошибочным применением ст. 4.1. Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, оставляя без изменения постановление УФАС по Республике Тыва от 09.09.2020 N 017/04/14.3-145/2020.

Вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "24" ноября 2020 года по делу N А69-2365/2020 отменить. Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении требований, заявленных Акционерным обществом "ТелеВидеоКомпания" об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 09.09.2020 N 017/04/14.3-145/2020 отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Д.В. Юдин О.А. Иванцова