Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 09АП-69862/20 по делу N А40-102551/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2021 г. N Ф05-7856/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 января 2021 г.

Дело N А40-102551/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АО "Ауксилия", ООО "Либерти"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-102551/20

по заявлению 1.ООО "Либерти", 2.АО "Ауксилия",

к УФАС по Московской области,

третье лицо: Прокуратура Московской области,

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителей:	1.Волчков С.С. по дов. от 11.01.2021; 2. Пенцак И.Т. по дов. от 11.01.2021;
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по дов. от 16.02.2018
от третьего лица:	Долотова О.В. по удост. N 281017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" (далее - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского областного УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 28.05.2020 по делу N 050/01/11-2506/2019 о признании Заявителя виновным в создании картеля с целью повышения (или: снижения, поддержания) цен на торгах; о признании незаконным и отмене предписания Московского областного УФАС России N 10/10972/20 от 28.05.2020 по делу N050/01/11-2506/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, привлечено Прокуратура Московской области.

Решением суда от 28.10.2020 заявление ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласились общества и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы, представитель ответчика поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приказом Московского областного УФАС России от 02.08.2019 N 113 возбуждено дело N 050/01/11-2506/2019 по признакам нарушения АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" части 2 пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для возбуждения дела N 050/01/11-2506/2019 о нарушении антимонопольного законодательства послужили материалы проверки, проведенной прокуратурой Московской области (вх. от 23.07.2019 N 24844/19), содержащие сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов проверки, проведенной прокуратурой Московской области антимонопольным органом вынесено решение от 28.05.2020, согласно которому действия ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на открытом конкурсе с реестровым N 2048500000118000075.

Также, в соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, установленного пунктом 1 решения.

Предписанием антимонопольного органа от 28.05.2020 по делу N 050/01/11-2506/2019 на ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" возложены обязанности в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Основным видом деятельности ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" является деятельность в области права.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" Московским областным УФАС России проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу N 050/01/11-2506/2019, в ходе которого установлено, что АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" являлись хозяйствующими субъектами -конкурентами в период проведения открытого конкурса с реестровым N 2048500000118000075.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Фондом капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов (место нахождения: 142672, Московская обл., г. ЛикиноДулёво, ул. Текстильщиков, д. 3А, пом. 14) (далее - Фонд) 28.12.2018 размещено извещение о проведении открытого конкурса с реестровым N 2048500000118000075.

Предметом открытого конкурса являлось право заключить контракт на оказание услуг по взысканию задолженности по взносам на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Московской области.

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦ) составила 80 092 294,18 рубля.

Участие в открытом конкурсе N 2048500000118000075 приняли: АО "Ауксилия" и ООО "Либерти".

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение АО "Ауксилия" в размере 80 092 294,18 рубля (0 % от НМЦ), ООО "Либерти" в размере 80 092 294,18 рубля (0 % от НМЦ).

Контракт заключен с ООО "Либерти" по цене 80 092 294,18 рубля.

В ходе рассмотрения дела N 050/01/11-2506/2019 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией установлено, что 17.01.2019 одновременно в Фонд поступило две заявки на участие в конкурентной процедуре: от АО "Ауксилия" - в 15:20 и от ООО "Либерти" - в 15:24.

Ознакомившись с заявками Обществ, приложенными документами антимонопольный орган установил следующее.

В заявках АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" копии учредительных документов заверены одним нотариусом Ногинского нотариального округа Московской области Хныкиной С.В. (по условиям конкурентной процедуры нотариальное заверение не требовалось).

Согласно материалам дела N 050/01/11-2506/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, установлено, что в соответствии с ответом нотариуса Ногинского нотариального округа Хныкиной СВ. от 25.04.2019 N 335, в ответ на запрос Ногинской городской прокуратуры Московской области от 24.04.2019 N 7-271в-2019, указанные документы от АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" представлены Черемушкиной Ольгой Владимировной нотариусу для заверения копий 15.01.2019.

Черемушкина О.В. является сотрудницей ООО "Либерти" с 10.12.2012, что подтверждается заверенными копиями трудового договора и трудовой книжки.

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что документы в целях подготовки заявок от организаций-конкурентов в рамках одной конкурентной процедуры готовились работником одной из организаций.

Также, в составе заявок АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" представлены выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении данных организаций, полученные в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ногинску Московской области в один день -16.01.2019.

Обе выписки, согласно их номерам, получены одновременно: N 5031201901283 (ООО "Либерти") и N 5031201901284 (АО "Ауксилия").

Из материалов, представленных Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Ногинску Московской области в антимонопольный орган следует, что заявления на выдачу обеих выписок, оплату государственной пошлины за их выдачу, а также их получение осуществило одно лицо - Турыгина Елена Валерьевна, кто также, является сотрудницей ООО "Либерти" с 03.07.2014, что подтверждается заверенными копиями трудового договора и трудовой книжки.

Согласно сведениям, представленным ООО "Либерти" (вх. от 03.02.2020 N 3502/20) и АО "Ауксилия" (вх. от 03.02.2020 N 3501/20), между ООО "Либерти" (Заимодавец) и АО "Ауксилия" (Заемщик) заключен договор N 1 денежного займа с процентами (между юридическими лицами) от 03.12.2018 (далее - Договор). По условиям Договора Заимодавец передает Заемщику в собственность денежные средства в размере 320 000 рублей, а Заемщик обязуется вернуть указанную сумму займа вместе с причитающимися процентами в размере и сроки, обусловленные договором. В соответствии с п. 2.3. Договора Заемщик обязуется вернуть сумму займа вместе с причитающимися процентами в срок до 01.03.2019.

По сведениям, представленным Инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (вх. от 23.12.2019 N 46432-ДСП/19), 15.01.2019 ООО "Либерти" перечислило в адрес АО "Ауксилия" денежные средства по Договору в размере 320 000 рублей.

Дата перечисления денежных средств ООО "Либерти" в адрес АО "Ауксилия" по договору займа совпадает с датой внесения обеспечения заявок указанных хозяйствующих субъектов для участия в открытом конкурсе от 28.12.2018 N 2048500000118000075, что также подтверждается платежными поручениями от 15.01.2019 N1 (АО "Ауксилия") и от 15.01.2019 N 8 (ООО "Либерти").

Дата возврата АО "Ауксилия" денежных средств и оплата процентов ООО "Либерти" по Договору - 14.02.2019. При этом возврат обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе перечислен Фондом в адрес АО "Ауксилия" - 13.02.2019.

Таким образом, как обоснованно указал антимонопольный орган, договор между АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" составлен на тот же период, что и период проведения открытого конкурса, а заемные средства обеспечивали участие АО "Ауксилия" в торгах.

Как верно установлено, указанное поведение АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" свидетельствует об устойчивых взаимосвязях, взаимодействии и доверительных отношениях между ними.

Учитывая изложенное, а также обычный характер деятельности коммерческих организаций в аналогичных ситуациях, которые действительно конкурируют между собой, подобные действия ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Вместе с тем, согласно материалам, представленным прокуратурой Московской области, единственным учредителем ООО "Либерти" является Мурка Елена Борисовна.

Также из материалов проверки установлено, что работником ООО "Либерти" является Шаркова Оксана Алексеевна, мачеха Шарковой Александры Алексеевны - генерального директора (до 10.07.2019) и единственного акционера АО "Ауксилия".

Сопоставив установленные факты и сведения, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" совершали юридически значимые действия, такие, как подготовку и подачу заявок, получение выписок и нотариально заверенных копий, совместно друг с другом, с привлечением сотрудников ООО "Либерти", а использование АО "Ауксилия" денежных средств ООО "Либерти" свидетельствует о доверии и помощи в действиях на торгах указанных обществ друг другу. Данное поведение возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявка на участие в конкурентной процедуре подана без намерения реально исполнять контракт.

О заключении и реализации АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, свидетельствуют следующие обстоятельства: совместная подготовка и подача заявок сотрудником ООО "Либерти", получение выписок и нотариально заверенных копий, совместно друг с другом, с привлечением сотрудников ООО "Либерти", использование АО "Ауксилия" денежных средств ООО "Либерти", отказ АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" от конкурентной борьбы в процессе закупки, в результате которого снижения НМЦ контракта не было.

Данное поведение возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Следовательно, такие действия ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Указанное поведение хозяйствующих субъектов позволило ООО "Либерти" выиграть открытый конкурс с реестровым N 2048500000118000075, со снижением 0 % от НМЦ контракта, вследствие чего ООО "Либерти" смогло заключить государственный контракт на сумму 80 092 294,18 рубля.

Таким образом, АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" в период проведения открытого конкурса с реестровым N 2048500000118000075 не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании статьи 48.1 Закона о защите конкуренции приведенные выше фактические и иные обстоятельства дела, а также доказательства по делу были изложены в заключении об обстоятельствах дела N 050/01/11-2506/2019 (исх. от 20.03.2020 N 10/6027/20), принятом Комиссией Московского областного УФАС России 18.03.2020 и направленном в адрес лиц, участвующих в деле.

В указанном заключении об обстоятельствах дела антимонопольный орган пришел к выводу о необходимости квалифицировать действия АО "Ауксилия" и ООО "Либерти" по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

После получения заключения об обстоятельствах дела N 050/01/11-2506/2019 (исх. от 20.03.2020 N 10/6027/20) АО "Ауксилия" (вх. от 06.05.2020 N 17766/20) и ООО "Либерти" (вх. от 06.05.2020 N 17767) представлены письменные пояснения и возражения по делу N050/01/11-2506/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, антимонопольным органом правомерно и обоснованно установлены факты, свидетельствующие о наличии в действиях ООО "Либерти" и АО "Ауксилия" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на открытом конкурсе с реестровым N 2048500000118000075.

Как правомерно указал суд, действия заявителей при участии в открытом конкурсе с реестровым N 2048500000118000075, не соответствуют пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на открытом конкурсе с реестровым N 2048500000118000075.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-102551/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина