Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 09АП-60790/20 по делу N А40-102490/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 июня 2021 г. N Ф05-9154/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 января 2021 г.

Дело N А40-102490/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Базис Трейд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2020 по делу N А40-102490/20 (148-522)

по заявлению Ростехнадзора

к ФАС России

третье лицо: ООО "Базис Трейд"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Ершова Н.Н. по дов. от 21.12.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Яремчук А.В. по дов. от 30.04.2020;

УСТАНОВИЛ:

Ростехнадзор (далее - Заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 08.06.2020 г. N ГЗРНП/98 по делу N 20/44/104/98, об обязании устранить допущенные нарушения путем принятия решения о включении ООО "Базис Трейд" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, третье лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Ростехнадзора поддержал оспариваемое решение суда.

Дело рассмотрено судом в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя заинтересованного лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, 15 октября 2019 года Заказчиком были подведены итоги рассмотрения заявки единственного участника аукциона в электронной форме на оказание услуг в части содействия развитию национальных систем регулирования ядерной и радиационной безопасности при использовании атомной энергии в мирных целях в государствах, являющихся заказчиками сооружений по российским проектам объектов использования атомной энергии (извещение о проведении аукциона от 30 сентября 2019 г. N 0173100013119000054).

Согласно протоколу рассмотрения заявки единственного участника аукциона в электронной форме от 15 октября 2019 г. N 35-1/ЭА (далее - Протокол) заявка единственного участника общества с ограниченной ответственностью "Базис Трейд" признана соответствующей требованиям, установленным Законом о контрактной системе и документацией об аукционе в электронной форме.

На основании Протокола 8 ноября 2019 г. между Заказчиком и Исполнителем заключен государственный контракт N 0173100013119000054- 02.

По условиям Контракта (пункт 4.1.) Исполнитель должен был оказать услуги в части содействия развитию национальных систем регулирования ядерной и радиационной безопасности при использовании атомной энергии в мирных целях в государствах, являющихся заказчиками сооружений по российским проектам объектов использования атомной энергии (далее - Услуги), а именно разработать четыре учебных модуля в рамках комплексной модульной программы "Регулирование безопасности при использовании атомной энергии" в срок до 25 декабря 2019 года Поэтапное исполнения Контракта не предусматривалось.

По состоянию на 25 декабря 2019 года Исполнителем были предоставлены результаты Услуг только по модулю 1 "Глобальный режим ядерной безопасности. Международные подходы и практика регулирования безопасности при использовании атомной энергии" и модулю 3 "Технологические процессы и конструкция АЭС с ВВЭР. Общая информация". Заказчиком приняты и оплачены результаты Услуг только по модулю 3. Результаты Услуг по модулю 1 не приняты на основании экспертного заключения от 31 декабря 2019 г. Исполнителю направлен мотивированный отказ от приемки услуг (письмо Заказчика от 15 января 2020 г. N 00-07-05/55).

Письмом от 24 декабря 2019 г. N 223 (вх. от 25 декабря 2019 г. N 106/866) Исполнитель обязался доработать и представить результаты Услуг по модулю 4 - до февраля 2020 года, по модулю 2 - до марта 2020 года.

20 апреля 2020 года были доработаны Исполнителем и приняты Заказчиком результаты исполнения Контракта по модулю 1 с просрочкой исполнения обязательства на 112 календарных дней, что подтверждается актом сдачи-приемки услуг от 20 апреля 2020 года.

27 апреля 2020 года были доработаны Исполнителем и приняты Заказчиком результаты исполнения Контракта по модулю 2 с просрочкой исполнения обязательства на 118 календарных дней, что подтверждается актом сдачи-приемки услуг от 27 апреля 2020 года.

Результаты исполнения Контракта по модулю 4 "Регулирование безопасности на этапах жизненного цикла АЭС" Исполнителем не доработаны.

Представляемые результаты Услуг не соответствовали техническому заданию, имели недостоверную информацию, что препятствовало их приемке, в связи с чем в адрес Исполнителя неоднократно направлялись отказы от приемки услуг (письма Заказчика от 15 января 2020 г. N 00-07-05/55, от 10 марта 2020 г., N 00-03-07/223, от 27 марта 2020 г. N 00-03-07/182, от 21 февраля 2020 г. N 00-03-07/142, от 30 апреля 2020 г. N 00-03-07/390).

30 апреля 2020 года, руководствуясь частью 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 10.2 Контракта Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - Решение).

Решение размещено в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг 30 апреля 2020 г., направлено Исполнителю на адрес электронной почты, указанный в Контракте, а также отправлено посредством почтовой связи заказным письмом с уведомлением о вручении.

Письмом от 7 мая 2020 г. N 025 (вх. N 106/273 от 12 мая 2020 г.) Исполнитель подтвердил получение Решения, а также представил доработанные материалы по модулю 4.

Заказчиком проведена повторная приемка результатов, составлено экспертное заключение о несоответствии результатов требованиям технического задания. В адрес Исполнителя направлен очередной отказ от приемки результатов по модулю 4 (письмо Заказчика от 22 мая 2020 г. N 00-03-07-422).

На основании изложенного, Исполнитель ненадлежащим образом исполнял условия Контракта по модулям 1, 2, а по модулю 4 Контракт так и не был выполнен вплоть до его расторжения.

Установленные факты неисполнения Контракта и существенного нарушения условий Контракта подтверждаются мотивированными отказами Заказчика от подписания актов сдачи-приемки услуг (письмо от 15 января 2020 г. N 00-07-05/55, письмо от 10 марта 2020 г.N 00-03-07/223, письмо от 27 марта 2020 г. N 00-03-07/182, письмо от 21 февраля 2020 года N 00-03-07/142, письмо от 30 апреля 2020 года N 00-03-07/390, письмо от 22 мая 2020 г. N 00-03-07-422), экспертными заключениями (от 31 декабря 2019 года, от 02 марта 2020 года, от 24 марта 2020 года, от 14.02.2020, от 10.04.2020, от 19 мая 2020 года), письмом Исполнителя от 24 декабря 2019 г. N 223, актами сдачи- приемки услуг (от 20 апреля 2020 года и от 27 апреля 2020 года), решением Заказчика от 30 апреля 2020 года об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а также самим государственным контрактом от 8 ноября 2019 года N 0173100013119000054-02 и техническим заданием к нему.

Все вышеперечисленные материалы и документы, являющиеся доказательствами существенного нарушения условий Контракта и основанием для включения Исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков, были представлены в установленном порядке в ФАС России.

Одновременно, указанные факты неисполнения Контракта, а также существенного нарушения условий Контракта подтверждаются на стр. 64, 65 Акта проверки Счетной Палаты Российской Федерации от 25.03.2020, проведенной в отношении Ростехнадзора.

Однако, как указал заявитель, ФАС России в решении на стр. 4, 5 указала, что изучив представленные материалы, не представляется возможным сделать однозначный вывод, что обществом не исполнены или ненадлежащим образом исполнены обязательства по контракту, а также что у ООО "Базис Трейд" отсутствовали намерения ненадлежащим образом исполнять контракт и осуществлять действия, направленные на исполнение контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно указал, что доказательствами ненадлежащего исполнения обязательств по контракту служат многочисленные мотивированные отказы Заказчика от принятия модуля 1, модуля 2 и модуля 4 последующая их переработка Исполнителем и предоставление Заказчику с существенным пропуском срока указанного в Контракте. Пропуск срока оказания услуг является существенным нарушением условий Контракта и подтверждается актами сдачи-приемки у услуг по модулю 1 и модулю 2. Одновременно с этим ФАС России указывалось, что Заказчиком направлялись задания на доработку без конкретных замечаний, которые необходимо устранить. Указанное обстоятельство опровергается экспертными заключениями Заказчика, прилагающимися к каждому мотивированному отказу, где подробно, по пунктам указывались все замечания Заказчика с примерами и ссылками на нормативно-правовые акты.

Принятые заказчиком работы по модулю I и модулю 2 сданы исполнителем с просрочкой исполнения обязательств по государственному контракту на 112 и 118 календарных дней соответственно, что является подтверждением недобросовестности исполнителя и основанием для одностороннего отказа от исполнения заказчиком контракта (п. 10.2 контракта).

На основании изложенного обоснованность принятого Ростехнадзором решения об одностороннем отказе от исполнения контракта подтверждается самими условиями контракта и технического задания к нему, мотивированными отказами заказчика от приемки работ, а также обстоятельствами, установленными в судебном решении по указанному выше делу.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о подтверждении фактов ненадлежащего исполнения условий контракта.

Как следует из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, одним из оснований включения сведений о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в реестр является существенное нарушение ими условий контрактов, приведшее к расторжению контракта на основании решения суда или вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным, (указанный выше подход был применен Верховным Судом Российской Федерации согласно Определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации по делу N А32-47028/2018 от 12.03.2020).

Поскольку заявителем представлены доказательства подтверждающие факты неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств ООО "БазисТрейд", суд первой инстанции правомерно принял решение об удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя жалобы о принятии ответчиком 4 модуля опровергаются обоснованностью мотивированных отказов ответчика, наличием доказательств нарушений при предъявлении работ по 4 модулю, решением Ростехнадзора об одностороннем отказе от исполнения контракта. Кроме того, суд принимает во внимание отсутствие акта сдачи-приемки работ по 4 модулю.

Согласно ч. 3 ст. 94 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии Законом о контрактной системе.

Мотивированный отказ от подписания актов содержит приложение, а именно экспертное заключение о результатах исполнения контракта, которое заказчик составил своими силами. В экспертных заключениях, направленных исполнителю, указаны пункты технического задания, результаты по которым не соответствуют условиям контракта.

В связи с чем довод заявителя по направлению замечаний и недостатков, не находит своего подтверждения.

В частности последний мотивированный отказ по поводу 4 модуля работ, был направлен заявителю 22.05.2020 вместе с экспертным заключением от 19.05.2020. В данном письме заявитель уведомлен о том, что не принимает работы по обстоятельствам, подробно описанным в экспертном заключении и что решение Ростехнадзора, направленное ранее от 30.04.2020 остается в силе.

Заявителем не были приняты во внимание и не нашли отражения устные пояснения представителя Заказчика о невозможности принять работы по модулю 4, в связи с отсутствием требуемого опыта и соответствующих узкоспециализированных знаний у соисполнителей, привлекаемых к разработке материалов. Представителем Заказчика было отмечено, что значительная часть материалов требовала полной переработки ввиду не раскрытия темы в принципе, и в таких обстоятельствах непонятно, каких детальных замечаний ожидал получить Исполнитель. Также отмечалось, что Исполнитель, осуществляя исключительно передачу в адрес Заказчика разработанных соисполнителями учебных материалов, не осуществлял их самостоятельную оценку и проверку, ожидая, что Заказчик выступит в своего рода роли рецензента, однако Заказчик такой подход считает неприемлемым.

Из открытых источников информации (например, Всероссийской системе данных о компаниях и бизнесе "Зачестныйбизнес.рф") следует, что ООО "Базис Трейд" является микропредприятием со среднесписочной численностью работников по состоянию на 01.01.2020 - 1 человек (по состоянию на 01.01.2019 - также 1 человек). Основной вид деятельности ООО "Базис Трейд" - 46.18 деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле прочими отдельными видами товаров. Кроме того, дополнительными являются ещё 68 видов деятельности. Среди указанных видов деятельности отсутствуют связанные с разработкой учебных материалов. Из ранее исполненных ООО "Базис Трейд" 26 контрактов также не удалось обнаружить оказание услуг, связанных с разработкой учебных материалов.

Из представленной информации можно сделать однозначный вывод о том, что, принимая решение об участии в аукционе, объявленном Ростехнадзором, ООО "Базис Трейд" заведомо намеревалось выступить в качестве посредника между Заказчиком и своими соисполнителями (субподрядчиками), не имея при этом полного представления о специфике требуемых к разработке учебных материалов, особенностях деятельности органа регулирования безопасности при использовании атомной энергии.

В соответствии п. 3.5.2 государственного контракта от 08.11.2019 N 0173100013119000054-02 (далее - Контракт) Исполнитель вправе "Привлекать по согласованию с Заказчиком соисполнителей. За действия соисполнителей Исполнитель отвечает как за свои собственные.". Однако в ходе последующего исполнения Контракта ни один из привлекаемых соисполнителей не был согласован с Заказчиком, что является также серьёзным нарушением со стороны Исполнителя.

Указанные обстоятельства, в том числе подтверждаются письмом одного из несогласованных с заказчиком соисполнителей STAR-NET, в котором данный соисполнитель указывает на то что ООО "Базис Трейд" является недобросовестным поставщиком.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о неправильном применении им норм материального права и, соответственно, не влияют на законность обжалуемого решения, принятого с учетом рассмотренных возражений заявителя. В этой связи следует признать, что обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020 по делу N А40-102490/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова